Sentencia Administrativo Nº 95/2006, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4371/2002 de 09 de Febrero de 2006

Encabezamiento

RECURSO 02 /0004371 /2002

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la:

SENTENCIA Nº 95/2.006

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA. - PTE.

DON JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

DON JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

En la ciudad de A Coruña, a nueve de febrero de dos mil seis.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 02 /0004371 /2002 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por "JUNTA COMPENSACIÓN POLIG. IV PERI II-12 A FLORIDA B" y "JUNTA COMPENSACIÓN DEL POL. V DEL PERI II-12 A FLORIDA B", representado por D. JACOBO TOVAR ESPADA PÉREZ y dirigido por D. DIEGO GÓMEZ FERNANDEZ, contra Acuerdo de 31 -5 -01 relativo a la resolución del recurso de reposición contra otro de 19 -10 -00 sobre la recepción parcial de las obras de urbanización de los polígonos IV y V del PERI 11-12 A Florida B, expte. 4262 /401. Es parte como demandada el AYUNTAMIENTO DE VIGO representada y dirigida por el LETRADO DE SERVICIOS JURÍDICOS DEL AYTO. DE VIGO. La cuantía del recurso es determinada, con un importe de 180303,63 euros.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, suplica que se dicte sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la representación de la Administración demandada para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y se suplicó que se dictase sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito y se señaló para votación y fallo el día dos de febrero de 2006.

CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL.

Fundamentos

PRIMERO: La Junta de Compensación del Polígono IV PERI 11-12 A FLORIDA B y Junta de Compensación del Polígono V del PERI II-12 A FLORIDA B impugnan el Acuerdo de la Xerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Vigo, de 31 de mayo de 2001, relativo al la resolución del recurso de reposición contra otro anterior del mismo organismo, de 19 de octubre de 2000, sobre la recepción parcial de las obras de urbanización de los polígonos IV y V del PERI 2 -12 de A Florida B, expediente 4262 /401, en lo que se refiere al requerimiento que la Xerencia hizo a tal Junta para que constituyesen una entidad de conservación y mantenimiento de zonas verdes y espacios libres de uso público para hacerse cargo de los gastos de esta clase que pudieran corresponderles.

SEGUNDO: La parte recurrente argumenta, esencialmente, que en el Plan General de Ordenación Municipal de Vigo de 1988, -que se publicó de manera sucesiva en dos momentos distintos, el 9 de marzo de 1988 y el 8 de junio de ese mismo año, - en la ficha del PERI de A Florida B no se establecía la obligación de constituir una entidad urbanística de conservación de las zonas verdes y espacios de cesión de superficie para el uso público de los polígonos en que se dividía el mismo, y en los planos 6 y 5 solo se identificaban como zonas verdes unos espacios trazados en círculos, de parques y alamedas, no coincidiendo en los planos esas zonas verdes con las zonas de cesión de uso en superficie. Por otro lado, cuando se aprobó el Plan General de 29 de marzo de 1993, llamado de "Subsanación de Deficiencias en la Adaptación del PGOU a la Ley 11 /85 ", este nuevo Plan se remitió íntegramente, en cuanto al PERI de Florida, a las previsiones establecidas ya para este en el Acuerdo para su aprobación de 7 de septiembre de 1990, sin fijar usos, objetivos, tipologías o intensidades distintas, entendiendo que la obligación genérica de constituir esas sociedades de conservación en los polígonos introducida por el PLAN General de 1993 solo estaba pensada para las zonas verdes de nueva creación, pero no para aquellas, como las de A Florida, que ya estaban creadas. Se decía también que el 3 de mayo de 1995 se había aprobado el proyecto de compensación de los polígonos cuarto y quinto del citado PERI, sin que apareciera tampoco en ningún lado la obligación de los propietarios de constituir una entidad urbanística de conservación para esa clase de zonas verdes y de superficie de uso público, a pesar de que, en muchos casos se observe que la ocupación bajo rasante es superior a la sobre rasante. Por otro lado, cuando el 3 de junio de 1996 se aprobó el proyecto de urbanización de los polígonos de que se trata, tampoco nada se dijo acerca de la creación de esa sociedad de conservación, que si, por el contrario, la estableció después, sorpresivamente, el mencionado Acuerdo de 19 de octubre de 2000 del Consejo de la Gerencia municipal cuando aprobó provisionalmente la recepción de las obras de urbanización, siendo entonces cuando se requirió a las Juntas de Compensación para la creación de tal sociedad de conservación, con la disculpa de que se habían olvidado antes de la solución de ese problema, que el informe del ingeniero municipal trataba de explicar en el sentido de que, en cuanto a los espacios de uso de superficie bajo rasante, - como el ámbito urbanizado incluye un uso público de superficie debajo del cual se hace un aprovechamiento privado, cuya cubierta hay que considerar privada, con los consiguientes costos añadidos de conservación que ello conlleva, - el pago de los mismos no tiene por que abonarlos el Ayuntamiento, el que, por eso, decidió traspasárselos a los propietarios de los polígonos, diciéndose también en otro informe del técnico general del Ayuntamiento que había que equiparar a las zonas verdes las zonas de cesión de uso en superficie, en cuanto que, en concepto de espacios libres de nueva creación, han de tener la consideración de espacios generales, etc, deduciéndose de todo ello que, en realidad, lo que quería el Ayuntamiento era, por encima de todo y de una manera injustificada, no soportar esos gastos, decisión que también mantuvo en el último acuerdo recurrido, en el que, - a pesar de haber estimado parcialmente el recurso de reposición contra el acuerdo anterior, ya dicho, en lo que se refería a la recepción de las obras, que si admitió que había que hacer, - mantuvo, por el contrario, la obligación de los propietarios de constituir la entidad de conservación de los espacios libres y zonas verdes, consideración que procedía atribuir a los terrenos objeto de cesión de uso público de superficie, no asumiendo así la Administración municipal la obligación de conservar esas zonas verdes y libres, en las que se incluían las de cesión en uso público de superficie. Como razones jurídicas en contra de esta solución, los recurrentes alegan que no se pueden aplicar las previsiones del Plan nuevo, pues todo estaba hecho conforme al antiguo, y ello no estaba entre las excepciones previstas en el art. 68 del Reglamento de Gestión urbanística, pues por Plan de ordenación hay que entender que se trata del PERI, en el que se partía de la base de que todo sería a cargo de la Administración actuante, asumiendo después todo esto el Plan de 1993, expresándose también que, de entenderse lo contrario, se vulnerarían las normas ordinarias del principio de irretroactividad de las leyes, y, en segundo lugar, ni siquiera sería aplicable el apartado 3.2.3.5. b de las normas urbanísticas del Plan de 1993, ya que no sería un espacio de nueva creación, ya que se había hecho en el PERI anterior, que el equipo redactor había aceptado, según había que interpretar, con todas las consecuencias y sin reserva alguna al respecto, y, por otro lado, se interpretaría incorrectamente la equiparación de zonas verdes con los terrenos objeto de cesión de uso público de superficie, parte de los cuales se destinan a los viales, y no a zonas verdes, y, por último, se imputa al Ayuntamiento haber incurrido, respecto a esta cuestión, en desviación de poder y de haber quebrantado los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, ya que en ninguna de las escrituras de adquisición de tales elementos por los actuales propietarios se dejaba constancia de tal obligación.

TERCERO: El tratamiento e interpretación jurídica de todos los problemas propuesto por el Ayuntamiento es claramente distinto al que se indica en la demanda, y, por las consideraciones que pasan a exponerse, la tesis defensiva de este ha de prevalecer sobre la que se mantiene en el recurso con la pretensión de que se declare la nulidad del acuerdo municipal impugnado.

Se alega en primer lugar una supuesta falta de legitimación " ad processum" por parte de la actora, ya que no figura en autos ningún documento acreditativo de la voluntad de las Juntas de Compensación actoras de interponer este recurso, motivo que hay que rechazar, ya que, según sus Estatutos, los Presidentes de las mismas están legitimados para ostentar la representación judicial y extrajudicial de tales entidades y de sus órganos de Gobierno ante toda clase de Juzgados u Tribunales, Autoridades y organismos de las Administraciones públicas, constando expresamente, a estos efectos, que, con fecha 25 de marzo de 2002, las Asambleas Generales de tales Juntas de Compensación decidieron interponer el presente recurso contencioso, habilitando para ello, y para el nombramiento de procuradores y abogados, a sus respectivos Presidentes.

En cuanto a la cuestión de fondo, se rebate la importancia que pueda tener el hecho de que cuando se aprobó el PERI no se hubiera contemplado una especifica previsión en cuanto al establecimiento de una sociedad de conservación de las zonas verdes y espacios públicos que se proyectasen, ya que los Instrumentos de Gestión urbanística, el Proyecto de Compensación y el Proyecto de Urbanización se aprobaron después de la entrada en vigor del Plan General de 1993, y las cesiones para zonas verdes y espacios libres se hicieron también después de la vigencia del Plan G. de 1993, y este exige ya de manera necesaria la constitución de las entidades de conservación de las zonas verdes de nueva creación, salvo las que tengan la consideración de sistemas generales. Por otro lado, y aunque de una manera un tanto imprecisa, en la propia ordenanza de PERI anterior ya se anticipaba que, en cuanto a los jardines o espacios libres particulares o comunitarios, se exigía su adecentamiento e higiene por ser visibles desde la vía pública, previéndose que las obras encaminadas a este fin se ejecutarían a costa de los propietarios si se mantuvieran en el límite de conservación que les correspondía, y con cargo a fondos de la entidad que lo ordene cuando lo rebasaran para obtener mejoras de interés general. (Documento nº 3 de los presentados con la contestación). En el PERI se distinguían, además, dos clases distintas de espacios libres, siendo una la de zonas verdes cedidas al Concello en pleno dominio, tanto en superficie como en subsuelo, y siendo la otra la de zonas libres de uso público, pero de dominio privado en el subsuelo, en la que existía un derecho público de uso de superficie, pero de dominio privado en el subsuelo para aparcamientos, según había indicado ya la Comisión de Gobierno el 7 de febrero de 1991, aprobándose después los otros Planes en esas condiciones, por lo que resultaría absurdo que el Ayuntamiento tuviera que conservar lo que real y funcionalmente era el techo de unos garajes en subsuelo privado, sobre el que, al ser de propiedad ajena, no tenía ninguna posibilidad de explotación.

CUARTO: Esta argumentación del Ayuntamiento es claramente aceptable, pues es evidente que, con independencia de que el PERI no determinase con toda precisión la posible obligación de los propietarios de hacerse cargo en el futuro de algunos gastos de mantenimiento de esos espacios en discusión, ya adelantaba que ese problema podría plantearse, tal como, en efecto, sucedió cuando se llevaron a término los proyectos de compensación y urbanización, ya bajo la vigencia del Plan General nuevo, que, lógicamente, es aplicable en cuanto a esta cuestión en lo relativo a la completa ejecución de esos polígonos según las bases nuevas al respecto establecidas por el mismo, en cuanto norma superior en rango al PERI hecho con anterioridad y compatible, al completarlas en estos extremos, con las normas particulares inicialmente previstas en el mencionado Plan Especial de Reforma Interior, en el que ya había una remisión a lo que pudiese resultar como coste de determinados gastos de conservación relacionados con esos espacios, respecto a lo habría también una previsión genérica en el art. 68, en relación con el 67 y 25, del Reglamento de Gestión Urbanística , en cuanto que, aunque la conservación de las obras de urbanización y el mantenimiento de las dotaciones e instalaciones de los servicios públicos (De los polígonos) serán a cargo, en principio, de la Administración actuante, excepcionalmente, puede corresponder esa obligación a los propietarios de los terrenos afectos al polígono o unidad de actuación, cuando así se imponga en el Plan de ordenación o por las bases de un programa de actuación urbanística o resulte expresamente de disposiciones legales, que, como puede apreciarse, era perfectamente aplicable al caso con el fin, - como se dice, de evitar que la acción privada no origine situaciones que comporten una carga superior a la que pueda asumir el Municipio, y en lo que, tampoco puede considerarse que hubiera aplicación retroactiva de la norma, pues las zonas verdes conflictivas no se crearon hasta muchos años después de la misma. De esta manera, el apartado 3.2.3.5. del Plan General de 1993 es aplicable al caso de que se trata, sin que se aprecie vulneración del principio de irretroactividad de las leyes o que se haya incurrido en desviación de poder por parte de la Autoridad municipal. Por otro lado, si nos atenemos a puras razones de justicia intrínseca, la aplicación de la normativa que invoca el Ayuntamiento responde mas a la realidad de las cosas y a lo que debe resultar del interés patrimonial mas favorecido, pues, tratándose de espacios de consideración y exclusiva titularidad privada en el subsuelo, en el que los propietarios disponen de una amplísima zona de garajes para su completo uso y utilidad y cuyo techo de cierre lo constituye el espacio de uso público a nivel del suelo dedicado a jardines e infraestructuras de paso complementarias es lógico, y así está legalmente previsto en el Plan, que los gastos de conservación y mantenimiento de todos esos espacios, los asuman los propietarios titulares del subsuelo, del que la parte superior, en cuanto remate y cierre necesario de sus garajes, forma parte de un todo estructural y funcional único para el aprovechamiento efectivo de sus derechos particulares sobre los mismos. Por último, ha de añadirse que esa obligación de atender esos gastos de conservación responde a un deber general establecido en una norma reglamentaria, común a todos los polígonos de la ciudad, por lo que el hecho de la subrogación en esa carga se produce "ex lege", de acuerdo con lo previsto por el art. 21 de la Ley del Suelo y Valoraciones.

QUINTO: Por lo expuesto, se desestima el recurso presentado, sin especial mención en cuanto al pago de sus costas procesales.

VISTOS: Los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la "JUNTA COMPENSACIÓN POLIG. IV PERI II-12 A FLORIDA B" y la "JUNTA COMPENSACIÓN DEL POL. V DEL PERI II-12 A FLORIDA B" contra Acuerdo de 31 -5 -01 relativo a la resolución del recurso de reposición contra otro de 19 -10 -00 sobre la recepción parcial de las obras de urbanización de los polígonos IV y V del PERI II-12 A Florida B, expte. 4262 /401, sin especial mención en cuanto al pago de las costas procesales.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, (artículo 86 de la L. J. C. A. de 1998 ) que deberá prepararse ante esta que la ha dictado en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.