Sentencia Administrativo Nº 921/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 445/2009 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

S E N T E N C I A nº 000921/2010

Ilma. Sra. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Clara Penin Alegre

Doña Maria Jose Artaza Bilbao

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En la Ciudad de Santander, a treinta de diciembre de dos mil diez. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto elrecursode apelación nº445/09, interpuesto por DOÑA Marina y siendo parte apelada elAYUNTAMIENTO DE SANTANDERy laJUNTA COMPENSACION 'EL MANSIN'. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña Maria Jose Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se interpuso el día 5 de junio de 2009 contra la Sentencia nº184/09 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº uno de Santander, dictada en fecha 7 de mayo de dos mil nueve , en el Procedimiento Ordinario nº379/07, que en el Fallo establece 'Procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Revilla Peña en representación de Doña Marina , y en consecuencia declarar ajustado a derecho el acuerdo impugnado, todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a la contraparte que formuló oposición al mismo y solicitó de la Sala su desestimación.

TERCERO:En fecha 29 de julio de dos mil nueve se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 25 de noviembre de 2.010, aunque con posterioridad efectivamente se deliberó, votó y falló, siendo redactada la presente, una vez transcurrido el periodo vacacional de la Sra. Magistrado ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se dirige la presente apelación contra lo resuelto en la Sentencia nº 184/09 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº uno de Santander, dictada en fecha 7 de mayo de dos mil nueve , en el Procedimiento Ordinario nº 379/07, que en el Fallo establece 'Procede desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Revilla Peña en representación de Doña Marina , y en consecuencia declarar ajustado a derecho el acuerdo impugnado, todo ello sin expresa condena en costas.'

Es objeto de revisión ahora en apelación y en instancia antes, el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Santander por el que se aprueba definitivamente el proyecto de compensación de la Unidad de actuación 'El Mansin'.

SEGUNDO.-La Sentencia de instancia desestima las pretensiones

Anulatorias de la recurrente y lo efectúa por un lado, desestimando los motivos impugnatorias de infracción del Art.103.4 del RGU, de que no se contempla en el proyecto impugnado compensación alguna derivada de las afecciones del viario respecto a la parcela NUM001 aportada, resto del sur de la misma y una tejavana que se demuele, de no consideración alguna del subsuelo y de que la propiedad de Doña Carina fue adquirida en fraude de acreedores y tampoco de que es errónea la determinación de porcentajes entre parcelas aportadas y resultantes, al entender que no concurren tales, en síntesis, por estar resultar acreditado que no concurre ni lo primero, estando debidamente salvaguardado la propiedad litigioso, fijada indemnización respecto de lo segundo, no procedente lo del subsuelo al no preverse obra subterránea alguna en el proyecto, ni fraude ni indefensión en la propiedad de Doña Carina al conocer toda la tramitación su esposo Sr. Marina y representarla y probada en prueba pericial la corrección del porcentaje asignado a las parcelas, en su relación entre las aportadas y las resultantes.

Asimismo, la Sentencia apelada, motiva que no procede entrar a valorar ni por supuesto tratar y resolver dos pretensiones contenidas en los escritos de conclusiones, por resultar novedosas, la relativa a la indemnización por un muro de mampostería y por un acebo de 6 mts. de altura respecto a la finca NUM000 por no haber sido objeto de reclamo en el escrito de demanda ni la de las alineaciones del Estudio de detalle y proyecto de compensación y la posible modificación del primero por el segundo, por cuanto esto no se esgrimió como motivo en el escrito de demanda.

TERCERO.-Por la recurrente, se combate la anterior Sentencia y, articula las pretensiones que formula a través del presente recurso de apelación sobre los motivos siguientes

1.-Sigue manteniendo que concurre la infracción del Art. 103.4 RGU ya que a lo largo del procedimiento la promotora del expediente se ha erigido como representante de un finca calificada en el mismo como litigiosa y ello de ser declarada la propiedad de la recurrente respecto a la misma, llevaría el que no se le podría dar parcela resultante al haberse adjudicado a la promotora de la actuación un bloque de terrenos en los que no se ha señalado la correspondencia entre las fincas aportadas y resultantes y demás la imposibilidad de dar cumplimiento al criterio de adjudicación por proximidad del Art. 95 del RGU.

2.- La no inclusión de indemnización por demoliciones de la parcela NUM000 y otras en la parcela NUM001 , conllevan la anulación ya que al no contemplarse vulneran el Art. 98.4 RGU que obliga a compensar los saldos deudores y acreedores de los miembros de la Junta. En este motivo rechaza la consideración de la reclamación de ciertas cantidades (muros y árboles) que la sra. Magistrado de instancia ha desestimado por ser reclamados y alegados en trámite de conclusiones ya que a su parecer era imposible antes al desconocer ello y ser descubierto del resultado de la prueba pericial siendo la alegación conforme a la ley procesal por ser añadidura de motivos nuevos para su nulidad pero no peticiones.

3.- El proyecto no contempla consideración alguna referida al subsuelo, pues a su parecer al no contemplar las determinaciones en relación con el subsuelo conlleva a su nulidad, razonado que las parcelas resultantes deben contemplar la posibilidad de ejecutar el aprovechamiento que permite el planeamiento, (tanto sobre o bajo rasante), no haciéndolo no se justifica se haya realizado una justa distribución de beneficios y cargas.

4.- La determinación de porcentajes y la alteración de alineaciones del Estudio detalle previo pro parte del proyecto de compensación, concurren como motivos de nulidad del mismo. En relación a este motivo y el Fundamento de Derecho QUINTO de la Sentencia, la recurrente apelante, lo rebate dando comienzo por la afirmación de que no se trata de un motivo no esgrimido en el escrito de demanda y que se planeo desde el inicio solo que se resalto tras l prueba pericial y su resultado, no habiendo causado indefensión a las otras partes puesto que lo han debatido y versado la prueba acerca de todo, siendo demostrado que el proyecto de compensación ha variado y modificado el estudio detalle mediante la ampliación del viario de 12 a 15, y ello el día en que se aprobó el Acuerdo del proyecto de compensación meses antes de serlo por la redacción de un expediente que se denomino 'Concreción Condiciones Equipamientos 3.229 y 3.3366 de la UA del Mansin', lo que contraviene el principio de jerarquía normativa que preside el desarrollo de las actuaciones urbanísticas, añadiendo ahora que, además la modificación el estudio detalle no se publico en su integridad lo que se exige.

5.- Que esta acreditado el incorrecto reparto del aprovechamiento entre las parcelas resultantes y, en el caso concreto, al atribuir de manera errónea a la finca de D. Secundino un porcentaje como el que le concede el proyecto de compensación se esta infringiendo las reglas de aprovechamiento, ya que la alteración de los porcentajes proindiviso, según la jurisprudencia, para poder ser alterados exige la conformidad de los afectados.

Y sin embargo, por la Administración Municipal demandada como por la Juntade Compensación El Mansin, codemandada, ahora ambas apeladas, se defiende la Sentencia de instancia y se opone a los motivos de impugnación, previa, por haberse limitado el escrito de apelación a reiterar y reproducir, por vía de alegaciones en segunda instancia, el escrito de demanda sin ni siquiera intentar contradecir o desvirtuar las razones del Sr. Magistrado que le han llevado a desestimar en la instancia su pretension, primero, por ser correcta toda la valoración de la prueba y motivación, segundo, por ser una cuestión nueva en conclusiones y ahora no ser dable conocerla tampoco en cuanto a lo señalado en el Fundamento de Derecho QUINTO de la Sentencia ya que como se expreso en sus respectivos escritos, el recurrente trato de introducir un planteamiento nuevo que no era objeto de debate, a parte de que el estudio detalle fue impugnado en un recurso ante esta sala, (P.O.615/06) desestimado y confirmando el Acuerdo plenario de 31/01/2006, que aprobó definitivamente el Estudio detalle, a cuyas alineaciones hace alusión la recurrente, y tercero, acerca de los aprovechamientos referentes al bajo rasante(subsuelo) que es correcto lo motivado por la Sentencia pues, el proyecto es un instrumento de gestión y no puede contener determinaciones que son propias de un instrumento de planeamiento y el perito judicial dictamino que el Proyecto de Compensación no contiene consideración alguna respecto al subsuelo luego bajo el mismo no va a existir edificaciones computables, solo garajes y trasteros, conforme con el Art. 3.6.2 del P.G.O.U. y según este último con computan y, cuarto, correcta determinación de los porcentajes de las fincas aportadas NUM000 y NUM001 y de la C1 resultante

CUARTO.-En primer lugar del escrito del recurso de apelación resulta que se limita a reproducir los argumentos utilizados en la demanda del recurso contencioso administrativo dirigidos contra el acto administrativo recurrido sin contener una verdadera crítica de la Sentencia apelada, teniendo reiteradamente declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 20 de octubre de 1999 , 9 de febrero de 1999 y 23 de febrero de 1999 y los Autos de 18 de enero y 1 de febrero de 1999 y 22 de junio de 1998 , entre otros, que la ausencia de crítica razonada a la sentencia recurrida, es motivo de inadmisión del recurso, pues al obrar así la parte actora ha incumplido la carga procesal que como recurrente le corresponde, a saber, 'expresar razonadamente el motivo o motivos en que se ampara, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas' en el bien entendido caso de que la expresión de los motivos ha de basarse en una crítica de la sentencia recurrida, y no en la repetición de argumentos de instancia que fueron ya respondidos por el Juzgado sentenciador ya que el objeto del recurso es la Sentencia y no el acto administrativo que en el recurso se impugnó, si bien esta falta de actividad de la parte apelante que sería suficiente para desestimar el recurso, en el presente caso, y en base a una interpretación amplia del principio de tutela judicial efectiva, se considera que dicha falta de actividad no veda el examen por la Sala del recurso de apelación interpuesto. Además, en el escrito de apelación se explaya ampliamente la apelante acerca del rechazo de la Sra. Magistrado de instancia de las dos cuestiones, que considera nuevas planteadas en conclusiones y que rechaza, por lo cual siendo esto parte del recurso de apelación procede entrar a su resolución de ello.

QUINTO.-La sentencia apelada va a dejar constancia de que lo que se recurría, según el escrito de interposición, y literalmente es el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Santander por el que se aprueba definitivamente el proyecto de compensación de la Unidad de actuación 'El Mansin' y del texto de la demanda se evidencia que dicha parte alega y alegaba frente al actuar de la Admisnrtacion, sosteniendo que, primero, la promotora se erigió en el procedimiento de tramitación del Proyecto de Compensación en representante de una finca que fue calificada como litigiosa, vulnerando el Art. 103.4 RGU; segundo, que el citado proyecto no contempla compensación alguna derivada de las enormes afecciones de un viario, citando en concreto que respecto a la parcela nº NUM001 , se va demoler una tejavana y se afecta un resto de terreno de la misma que no se le indemniza; tercero, que el proyecto no contempla consideración alguna referida al subsuelo; cuarto, que la propiedad de Doña Carina fue adquirida en fraude de acreedores y; quinto, errónea determinación de porcentajes entre parcelas aportadas y resultantes. Ya se ha expuesto F.J.2, de la presente Resolución que la Sra. Magistrado de instancia, rechaza las cuestiones(dos) relativas a la indemnización por un muro de mampostería y un árbol de la parcela NUM000 y, respecto a la alteración de alineaciones del Estudio Detalle y del Proyecto de compensación y la posible modificación del primero por el segundo al no ser motivo esgrimido en la demanda y ni reclamado la indemnización dicha en la vía administrativa ni en la demanda. Este asunto es lo primero que debe ser resuelto por nosotros la Sala y procedemos a ello.

Ello, la introducción de motivos en el momento que lo ha efectuado la actora, no resulta posible puesto que el artículo 65 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que, en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación. Permitir la introducción de nuevos motivos de nulidad supone romper el principio de igualdad de partes al impedir a la parte contraria alegar sobre dicho motivo de nulidad y proponer y practicar la prueba correspondiente. Así en este sentido apunta la doctrina de nuestro Alto Tribunal, (entre otras Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 16-6-2010, rec. 4650/2006 )en la cual se motiva: '.....Debe precisarse también, con carácter previo, lo siguiente: (a) que los artículos 56 y 65 de la LJCA art. 56 art.65 establecen, respectivamente, la exigencia para la demanda del proceso contencioso-administrativo de consignar los hechos, fundamentos y pretensiones que se deduzcan y la prohibición de plantear en el posterior escrito de conclusiones cuestiones que no hayan sido suscitadas en el escrito de la demanda; (b) que el recurso de casación (apelación) no es una nueva instancia que permita un total enjuiciamiento de la controversia, sino un recurso extraordinario que tiene por directo objeto sentencia combatida y decidir si esta ha incurrido en los concretos reproches que le sean dirigidos por los cauces del artículo 88.1 de la citada LJCA ; y (c) que, como consecuencia de todo lo anterior, hay un límite para el control de la sentencia recurrida que en su recurso de casación (apelación) reclame quien haya sido parte actora en la instancia, un límite que está constituido por el necesario respeto de los hechos y los motivos de impugnación que hayan sido aducidos en su demanda para apoyar las pretensiones que en ella hayan sido ejercitadas.'

No obstante lo anterior, la Sala cree conveniente hacer estas consideraciones que continúan.

La primera, que son cuestiones distintas, de un lado, la afección de un viario, determinación de porcentajes entre parcelas aportadas y resultantes y alteración de alineaciones, fundada esta ultima en el principio de jerarquía normativa urbanística, según lo expuesto anteriormente, invocando la vulneración por el proyecto de compensación al modificar el estudio detalle y es que es tan diferente y novedoso que constituye como se comprueba solo de su exposición en el escrito de conclusiones y del escrito de apelación, destinado en su mayor parte a la afirmación de esto, que poco mas debe decir la Sala, sin entrar a tratar ningún extremo que solo supondrá y conllevara indefensión a las otras partes al no haber contado con ello ni para exponer ni a fin de acreditarlo en prueba articulada al efecto. Además, respecto al coste indemnizatorio de las afecciones de la parcela NUM000 ,( destrucción árbol y muro) que dice la apelante, desconocer en vía previa administrativa y por lo cual reconoce no se reclamo en la demanda, pero, si lo articula como causa de nulidad del proyecto, es una cuestión fundamentadora de su pretension que es susceptible de que se le abone con posterioridad en la liquidación definitiva si procediere y hubiere lugar Arts. 127 y 128 y 98.4 del RGU sin incidir ni invalidar el Proyecto de Compensación ni su reparcelacion fijada en el mismo.

SEXTO.-Y ya entrando en los motivos alegados desde el inicio del proceso que han sido a su vez, desestimados por la Sra. Magistrado de instancia, a fin de resolver dentro del ámbito de la presente apelación, son la primera, la vulneración del Art. 103.4 del RGU, por la representación en el procedimiento de los intereses de la finca litigiosa, parcela aportada nº NUM002 , y la Sala, tiene que señalar que este carece a la fecha de relevancia o interés, pues, el Tribunal Supremo ha declarado la inadmision del recurso de Casación presentado por la recurrente, contra la Sentencia de 14/09/04 de la Audiencia Provincial de Santander dictada en el rollo de apelación nº 198/2003, dimanante de los autos del Juzgado de primera instancia nº 8 de Santander seguidos por la misma actora doña Marina , todo lo cual, por haber adquirido firmeza lleva a que la finca litigiosa haya dejado de ser tal, y pertenezca a la entidad ROBERA 2000.S.A. Decir de este motivo, que el razonamiento de la Sra. Magistrado esta motivado en lo obrado del expediente administrativo y no justificado ningún argumento para que la Sala cambio de criterio, lo confirmamos por los propios razonamientos a expresados en la Sentencia sin más.

SEPTIMO.-A lo segundo, que se refiere a la no previsión en el Proyecto de Compensación sobre determinaciones del subsuelo, la apelante reitera unas alegaciones que son las mismas que las contenidas en el escrito de demanda y escrito de conclusiones y, la Sentencia de instancia en el FJ3, fundamenta, su rechazo de la pretension de la recurrente respecto a ello, con razonamiento que la actora en apelación silencia, ya que comienza, definiendo lo esencial del proyecto de compensación y la subordinación al planeamiento al que desarrolla, y razona que al no contemplar el proyecto nada especifico acerca de edificación subterránea, no debe ser anulado por no proveerla.

Y en el Tribunal Supremo, en reiteradas Sentencias, (entre otras, la de fecha 30-1-2007 , ha mantenido que el principio de jerarquía normativa, contemplado en el Art. 9.3. Constitución Española abarca todos los ámbitos del ordenamiento, y entre ellos, el urbanístico. Y cierto es, la finalidad de gestión y ejecución del planeamiento por el Proyecto de Compensación, así ya hemos expuesto lo consigna la Sra. Magistrado Proyecto de Compensación, y es que según el Art. 167 del RGU, las bases de actuación del sistema de compensación contendrán las determinaciones siguientes:

' 1. Las bases de actuación contendrán las determinaciones siguientes:

a) Criterios para valorar las fincas aportadas, que podrán ser distintos de los establecidos para la reparcelacion en la Ley del Suelo cuando así se acuerde por unanimidad.

b) Criterios de valoración de derechos reales sobre las fincas, servidumbres prediales y derechos personales que pudieran estar constituidos en razón de ellas.

c) Criterios de valoración de edificaciones, obras, plantaciones e instalaciones que deberán derruirse o demolerse.

d) Criterios para valorar las aportaciones de empresas urbanizadoras.

e) Procedimiento para contratar la ejecución de las obras de urbanización y, en su caso, las de edificación.

f) Criterios de valoración de las fincas resultantes en función del aprovechamiento del polígono o unidad de actuación.

g) Reglas para la adjudicación de fincas a los miembros de la Junta en proporción a los bienes o derechos aportados, expresando los criterios de adjudicación en comunidad, si procediere.

h) Supuestos de incumplimiento de las obligaciones de los miembros de la Junta de Compensación que darán lugar a la expropiación de sus bienes o derechos.

i) Reglas para valorar los inmuebles que se construyan cuando la Junta esté facultada para edificar y criterios para la fijación del precio de venta a terceras personas.

j) Forma y plazos en que los propietarios de terreno o titulares de otros derechos han de realizar aportaciones a la Junta, bien en metálico, bien en terrenos o en industria, en su caso.

k) Reglas para la distribución de beneficios y pérdidas.

l) Supuestos de compensación a metálico en las diferencias de adjudicación.

m) Momento en que pudiera edificarse sobre solares aportados o adjudicados por la Junta, por los propietarios o por las empresas urbanizadoras, sin perjuicio de la solicitud de licencia al Ayuntamiento en cuyo territorio se efectúe la actuación.

n) Forma de exacción de las cuotas de conservación, si procediere, hasta la disolución de la Junta.

2. Las bases de actuación podrán contener, además, las determinaciones complementarias que se consideren adecuadas para la correcta ejecución del sistema y de las obras de urbanización, incluso señalando las características técnicas mínimas que deben recogerse en los proyectos de urbanización que se redacten.'

Y en el supuesto enjuiciado, el Sr. Perito de designación judicial constata y detalla que no se prevé en el Proyecto de compensación ninguna consideración en relación al subsuelo, y el cómputo de las edificaciones subterráneas, por lo cual no era de exigir una determinación especifica en el Proyecto, se siguen las del planeamiento vigente y por otro lado, tampoco se ha alegado ni probado que se afecte edificación subterránea alguna que entonces hubiera sido de aplicación los Arts. 60 58 del mismo RGU (RD 3288/1978 de 25 agosto 1978 ).

No siendo ninguno de los anteriores aspectos los que se dan en el supuesto enjuiciado se debe confirmar asimismo en todo ello la Sentencia de instancia.

OCTAVO.-El tercero, se refiere a la determinación de porcentajes entre las parcelas aportadas y las resultantes, respecto a los aprovechamientos, y en este motivo la Sra. Magistrado de instancia se basa en la constatación por el Sr. Perito Judicial de que, del expediente administrativo y resto de documentación se constata que el aprovechamiento de las parcelas entre las aportadas y las resultantes la proporcionalidad es correcta, entre las fincas. Pues bien, ello afecta a la valoración de la prueba, dado que no se argumenta otra cuestión, y debemos recordar que en el recurso de apelación, regulado en los Arts. 81 a 85 de la LJCA de 1998 , se permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de instancia, pero la facultad revisora del Tribunal 'ad quem' al respecto debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien realizó las pruebas con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de ellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Y por eso, esta Sala sólo deberá valorar la práctica de las diligencias de pruebas realizada defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender la pretensión de la apelante. Y concordé a este criterio lo es la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así TS 3ª sec. 7ª, S 29-03-1993, rec. 1149/1992 .

Y en este supuesto, la Sala coincide con la motivación de la Sra. Magistrado de instancia, añadiendo que del expediente administrativo y de la prueba practicada al efecto no se acredita actuación no correcta en la asignación de los aprovechamientos en consecuencia, decae este motivo y no sirve para la nulidad de Acto impugnado, Proyecto de Compensación.

En suma procede la desestimación del presente recurso de apelación al carecer de fundamento todos los reproches al mismo y no admitirse las cuestiones novedosas en conclusiones por lo razonado ya anteriormente.

NOVENO.-De conformidad con el artículo 139.2, al haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, procede la imposición de costas a dicha parte.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación promovido porDOÑA Marina, contra la la Sentencia nº 184/09 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº uno de Santander, dictada en fecha 7 de mayo de dos mil nueve , en el Procedimiento Ordinario nº 379/07, que en el Fallo establece 'Procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Revilla Peña en representación de Doña Marina , y en consecuencia declarar ajustado a derecho el acuerdo impugnado, todo ello sin expresa condena en costas.', en relación al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Santander por el que se aprueba definitivamente el proyecto de compensación de la Unidad de actuación 'El Mansin', debemos confirmar la sentencia apelada, con expresa imposición de las costas procesales causadas a dicha parte recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, devuélvanse las actuaciones recibidas y el expediente administrativo al órgano judicial de procedencia, junto con un testimonio de esta sentencia.