Sentencia Administrativo Nº 91/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 206/2005 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 206/2005

Parte actora: Eugenio

Parte demandada: DEPARTAMENT DE GOVERNACIÓ I RELACIONS INSTITUCIONALS (GENERALITAT)

SENTENCIA nº 91/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En Barcelona, a treinta de enero de dos mil nueve.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Eugenio , representado por la Procuradora Dña. Laura de Manuel Tomás, contra la Administración demandada DEPARTAMENT DE GOVERNACIÓ I RELACIONS INSTITUCIONALS (GENERALITAT), representada por el Procurador D. Ildefonso Lago Pérez y asistida por Dña. Marian Pascual Vega.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.- El demandante impugna en este recurso la resolución de 11 de marzo de 2004, por la que se desestimaron los recursos de alzada interpuestos por el recurrente y otros aspirantes, y se confirmaron las respectivas calificaciones de no aptos.

El demandante participó en la convocatoria para el proceso selectivo mediante el sistema de libre acceso para el ingreso en la escala de Administración General del Cuerpo Superior de Administración de la Generalidad de Cataluña, aprobada por Resolución GRI/707/2003, de 14 de marzo (núm. de registro de convocatoria 065).

Considera el demandante que se ha vulnerado su derecho a la información, causándole indefensión, en la medida en que no pudo comprobar si la actuación de la Administración había incurrido en error, arbitrariedad, ilegalidad o desviación de poder. Además, sostiene que la acumulación de los recursos fue indebida, en la medida en que no se le notificó y, además, pese a ello, la resolución que se le notificó no lo fue en su integridad, sino en la parte que supuestamente le afectaba. Por todo ello, considera que se le han inflingido daños morales y solicita que: a) se declare la nulidad de la resolución recurrida; b) se declare que el recurrente tenía derecho a vista del expediente administrativo y a la obtención de copia de los documentos que forman parte del mismo; c) se declare que al recurrente se le han causado daños morales indemnizables y que se fije la indemnización en la cantidad de 3.000 euros; d) se ordene la retroacción de las actuaciones a efectos de que la Administración facilite al recurrente la documentación que solicitó y le otorgue un plazo no inferior a 10 días, desde el momento en que se le entregue la documentación en cuestión, con el fin de poder fundamentar el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Tribunal calificador, sin perjuicio de que en vía administrativa, a la vista de aquella documentación, pueda desistir el mismo, y e) se condene en costas a la Administración demandada.

Segundo.- La Administración demandada se opone a las pretensiones de la demanda, partiendo de que las bases son de obligado cumplimiento y de que el escrito presentado por el recurrente, en fecha 16 de diciembre, solo podía ser calificado como recurso de alzada, al amparo de la base 12 de la convocatoria. Además, la corrección llevada a cabo por el Tribunal entra dentro de los supuestos de discrecionalidad técnica, por lo que sus decisiones deben prevalecer cuando presenten una razonabilidad suficiente, salvo que exista error palmario o evidente del Tribunal, ilegalidad, arbitrariedad o desviación de poder.

Tercero.- Para resolver la controversia hemos de partir de unos hechos acreditados: a) que el 9 de diciembre de 2003 se hicieron públicas las calificaciones correspondientes a la tercera prueba (examen teórico y práctico), en cuyo primer ejercicio (teórico) obtuvo la calificación de no apto (3,9); b) que en fecha 16 de diciembre de 2003, solicitó, con invocación del art. 35 de la Ley 30/1992 , que se le hiciera entrega de diversa documentación con el fin de decidir si presentaba recurso de alzada (que a tenor de la base 12, había de interponerse en el plazo de un mes); c) sin haber obtenido respuesta, el 8 de enero de 2004, interpuso recurso de alzada contra el acuerdo del Tribunal calificador, si bien señalando en primer lugar que no se le había contestado a la petición anterior así como que el recurso, por estas razones, no se podía fundamentar debidamente por lo que la falta de entrega de la documentación le había causado indefensión. Al mismo tiempo, solicitaba una ampliación del plazo para formular ampliación a la alzada una vez se le hiciera entrega de la citada documentación; d) que fue convocado para el 15 de enero de 2001 por el Tribunal para revisión de examen en presencia del interesado, pues el 13 de enero se había ya efectuado por el Tribunal (concluyendo que no había error en la calificación otorgada), levantándose la correspondiente acta; en ella dos miembros del Tribunal le ofrecieron la posibilidad de leer el examen, observando que en él no había ninguna clase de corrección, anotación o comentario. Seguidamente se le comentó que el Tribunal había tenido en cuenta los criterios de valoración establecidos en la base 8.1.c) de la convocatoria, es decir, conocimientos acreditados por el aspirante, así como la sistemática y calidad de la expresión escrita y le leyó un listado con una serie de puntos, epígrafes o títulos indicativos de todas aquellas cuestiones sobre las que se podía hablar, a criterio del Tribunal, a la hora de desarrollar el tema que escogió. Finalizado el acto, firmó el acta, reiterando su solicitud de que se le entregara la documentación interesada, acta de la que no se le dio copia; y e) mediante resolución de 11 de marzo de 2004, al demandante -entre otros aspirantes- se le desestimaron los dos recursos de alzada, resolución que es objeto de este proceso.

Cuarto.- La primera cuestión a dilucidar consiste en determinar si el demandante tenía derecho a que se le entregara la documentación requerida en vía administrativa. Hemos dicho que el actor, en fecha 16 de diciembre de 2003, presentó un escrito en el que, después de afirmar el conocimiento de la calificación, añade que "en principi, llevat del que pugui resultar de l'expedient de referència, considero que la dita qualificació ha de respondre a un error material"; que "les bases de la convocatòria no preveuen cap mecanisme de revisió dels exercicis amb la participació dels interessats (revisió d'examen), si bé, d'acord amb el que resulta de la base 11 de la convocatòria,... es pot interposar recurs d'alçada en el termini d'un mes, a comptar des de l'endemà de la seva publicació, de manera que el termini per a interposar recurs d'alçada finalitza el dia 9 de gener de 2004" (folio 116 y s.s. del EA). Y continúa "És evident, però, que per a prendre la decisió d'interposar recurs d'alçada o no i, en el seu cas, per a poder fonamentar-lo cal conèixer determinats aspectes relacionats amb la correcció dels exercicis, com ara els criteris de correcció, l'aplicació dels dits criteris al meu exercici, l'aplicació dels dits criteris a altres exercicis..."; "En aquest sentit cal posar de manifest que la possibilitat de vista de l'expedient i d'obtenció de documentació es troba emparada en allò que disposa l'article 35 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les Administracions públiques i del procediment administratiu comú, que preveu, entre altres, el dret dels ciutadans a conèixer, en qualsevol moment, l'estat de la tramitació dels procediments en els que tinguin la condició d'interessats i a obtenir còpia dels documents continguts en ells."; "Per tot això, a efectes de poder decidir si interposo recurs d'alçada contra l'acord del tribunal qualificador,..." y solicitó que ".., quan abans millor i, en qualsevol cas, per tal de no causar-me cap indefensió, amb l'antelació suficient per poder decidir, amb prou coneixement de causa, si interposo recurs d'alçada contra l'acord del Tribunal qualificador o no, se'm doni vista de l'expedient administratiu corresponent (no del meu exercici, sinó de l'expedient administratiu) i que se'm faciliti còpia compulsada de: a) "Les actes de les sessions del tribunal qualificador."; b) "En cas que no constin en les dites actes, els documents on constin els criteris de correcció a emprar pel Tribunal qualificador, així com qualsevol tipus d'indicació complementària que s'hagi pogut acordar i/o efectuar l'entorn de la correcció dels exercicis en qüestió."; c) "El primer exercici de la tercera prova que vaig realitzar."; d) "Els documents on constin les correccions, valoracions, puntuacions o qualsevol altre tipus d'observacions efectuades pels membres del Tribunal qualificador que hagin corregit el meu primer exercici de la tercera prova, relacionades amb la correcció del dit exercici, el qual consta qualificat, en les llistes fetes públiques, com a "NO APTE".", e) "El primer exercici de la tercera prova realitzat per 10 participants (5 que hagin participat en l'àmbit general i 5, diferents dels anteriors, que hagin participat en l'àmbit jurídic), que en aquest primer exercici de la tercera prova hagin desenvolupat el tema relacionat amb el control de la constitucionalitat de les lleis i que hagin estat declarat(s) aptes amb una puntuació entre 5.000 i 5.500, pel que fa a aquest primer exercici de la tercera prova." y f) "Els documents on constin les correccions, valoracions, puntuacions o qualsevol altes tipus d'observació efectuada pels membres del Tribunal qualificador en relació amb la correcció del primer exercici de la tercera prova d'aquest 10 participants.". A todo ello, añadía que como la calificación de no apto tenía que ser un error material, y que, como las bases no preveían una revisión de los ejercicios con participación de los interesados, ello no implicaba que el Tribunal no pudiera revisar de oficio los errores materiales que pudieran haber, ni tampoco que no se pudiera establecer ningún sistema de revisión de exámenes con participación de los interesados, "per la qual cosa la petició principal s'efectua sense perjudici que el Tribunal pugui revisar d'ofici la qualificació de "NO APTE" i sense perjudici de participar en els procediments de revisió d'examen amb participació dels interessats que, si es considera convenient, s'estableixin.".

Quinto.- Respecto a este escrito la Administración demandada nos dice que solo podía se calificado como recurso de alzada e invoca que así se hizo para respetar el principio "pro actione". Pues bien, una cosa es que la base 12 (que no la 11 invocada por error en el escrito presentado por el recurrente el 16 de diciembre de 2003) de la convocatoria prevea un régimen de impugnaciones (en los términos siguientes: "·12.1 "Contra les resolucions definitives de l'òrgan convocant, les persones interessades podran interposar recurs potestatiu de reposició davant el secretari d'Administració i Funció Pública en el termini d'un mes a comptar de l'endemà de la seva publicació o notificació, o directament recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en el termini de dos mesos a comptar de l'endemà de la seva publicació o notificació.". "Contra els actes de tràmit del tribunal que decideixin directament o indirectament el fons de l'assumpte, determinin la impossibilitat de continuar en el procés selectiu, produeixin indefensió o perjudici irreparable a drets o interessos legítims, les persones interessades poden interposar recurs d'alçada davant el secretari d'Administració i Funció Pública, en el termini d'un mes a comptar de l'endemà de la seva publicació al tauler d'anuncis de l'oficina de convocatòries". 12.3 "Contra els actes de tràmit del tribunal no inclosos en el punt anterior, els aspirants, al llarg del procés selectiu, podran formular totes les al·legacions que estimin pertinents per a la seva consideració en el moment de fer-se pública la puntuació final del procés selectiu."), y otra distinta que la convocatoria desconozca el derecho concedido a los interesados en cualquier expediente por el art. 35 de la Ley 30/1992 .

En efecto, este precepto en su letra a) reconoce como derechos de los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, el de conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y a obtener copias de documentos contenidos en ellas. Este precepto guarda también relación con el art. 37 de la misma Ley , siendo así que no estamos ante ninguno de los casos exceptuados en el mismo.

Sexto.- Todo lo contrario; en este caso, estamos ante un proceso selectivo que, desde luego, ha de regirse por las bases de la convocatoria, pero que tiene también que respetar los demás preceptos legales y reglamentarios imperativos aunque estos no se contengan expresamente (por ejemplo, la obligación de la Administración de servir con objetividad a los intereses generales y de actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho, derivados de la Constitución, o, la obligación que tiene la Administración de tratar con respeto y deferencia a los ciudadanos, facilitándoles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones (letra e) del mismo artículo); de ahí que estos preceptos se deban poner en relación con la función de control judicial o administrativo de la actuación administrativa aquí impugnada así como con el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. Y, con arreglo al art. 23.2 de la CE , es evidente que el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes, comporta el respeto de los principios de objetividad, igualdad, mérito y capacidad, y cuya aplicación al caso puede ser revisada tanto en vía administrativa como judicial. Es decir, que la función selectiva encomendada a los órganos de selección puede ser revisada tanto por el órgano convocante como por los Tribunales de justicia en aquellos casos en que se puedan haber vulnerado alguno de estos principios, se haya incurrido en error evidente, arbitrariedad, ilegalidad o desviación de poder, cuestiones éstas desligadas del núcleo de discrecionalidad técnica, tal como ha reconocido reiterada jurisprudencia cuya cita es innecesaria habida cuenta la cita de algunas de sus sentencias por ambas partes.

Séptimo.- Un principio de eficacia de la actuación administrativa nos ha de llevar a la estimación del recurso. En efecto, la simple lectura del escrito presentado por el demandante el 16 de diciembre ya deja claro que su pretensión no era la de formular recurso de alzada contra la calificación sino hacerse con diversa documentación para poder examinarla y comparar la actuación administrativa llevada a cabo en su caso y en el de otros aspirantes y, caso de apreciarse alguna vulneración invalidante de la actividad administrativa calificadora, formular recurso de alzada. O dicho de otro modo, examinar si se podía ofrecer al órgano de revisión de la misma unos argumentos que, necesariamente, habrían de ser examinados o tenidos en cuenta a fin de resolver sobre el acierto de la calificación otorgada.

De ahí que difícilmente se pueda concebir que una calificación como de recurso de alzada favorecía el derecho "pro actione" del demandante. Nada más lejos de ello. En realidad, ese mismo principio de eficacia, podía llevar a un camino totalmente opuesto: si el demandante a la vista de la documentación recibida -que podía o no coincidir con la solicitada, en la medida en que se pueden solicitar documentos inexistentes, de los que, obviamente, no se puede dar copia- colegía que no había habido error alguno ni circunstancia alguna invalidante de la actividad, ni el recurso administrativo ni este recurso contencioso-administrativo se hubieran planteado. He ahí otro de los efectos de la vulneración del derecho de información.

Además, este derecho se vulneró continuadamente, y comportó una indefensión para el aspirante en la medida en que el día antes de que finiera el plazo para interponer alzada se vio en la obligación de presentar un recurso carente de fundamento atendida la falta de entrega de la documentación solicitada (con una antelación prudencial para permitir su entrega, su examen y no agotar el plazo de interposición de la alzada), que, no hay que olvidar, era el único medio que tenía para controlar la actividad administrativa por una posible vulneración de las normas y principios a los que debe someterse la actuación administrativa. La vulneración de este derecho, que se ampara en un principio de transparencia de la actuación administrativa, propio de todo Estado de Derecho, ha comportado que el actor haya tenido que recurrir en sede jurisdiccional una resolución administrativa que -entre otras irregularidades- ni siquiera hace mención de la denegación (tácita) de ese derecho y cuya consecuencia ha sido impedir articular con propiedad una impugnación de la calificación tanto en vía administrativa como jurisdiccional, con la consiguiente indefensión que ello comporta.

Octavo.- A mayor abundamiento, la resolución impugnada que le fue notificada al demandante y que es objeto de recurso no coincide plenamente con la que consta en el expediente administrativo. Ello es debido, sin duda, a que se acordó la acumulación administrativa de todas las reclamaciones formuladas contra la calificación de no apto (entre ellas los escritos presentados por el demandante), resolución contra la que no cabe recurso administrativo. Pero ya hemos visto que el escrito presentado el 16 de diciembre por el demandante nada tenía que ver con una posible impugnación de la calificación, por mucho que en el mismo, en su parte final, se hiciera la salvedad de la potestad del Tribunal de revisar "de oficio" la calificación otorgada. Y lo mismo cabe decir respecto al escrito de 8 de enero siguiente, presentado el día antes de finalizar el plazo, articulado "ad cautelam" para evitar una alegación posterior de la contraparte de que se trataba de un acto consentido y firme o ante una invocación de la doctrina de los actos propios. De ahí que al acumular las pretensiones se vulneró lo establecido en el art. 73 de la Ley 30/1992 , que solo permite al órgano administrativo acumular en los casos en que unos y otros "guarden identidad sustancial o íntima conexión", no siendo éste el caso. Por otra parte, al notificarle solo determinados particulares de la resolución, se infringió el art. 58.2 de la Ley 30/1992 , que exige que ésta contenga el texto íntegro de la resolución.

Otra consecuencia de esta acumulación indebida es que la resolución impugnada adolece de un vicio de falta de motivación en la medida en que articula argumentos que no le fueron planteados con infracción de lo establecido en el art. 89.1 de la Ley 30/1992 .

Noveno.- Por último, las bases no contenían una previsión para que a la revisión del examen siguiera un trámite de vista. Y ello tiene trascendencia, en este caso, en la medida en que la vista se desarrolló una vez finalizado el plazo para formular recurso de alzada.

Si se hubiera hecho antes, no habría habido problema, los aspirantes que no se hubieran conformado con los argumentos de la vista sobre la revisión de su examen hubieran podido plantear su recurso de alzada -o ampliación del mismo si éste ya se hubiera formulado con anterioridad.

Pero en el caso presente, el plazo, como se ha dicho, había finalizado. La Administración nos dice tanto en su resolución como en la contestación de la demanda, que, todo y así, nada impedía al recurrente formular alegaciones y que, de haberlo hecho, se hubieran tenido en cuenta.

Con esta afirmación introduce un trámite no previsto en el procedimiento (las bases); si este trámite fuera garantista podría aceptarse; pero aunque parezca lo contrario no lo es. En efecto, no es solo que no estuviera previsto sino que los miembros del Tribunal que acudieron a la vista ni siquiera ofrecieron a los aspirantes formular alegaciones, como es de ver en el acta ciclostilada y que se utilizó en todas las vistas posteriores a la revisión, precisamente por no estar previsto dicho trámite (creado ex novo en la resolución impugnada), lo cual comporta una vulneración de los principios de seguridad jurídica e igualdad de trato.

Sencillamente, si ninguno de los aspirantes que accedieron a la vista del ejercicio, posterior a la revisión, fueron advertidos de que podían presentar alegaciones sobre la misma, no puede la resolución ampararse en esta circunstancia de que el aspirante no había formulado alegaciones tras la vista, para argumentar la desestimación del recurso.

Décimo.- En definitiva, el Tribunal entiende que han de estimarse las pretensiones contenidas en los apartados a), b) y d) del suplico de la demanda, en la medida en que el recurrente tenía derecho a que se le entregaran los documentos interesados antes de decidir si formulaba o no recurso de alzada contra la calificación de no apto, como se ha apuntado más arriba, siempre que se trate de documentos que tengan que formar parte del procedimiento selectivo objeto de este proceso, y todo ello sin perjuicio de que en vía administrativa, a la vista de aquella documentación, pueda desistir el mismo.

Décimo primero.- No obstante, no podemos estimar la pretensión relativa a la petición de indemnización de los daños morales interesada en la demanda. Al respecto, hemos de tener en cuenta que, pese a lo que se afirma en el escrito de demanda y conclusiones, éstos no han quedado acreditados. La invocada frustración o repercusión de todo el procedimiento en el ánimo del recurrente no es suficiente para ello. La propia demanda reconoce que, en el caso del recurrente, el temor a las consecuencias de su decisión de recurrir o no, aunque han perdurado en el tiempo (tiempo que no se especifica) no ha comportado una necesidad de ayuda por profesionales sanitarios (psicólogos). Por esta razón, las alegaciones sobre la repercusión en el honor, la dignidad o la autoestima requieren un juicio técnico que excede del ámbito de la prueba testifical.

Décimo segundo.- Respecto a las costas, el art. 139 de la LJCA , exige para su imposición que se aprecie una temeridad o mala fe en la actividad de la parte a la que se imponen, en este caso sería la Administración. Pero es que con independencia de que la actividad administrativa haya podido ser irregular -por eso se estiman las pretensiones ya indicadas- ello no es actividad en el proceso, de ahí que tampoco podemos imponer las costas a la Administración demandada.

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eugenio contra la resolución arriba expresada la cual se declara nula por no ser conforme a Derecho.

2º) Reconocer el derecho del demandante a que le sean entregados los documentos interesados en el escrito presentado el 16 de diciembre en los términos que se establece en el Fundamento de Derecho Décimo de esta Sentencia.

3º) Ordenar la retroacción de las actuaciones a efectos de que la Administración demandada facilite al recurrente la documentación antes indicada y le otorgue un plazo no inferior a 10 días, desde el momento en que se le entregue la documentación en cuestión, con el fin de poder fundamentar el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Tribunal calificador.

4º) Desestimar las demás pretensiones contenidas en la demanda.

5º) Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 5 de febrero de 2009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.