Sentencia Administrativo Nº 906/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 38/2006 de 21 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 38/2006

SENTENCIA Nº 906/2006

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRÍGUEZ

En la Ciudad de Barcelona, a veintiuno de noviembre de dos mil seis.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 38/2006, interpuesto por D. Roberto , representado por el Procurador D. JORDI PICH MARTÍNEZ y defendido por el Letrado D. CARLES PERDIGUERO GARRETE, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO. Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo nº 152/2005, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Barcelona por los trámites del Procedimiento Abreviado, se dictó Sentencia en fecha uno de julio de 2005 , en la que se desestimó el recurso interpuesto por Roberto contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado frente a la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona el 30 de septiembre de 2004, la cual denegó la renovación de su permiso de residencia y trabajo.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, admitiéndose en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por el Juzgador de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta, por efectos del silencio, del recurso de alzada formulado contra la Resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona el 30 de septiembre de octubre de 2004, por la cual se denegó al recurrente la renovación de los permisos de residencia y trabajo, al considerar acreditado que, si bien el recurrente en el momento de solicitar la renovación de los permisos estaba dado de alta en la Seguridad Social y contaba con un contrato de trabajo, había estado sin trabajar casi dos años, no concurriendo el requisito de la habitualidad durante la vigencia del permiso que se trata de renovar.

La representación de la parte actora interesa la revocación de la sentencia y de los actos administrativos impugnados, ya que consta que su principal se encuentra viviendo y trabajando en España desde el año 2001, y si han existido períodos de tiempo en los que no ha ejercido actividad laboral, no fue por su voluntad, sino por causas imputables a la Administración, ya que tardó más de ocho meses en resolver una solicitud de cambio de trabajo a cuanta propia.

La Administración demandada solicita la inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía, y subsidiariamente, la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Alegada por el Abogado del Estado y por la parte actora, en esta alzada, la "considerando el importe de la oferta de trabajo efectuada", no cabe acoger dicho argumento.

En efecto, como ya tiene establecido la presente Sala y Sección, con arreglo al Art. 41.1 LJCA , "la cuantía del recurso contencioso-administrativo vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo", siendo por naturaleza incuantificable la pretensión de un ciudadano extranjero de renovar sus permisos de residencia y de trabajo, a fin de permanecer en este país, sin relación por demás con el valor económico de la oferta de trabajo presentada.

Los recursos contenciosos formulados contra actos dictados en materia de extranjería, en general y tal como pone de manifiesto el ATS, Sala 3ª, de 20 de octubre de 2000 , deben conceptuarse como de cuantía indeterminada "...ya que no es posible su determinación acudiendo a las reglas legales establecidas al efecto (y) por otro lado, que el Art. 42.2 de la Ley 29/98 repute de cuantía indeterminada los recursos que "nominatim" se relacionan en el mismo, no significa, como se desprende de su inciso final, que no quepa considerar también como de cuantía indeterminada aquellos otros asuntos no susceptibles de valoración económica, con arreglo a las normas de la legislación procesal civil y a las especiales del Art. 42.1 de dicha Ley ".

Así pues, no pudiendo fijarse el valor económico de la pretensión de la administración apelante, ni en base a los Arts. 41 y 42 LJCA ni a tenor de las reglas de determinación de la cuantía previstas en los Arts. 251 y 252 LEC , y ello a pesar de que el representante procesal de la misma plantee el óbice ad cautelam, el recurso debe estimarse como de cuantía indeterminada, y susceptible de

TERCERO.- A partir de los datos que resultan de los documentos aportados por la parte actora y los obrantes en el expediente, resulta que Roberto (nacional pakistaní), con N.I.E. NUM000 , el 13 de julio de 2004 presentó solicitud para la segunda renovación de los permisos de residencia y trabajo por cuenta ajena tipo B, los cuales expiraban el 24 de abril de 2004. Junto con el formulario se aportó fotocopias de su pasaporte, de su tarjeta de residente extranjero, tarjeta de afiliación a la Seguridad Social, informe de vida laboral de fecha 12 de julio de 2004, y un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, sellado en la Oficina de Empleo el 12 de julio de 2004.

La Resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona el 30 de septiembre de 2004, denegó dicha renovación de autorización de trabajo y residencia al no quedar acreditada "la realización habitual de actividad laboral durante el período de vigencia del permiso que solicita renovar (artículo 74.3 en relación con el artículo 72.3 del R.D. 864/2001, de 20 de julio )". La misma fue notificada al interesado el 15 de octubre del mismo año.

El 28 de octubre de 2004, el actor interpuso recurso de alzada frente a dicha resolución denegatoria, en el que alegó que contaba con permiso de residencia y trabajo desde el año 2001, habiendo estado trabajando en diversas ocupaciones. Si ha estado una temporada sin trabajar fue porque interesó el cambio de permiso de trabajo por cuenta propia, dado que pretendía trabajar como autónomo, ya la Administración tardó más de ocho meses en resolver. El recurso fue desestimado por efectos del silencio, acto presunto frente al cual se interpuso el recurso contencioso-administrativo cuya sentencia constituye el objeto del presente rollo de apelación.

CUARTO.- El art. 38-3 de la Ley Orgánica 4/000, de 11 de enero , modificada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre y 14/2003, de 20 de noviembre (en adelante, LODLE), dispone que "La autorización de trabajo se renovará a su expiración si:

a) Persiste o se renueva el contrato u oferta de trabajo que motivaron su concesión inicial, o cuando se cuente con una nueva oferta de empleo en los términos que se establezcan reglamentariamente.

b) Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiere otorgado una prestación contributiva por desempleo, por el tiempo de duración de dicha prestación.

c) Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral durante el plazo de duración de la misma.

d) Cuando concurran las circunstancias que se establezcan reglamentariamente. A partir de la primera concesión, los permisos se concederán sin limitación alguna de ámbito geográfico, sector o actividad".

En desarrollo del anterior precepto, el art. 72 del RD 864/2001, de 20 de julio establece que "1 . Se entiende por renovación tanto la prórroga de un permiso anterior como la concesión, sin solución de continuidad, de otro permiso de trabajo de distinto tipo. (...) 3. Tratándose de un permiso de trabajo por cuenta ajena, éste se renovará a su expiración, si se acredita la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión del permiso a renovar.

También procederá la renovación del permiso de trabajo por cuenta ajena cuando, aunque no subsista la relación laboral anterior, el trabajador haya suscrito un contrato de trabajo con nuevo empresario o empleador y figure en situación de alta o asimilada a la de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social.

En el caso de contar con una nueva oferta de empleo, se deberá acreditar la realización habitual de actividad laboral en el período de vigencia del permiso que se solicita renovar, figurando en situación de alta o asimilada a la de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social."

El actor ha aportado un total de seis informes de vida laboral, teniendo todos ellos como fecha de partida el alta en la Seguridad Social el 3 de agosto de 2001:

1) El primer informe se aportó con la solicitud (folio 6 del documento 4 del expediente), fue emitido el 12 de julio de 2004, y en él constan un total de 209 días de alta, encontrándose en situación de alta en dicho momento, desde el 8 de julio de 2004, para la entidad "Alfa 902 Telecom, S.L.".

2) El segundo informe se adjuntó con posterioridad, en el recurso de alzada (folio 16 del documento 2 del expediente), fue emitido el 7 de octubre de 2004, y en él constan un total de 296 días de alta, encontrándose en situación de alta para la misma entidad mencionada.

3) El tercer informe se adjuntó también con el recurso de alzada (folio 11 del documento 2 del expediente), fue emitido el 18 de octubre de 2004, y en él constan un total de 307 días de alta, encontrándose en situación de alta para dicha sociedad.

4) El cuarto informe se aportó con el escrito de interposición (folio 17 de los autos), fue emitido el 15 de marzo de 2005, y en él constan un total de 455 días de alta, encontrándose en situación de alta.

5) El quinto informe se presentó con el escrito de interposición (folios 19 de los autos), fue emitido el 16 de febrero de 2005, y en él constan un total de 428 días de alta, encontrándose en situación de alta.

6) El sexto y último informe se aportó en el acto de la vista (folio 194 de los autos), fue emitido el 28 de junio de 2005, y en él constan un total de 560 días de alta, encontrándose en situación de alta, correspondiéndose con el contrato reseñado.

La sentencia toma en cuenta que en la fecha de presentación de la solicitud de renovación, el 13 de julio de 2004, el actor figuraba en situación de alta o asimilada del régimen de la Seguridad Social, pero también toma en consideración que las resoluciones administrativas impugnadas decidieron la petición del actor a partir de los datos existentes hasta ese momento, siendo intrascendentes los hechos posteriores. Debido a la naturaleza revisora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se deben analizar en este orden las decisiones administrativas impugnadas a partir de los datos que la Administración debió tomar en consideración y valorar en aras de su resolución, pero no de aquéllas circunstancias que por ser posteriores en el tiempo- el órgano administrativo competente no tuvo siquiera a su disposición, como es el empleo y la cotización posterior a la petición de renovación.

No obrando en los autos la fecha inicial de la primera renovación que se trata de prorrogar, se presume que se remonta a dos años antes a la fecha de expiración, el 24 de abril de 2002, en virtud del artículo 69-1 c) del RD 864/2001, de 20 de julio , por lo que debemos examinar no sólo la disposición de un contrato de trabajo y estar en situación de alta en la Seguridad Social, sino también si realmente el demandante trabajó de manera continuada en tal intervalo temporal comprendido desde la anterior fecha hasta la solicitud de segunda renovación, como recoge el art. 72.3 del RD 864/2001 .

Desde el 24 de abril de 2002 (dies a quo de la primera renovación) hasta el 6 de mayo de 2002, consta que el actor no efectuó actividad laboral alguna. Desde esta última fecha hasta el 28 de mayo de 2004, primero, y desde el 3 de julio hasta el 24 de agosto de 2004, segundo, ha quedado constatado que la demandante disponía de un contrato de trabajo, para las entidades "Obras y Servicios Codre, SL" y "Monelbar, SL", respectivamente, con un total de 76 días de alta en la Seguridad Social hasta la expiración del permiso que interesa renovar.

En la fecha de la presentación del formulario de renovación, disponía de un total de 81 días de alta, computando el período de vigencia del contrato con "Alfa 902 Telecom", coligiéndose que el recurrente sólo trabajó y cotizó aproximadamente tres meses en los dos años que duró el permiso de trabajo por cuenta ajena, sin que deba tomarse en consideración la solicitud de cambio de modalidad a cuenta propia, ya que la misma fue denegada en un expediente administrativo distinto del aquí examinado, el cual versa sobre la prórroga de una autorización para trabajar en España para y a cargo de terceros.

No puede apreciarse la existencia de la realización habitual, en cuanto real y constante, de trabajo mientras estuvo vigente el permiso, sino que la actora estuvo más de un año y nueve meses sin trabajar. Se ha probado una cierta habitualidad en el trabajo desde julio de 2004, una vez expirada la vigencia del permiso que se trata de renovar, pero no el requisito legal de haber trabajado de forma continuada y haber estado dada de alta de la misma manera en la Seguridad Social durante la autorización aquí examinada.

En base a lo anteriormente expuesto, el presente recurso de apelación debe ser desestimado, al resultar adecuada a Derecho la denegación de la renovación de los permisos de residencia y trabajo.

QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas de esta instancia a la parte apelante, con arreglo al Art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , si bien con un límite cuantitativo de 300 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- NO HABER LUGAR A LA INADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.

2º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de la Administración demandada, contra la sentencia dictada el 1 de julio de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Barcelona , confirmando la misma.

3º.- IMPONER LAS COSTAS de esta instancia a la parte apelante, con un límite cuantitativo de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.