Sentencia Administrativo Nº 9/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1057/2003 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA. GRUPO DE APOYO

Sentencia Grupo de Apoyo número:

RECURSO n° 1057/2003

SENTENCIA NUM. 9/2007

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

DOÑA MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil siete.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 1057/2003 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sr. Orozco García, en nombre y representación de Eva , de nacionalidad ecuatoriana, en el expediente administrativo de referencia NUM000 y contra resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, Área de Trabajo y Asuntos Sociales, de fecha de 12 de Abril de dos mil dos por la se deniega la solicitud de permiso de trabajo por cuenta ajena formulada por la empresa JESÚS PASCUAL CAMINO; habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso en la Sección Novena de esta Sala, registrado con el número de encabezamiento y previos los trámites procedimentales pertinentes, una vez remitidas las presentes actuaciones en fecha de 29 de Noviembre de dos mil siete, se confirió traslado a la parte actora para que formalizara demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha de 27 de Noviembre de dos mil tres, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, solicitando recibimiento probatorio de las actuaciones y la concesión del permiso de trabajo.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito de fecha de 5 de Enero de dos mil cuatro, por el que se opuso a la pretensión deducida de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, sin solicitar recibimiento probatorio de estos autos.

TERCERO. Por auto de fecha de 20 de Enero de dos mil cuatro se acuerda el solicitado recibimiento probatorio del actor, proponiéndose por este que se librara oficio a la oficina de Empleo de Torrejón de Ardoz (Madrid) para que se certifique acerca de las gestiones realizadas ante la presentación de la oferta de empleo para empleada de hogar realizada por Abelardo , valorando la tendencia de la situación nacional y autonómica de empleo en el sector del servicio doméstico entre el momento de presentación de la oferta y la notificación de la resolución desfavorable; mas documental oficiando a la Dirección General de Empleo para que se emita informe acerca del procedimiento genera el previsto para gestionar ofertas de empleo presentadas por empresarios o particulares así como oficiando a la Dirección General de Ordenación de las Migraciones, pruebas estas últimas denegadas por resolución de 24 de Febrero de los mismos, por la que se admite el resto de prueba documental propuesta, la que se ha practicado con el resultado obrante en las actuaciones, cerrándose el correspondiente periodo probatorio y declarándose conclusas las actuaciones y pendientes de su señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, lo que así acaece el día veintiuno de Febrero de dos mil siete, teniendo lugar en su momento.

SIENDO PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se halla encaminado el presente recurso a revisar si es acorde a Derecho la resolución de la autoridad laboral por la que se deniega la solicitud de permiso de trabajo por cuenta ajena para el sector de servicio doméstico, realizada por la empresa ofertante por tiempo de un año, a favor de la ahora recurrente, de nacionalidad ecuatoriana y provista de pasaporte de numeración NUM001 .

En la expresada resolución inicial que deniega el permiso de trabajo se hace constar como motivo de la denegación: "concurrir la causa prevista en el articulo 74.1 a) del Reglamento de Ejecución , por considerar que existe suficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional capacitados para atender la concreta oferta de empleo de la empresa, en virtud del Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en su reunión del día 21 de diciembre de 2001 que fija el contingente de trabajadores extranjeros para el año 2002. En él se tienen en cuenta las necesidades de mano de obra a nivel nacional durante dicho año, sin perjuicio de la capacidad de los servicios públicos de empleo de realizar propuestas como complemento del contingente, cuando se detecten necesidades del mercado de trabajo".

SEGUNDO.- El recurrente pretende con su demanda que se anule el citado acto recurrido, pues la resolución denegatoria del permiso de trabajo y residencia resulta no acorde con la certificación emitida por la Oficina de Empleo, en la que se expresa la insuficiencia o inexistencia de demandante de empleo disponibles para ocupar el puesto de trabajo en la profesión de empleada derogar, siendo además que la oferta concreta a instancia del trabajador no ha resultado gestionada por el servicio público de empleo, pues este no ha remitido trabajador alguno al empleador ni ha realizado cualquier otra gestión para cubrir el puesto de trabajo, agravándose meses posteriores, conforme ulteriores certificaciones expedidas por dicha Oficina, la situación de falta de cobertura de puestos de trabajo en ese concreto sector. De esta forma, dicho certificado no responde a las exigencias del articulo 70.1 1 b) del RELOEX, y en fin, el criterio de la situación nacional de empleo no es el único ni debe ser el omnipresente criterio, ya que se trata además de un concepto jurídico indeterminado; por ello la resolución recurrida no está debidamente motivada y debe declararse su nulidad.

Tesis a la que se opone la parte demandada al entender la corrección de la resolución recurrida, pues la concesión inicial de permisos de trabajo a extranjeros, por cuenta ajena, está regulada en el articulo 38.1 de la LO 4/200 , subordinándose su concesión a la situación nacional de empleo, por lo que la denegación del permiso resulta plenamente acorde con el ordenamiento vigente, dictada por órgano competente para ello y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, siendo en el presente caso, que la Administración ha fundamentado la denegación no en el sistema de contingente, sino en el análisis de la citada situación nacional de empleo.

TERCERO.- El fondo de la litis se centra en analizar si la solicitud de permiso de trabajo formulada por el actor al amparo del articulo 70.1 del RD 864/2001, de ejecución de la LO 4/2000 , reformada por LO 8/2000, según consta en el impreso de solicitud, acogiéndose al denominado régimen general, fue correctamente resuelto por la Administración, ya que el acto administrativo impugnado deniega el permiso con base en la causa prevista en el articulo 74.1 a) del citado reglamento .

Para resolver primero la cuestión de una posible nulidad de la resolución recurrida por vulneradora de derechos fundamentales ha de revisarse el contenido del expediente remitido y la documentación obrante en las actuaciones, en el que consta que el perfil ofertado es el de empleada del hogar, para la prestación de servicios por tiempo de un año, con periodo anual de treinta días de vacaciones, lugar de trabajo en Madrid. Es de aplicación entonces el articulo 38, apartado 1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero , modificada por la L.O 8/2000, de 11 de Enero cuyo contenido destaca que: "para concesión inicial del permiso de trabajo, en el caso de trabajadores por cuenta ajena, se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo", medida que surge con claro substrato social al velar por la situación de los españoles o de extranjeros residentes en paro, en actividad y zona geográfica concreta, requiriendo para la concesión de nuevos permisos la acreditación de una autentica y probada necesidad económica de mano de obra en la actividad, sector y zona geográfica, correspondiendo dicha valoración inicial a la Autoridad que la normativa competente encomiende la regulación de los flujos migratorios.

Precepto que debe ponerse en conexión con el articulo 74.1 a) del Real Decreto 864/01 vigente al momento de la solicitud que ordena la desestimación de las solicitudes cuando "lo aconseje la situación nacional de empleo, sin perjuicio de los supuestos específicos establecidos en el presente Reglamento".

Y en el análisis de si existía esa situación nacional de empleo que se cita por la Administración en su resolución, situación que ésta fundamenta en el resultado del "certificado de la Consejería de Trabajo de la Comunidad de Madrid", que obra en el expediente, nos encontramos con la problemática de cual sea la valoración o interpretación de este documento, ya que "el problema de cómo puede interpretarse esta situación es una constante en esta Sala porque la redacción del certificado admite diversas lecturas con resultado contradictoria según se haga otra. En un principio la resolución era más sencilla porque los certificados que se emitían eludían la expresión "número de puestos ofertados" y claramente indicaban en cada rama de actividad el número de parados, tanto nacionales como extranjeros legalmente establecidos, que se habían inscrito como solicitantes de empleo. No dejaba duda entonces que en tanto existiese bolsa de desempleados estaba frenada la incorporación de nuevos trabajadores extranjeros no censados" fin fine STSJMadrid, Sección Primera, número 95/2005, dictada en recurso de apelación 561/2004).

En este momento procesal, estima la Sala que el criterio adecuado a los términos del debate, y que viene a sustituir a cualquier otro, es el mantenido por Sentencia de esta Sala, Sección Primera, número 95/2005, dictada en recurso de apelación 561/2004 , cuyo Fundamento Cuarto, que hacemos nuestro y reproducimos:

"Con el nuevo formato surgen las preguntas más variadas. Así: A)En cuanto a quién se supone que OFRECE los puestos de trabajo, sí es la Administración por si o como simple intermediario que recibe la petición de trabajadores que hacen los empresarios o empleadores. Sea aquella o estos, es claro que si la oferta supera ampliamente las disponibilidades de mano de obra, en principio procede la admisión de nuevos trabajadores no inscritos. Pero hemos dicho EN PRINCIPIO porque el problema no es de tan fácil solución. B) Si se entiende que "puestos ofertados" se refiere a trabajadores que se "ofrecen" para trabajar, desde luego existiría excedente de mano de obra que justificaría la negativa a nuevos permisos por no permitirlo la situación nacional de empleo. Entendemos que ésta no debe ser la interpretación dado que el mercado y la normativa labora distingue entre ofertas de trabajo (las que hacen los empleadores) y demandas de trabajo (las peticiones de los trabajadores). Por eso nos quedamos con la primera".

CUARTO.- Resultando en nuestro caso, como se desprende del certificado obrante en autos, que el número de puestos ofertados en la profesión de "empleada de hogar, es de 501, es decir, que existía un determinado número de ofertas de empleo que no han resultado cubiertas, por lo que aún siguen existiendo en el momento en el que el recurrente solicita su permiso de trabajo, puestos libres para ese sector concreto, y con la valoración ofrecida por la citada sentencia, nos encontramos con que existían a la fecha de la resolución impugnada, un total de 501 ofertas de trabajo, de los que solo se hablan cubierto el 43,5% en la profesión de empleada de hogar, para el periodo trimestral examinado del año 2001, por lo que procede la estimación del presente recurso al restar un 56,5% de puestos de trabajo sin cubrir.

QUINTO.- En consecuencia, de los anteriores razonamientos se desprende la procedencia de estimar el presente recurso en cuanto a la denegación del permiso de trabajo solicitado, todo ello sin que fuera preciso el examen de otras causa de nulidad de la resolución recurrida pretendidas por el recurrente y a tenor del articulo 139.1 L.J.C.A , no cabe apreciar temeridad o mala fe en las partes a efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Eva , de nacionalidad ecuatoriana, en el expediente administrativo de referencia NUM000 y contra resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, Area de Trabajo y Asuntos Sociales, de fecha de 12 de Abril de dos mil dos por la se deniega la solicitud de permiso de trabajo por cuenta ajena formulada por la empresa JESÚS PASCUAL CAMINO, a que la presente litis se contrae, declarando no ser ajustada a derecho la antedicha resolución, declarando el derecho del recurrente a la concesión del permiso laboral solicitado, ello sin hacer expresa imposición en torno a las costas causadas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de 2004 ).

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.