Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 884/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 29/2022 de 23 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00884/2022

Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.

Recurso: Recurso de Apelación 29/2022.

Apelante: Alejandro.

Apelada:Subdelegación del Gobierno en Ourense.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña,a 23 de noviembre de 2022.

El recurso de apelación número 29/2022, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Alejandro, representado por el Procurador D. Camilo Enríquez Naharro y dirigido por la Abogad Dª. Fátima María Salgado Carbajales, contra la sentencia núm. 182/2021 de fecha 20 de octubre de 2021, dictada en el procedimiento abreviado núm. 44/2021 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Ourense, sobre extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Ourense, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.D. Alejandro contra resolución del Subdelegado del Gobierno en Orense de fecha 18 de enero de 2020 que le impuso la sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada por un año.'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Objeto del recurso, sentencia de instancia.-

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Orense en el Procedimiento Abreviado 44/2021, se ha dictado sentencia con fecha 20 de octubre de 2021 siendo el contenido del fallo de la sentencia el siguiente:

.....'1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.D. Alejandro contra resolución del Subdelegado del Gobierno en Orense de fecha 18 de enero de 2020 que le impuso la sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada por un año. '

El acuerdo de expulsión objeto de recurso en instancia vino justificado por la permanencia ilegal en España del recurrente; la expulsión se decreta (...) por la comisión de una infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de Diciembre así como por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, al haber quedado acreditada la carencia de autorizaciones exigibles legalmente para su estancia y residencia regular en España, siendo su situación de irregularidad administrativa en el territorio español, tal y como consta en la resolución impugnada (no haber obtenido prorroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducado más de tres meses la mencionada autorización ...(...) .

En el expediente administrativo consta que fue detenido en Almería en fecha 24/07/2020 por entrada ilegal en patera; que consultado el Registro Central de Extranjeros (ADEXTTRA), le consta como único trámite una salida obligatoria del territorio nacional por entrada ilegal en patera; que no consta trámite alguno posterior que tengo por objeto regularizar su situación ilegal en España ; que en el momento de su identificación se encontraba indocumentado, sin domicilio conocido y no portaba pasaporte personal que pudiera acreditar fecha de entrada y periodo de estancia en España, circunstancias que a día de hoy persisten.

A la estancia irregular se le unen los siguientes hechos, la detención por entrada en patera, la existencia de una orden obligatoria de salida del territorio nacional por entrada ilegal en patera, Y el hecho de estar indocumentado. Asimismo no portaba en el momento de su detención pasaporte personal que acredite su periodo de estancia en nuestro país.

El acuerdo de expulsión fue declarado conforme a derecho en la sentencia de instancia. En la sentencia se entendió procedente la expulsión. Se considera en la sentencia que la tramitación del procedimiento preferente en lugar del ordinario es la adecuada dadas las circunstancias particulares del recurrente ; y en cuanto al fondo, considera la sentencia que no se ha producido vulneración del principio de proporcionalidad debido a la aplicación de la sentencia del Tribunal Europeo de 9 de octubre de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión europea, dictada en el asunto C-568/19, a los efectos de verificar la existencia o no de circunstancias agravantes, junto a la situación de estancia irregular....(...), concurren varios motivos que justifican la decisión de expulsión, a la estancia irregular de D. Alejandro se añade la circunstancia de su indocumentación ya que no aporta su pasaporte ni documentación que acredite su fecha de entrada o permanencia en territorio nacional, ni aporta tal y como se indicó documentación alguna sobre intento de regularizar su estancia en el territorio nacional o inserción laboral, siendo además que a día de hoy persisten las referidas circunstancias ....(..).

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes .-

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada y fundamenta su recurso alegando:

Se vulnera el principio de proporcionalidad;no es procedente la expulsión, al no existir otros hechos negativos, la sola circunstancia negativa de su permanencia en territorio español sin autorización para ello no es razón para decretar la expulsión.

Alude a sus particulares circunstancias personales, su condición de arraigo social y familiar en España por estar identificado, documentado y tener en España a su familia; tiene domicilio conocido, y se encuentra documentado en cuanto tiene pasaporte, y consta que entró en España procedente de Argelia con su mujer y un hijo de 17 meses, ha estado en todo momento identificado y localizado teniendo expediente abierto en la Oficina de Extranjería. Es decir, no se puede invocar como motivo que justifique la expulsión el que estaba indocumentado.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación. Solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

TERCERO.- Escueto resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del principio de proporcionalidad a la cuestión controvertida .-

La conducta prevista en el artículo 53.1.a)'podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, prevé que ' Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.'

Por su parte el artículo 55.3) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone que ' Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'

El artículo 57.1) de la Ley Orgánica 4/2000 , en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Como es bien sabido, la doctrina jurisprudencial en materia de expulsión de extranjeros al amparo de lo dispuesto en el artículo 53-1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería ha sido cambiante en los últimos años.

Esta Sala y Sección tiene un amplio criterio a la hora de fiscalizar la actuación de la Administración en base al principio de proporcionalidad, guiándose por la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo y las pautas interpretativas proporcionadas por esta a la hora de sustituir la expulsión por multa.

En ese sentido hemos razonado Recurso A Nº 142/2020 y Recurso 64/2021 Recurso Nº 421/2020 y Recurso 64/2021, que desde la redacción que al artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 le ha dado la Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre, si la Administración quiere optar por la expulsión en lugar de la multa se exige una específica motivación que singularice los hechos que configuren la infracción, al establecer que cuando el extranjero realice, entre otras, la conducta prevista en el artículo 53.1.a) 'podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

En este punto, para el examen de la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad en relación con la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la de multa, partíamos de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular.

Así la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en los casos enjuiciados en las sentencias de 9 y 22 de diciembre de 2005, 27 de enero, 30 de junio y 31 de octubre de 2006, 27 de abril y 24 de mayo y 23 de noviembre de 2007, 9 y 31 de enero, 24 de junio y 28 de noviembre de 2008, 17 de junio y 1 de julio de 2009, para considerar justificada y proporcionada la sanción de expulsión, ha tenido en cuenta otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, cuyos datos eran de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificaban la expulsión.

Si acudimos a la doctrina del Tribunal Supremo sobre los hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, encontramos identificadas las siguientes circunstancias negativas:

A) Estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2007, recurso 1624/2004; y de 5 de julio de 2007, recurso 1060/2004).

B) Haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006), debiendo en tal caso constar en el expediente el estado de tales actuaciones penales y valorarse casuísticamente.

C) Carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( Sentencia de 28 de febrero de 2007 ).

D) Constar una previa prohibición de entrada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 ).

E) Invocar una falsa nacionalidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007 recurso 2448/2004 ).

F) Dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( Sentencia de 22 de febrero de 2007 ). E incluso, añadimos, la preexistencia de una o varias sanciones firmes de multa por permanencia ilegal sin autorización, unido a una ausencia de prueba cabal de integración efectiva socioeconómica y cultural, puede alzarse en hecho negativo en línea con el reconocimiento de la agravante de reincidencia plasmada en el artículo 57.5 de la Ley de Extranjería .

Dicho esto, la Sala y Sección es consciente de que la perspectiva ha ido variando, desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la normativa y jurisprudencia española en la materia.

En efecto, esa posición hubo de cambiar a raíz del dictado de la sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE; más en concreto en relación a la valoración de la proporcionalidad de la sanción de expulsión por estancia irregular, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, la Sala ha venido resolviendo las cuestiones litigiosas planteadas en el sentido de considerar inviable, la imposición de una multa excluyente de la expulsión con fundamento en una normativa y jurisprudencia nacionales, y ello, por aplicación tanto del principio de primacía del Derecho de la Unión como de la doctrina constitucional sobre el derecho a un proceso con todas las garantías, y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo.

Pero, la perspectiva varió con la sentencia de 8 de octubre de 2020 también del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C568/19 MO/Subdelegación del Gobierno en Toledo), al decidir una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en la que parece matizar el contenido de la anterior del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, en orden a la aplicación del principio de proporcionalidad a la hora de imponer la sanción por la infracción de estancia irregular del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, y viene a significar un cambio respecto a la elección de la sanción de multa o la expulsión, con regreso a la multa como regla general [ artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000) y la expulsión como excepción, previa valoración de los hechos que configuran la infracción ( artículo 57.1 de la tan citada Ley Orgánica 4/2000),...(...)

La conclusión la extrae la propia STJUE de 8 de octubre de 2020 en su parte dispositiva al decir que ...'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 17 de marzo de 2021 (recurso de casación 2870/2020 ), se pronunciósobre la incidencia de dicha sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la normativa española, llevando a cabo una interpretación conforme con la normativa comunitaria, y en la sentencia de 17 de marzo de 2021 (recurso de casación 2870/2020), en coincidencia con lo razonado hasta aquí, ha llegado a la conclusión de que puede acudirse a las circunstancias agravantes que había enunciado la jurisprudencia precedente del propio Tribunal Supremo para verificar si, por concurrir alguna de ellas junto a la permanencia irregular, procede la expulsión, añadiendo que lo que no cabe es acudir a la sanción de multa alternativa si se anula la expulsión, porque ello es incompatible con la Directiva comunitaria.

La ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2021 (recurso número 1739/2020) incide en los mismos criterios expuestos por la STS de 17 de marzo de 2021.

La situación era que no cabía en ningún caso imponer multa por estancia irregular y solo cabía la expulsión por concurrir hechos agravantes o negativos.

Llegamos así, a la sentencia que el TJUE ha dictado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 ( '). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4. 3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

'.....' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.'

Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022 ,(la ' STS de 16 de marzo de 2022 ') en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

Reitera el Tribunal Supremo en la STS de 16 de marzo de 2022 que:

' (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo'. (F.D. tercero).'

'(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad'.

La STS de 16 de marzo de 2022 concluye lo siguiente:

....' Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término 'conjuntamente' pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia,abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 '. ...(...) .

Sobre la misma se dice en sentencia de esta Sala y sección sentencia TSJ de Galicia dictada en el Recurso de Apelación 98/2022 lo siguiente:

...'En primer lugar, la STJUE de 3 de marzo de 2022 (C-409-20 ) declara la compatibilidad del modelo español de la Ley de Extranjería que contemplaba la multa como regla general y la expulsión como excepción (supeditada ésta a la concurrencia de hechos negativos).

Ahora la sanción de multa deberá ir acompañada de una advertencia del deber de abandonar el territorio español en un plazo (30 días). La novedad radica en que en ese 'plazo de tolerancia' para emprender el retorno, puede solicitarse y obtenerse un permiso de residencia que 'desactivará' la sanción de expulsión. O sea, existirá un plazo razonable de regularización.

Podemos avanzar las siguientes conclusiones:

Se vuelve al modelo de sancionar con multa la simple estancia irregular (a quien no cuenta con «agravantes»)

Se abre la vía de una posible regularización dentro del plazo de 30 días brindado para la salida voluntaria (dado que el plazo es exiguo, posiblemente lo suyo será solicitar autorizaciones de regularización en dicho plazo ante la oficina de extranjería y simultáneamente solicitar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la salida obligatoria). Habrá que estar a las Instrucciones del Ministerio para las oficinas de extranjería y lo que puedan decir sus señorías en sus sentencias.

Se centrará el hecho negativo en 'el incumplimiento de la orden de abandonar el territorio en el plazo marcado por la primera sanción de multa', que determinará la inexorable expulsión. Quedará sin sentido la forzada calificación de 'hecho negativo' del simple incumplimiento de la advertencia de salir del territorio español que se acompañaba como cláusula de estilo a las resoluciones denegatorias de asilo o residencia. Es lógico que la buena voluntad y ejercicio del derecho a regularización no pueda convertirse en 'hecho negativo' como es igualmente lógico que la voluntad negativa de salir del país ligada a una resolución sancionadora sí constituya 'hecho negativo'.

CUARTO. - Aplicación al supuesto de autos.- Proporcionalidad y motivación de la medida de expulsión adoptada.-

En el supuesto enjuiciado, en relación con la aplicación del principio de proporcionalidad, se alegó por el recurrente en la instancia tener arraigo familiar por estar identificado, y documentado.

La sentencia de instancia ampara y razona la medida de expulsión del territorio nacional del recurrente, al igual que la resolución administrativa que confirma, en la existencia de circunstancias agravantes o hechos negativos que constituyen circunstancias objetivas y probadas, además de la inexistencia de un especial arraigo familiar o social del recurrente en nuestro país.

Y, se ha de indicar que tanto la sentencia como la resolución impugnada se fundamentan tanto en la existencia de una estancia irregular, ya que carece de cualquier tipo de autorización que le habilite para residir y/o trabajar en España, no constando a fecha del dictado de la resolución haber iniciado trámite alguno que tenga por finalidad regularizar su situación como ciudadano extranjero en nuestro país, como en la circunstancia de su indocumentación ya que en el momento de su identificación se encontraba indocumentado, sin domicilio conocido y no portaba pasaporte personal que pudiera acreditar fecha de entrada y periodo de estancia en España, circunstancias que según consta en la sentencia a día de hoy persisten y no ha sido acreditado en sede de apelación la variación de las mismas.

A la estancia irregular se le unen los siguientes hechos, la detención por entrada en patera, y la existencia de una orden obligatoria de salida del territorio nacional por entrada ilegal en patera, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Almería de fecha 24 de julio de 2020.

Aun cuando la apelante mantenga e insista en esta alzada tener arraigo familiar concretamente un hijo que dice haber entrado junto con su mujer también en patera, como se expresa en la sentencia de instancia no consta acreditada la existencia de intereses de esta naturaleza que justifiquen su permanencia en España y no se le conocen medios de vida. La parte, no ha articulado prueba alguna al respecto.

La Sala coincidentemente con la sentencia de instancia entiende, que tales circunstancias en los términos acreditados, no pueden incardinarse en el concepto de arraigo familiar al no poder entenderse como circunstancia de excepción la vida familiar a la que la recurrente alude, en modo alguno acreditada. Y, en esta instancia se mantiene dicha falta de prueba. No es posible entender que el recurrente se encuentre en uno de los supuestos de no aplicación del retorno/expulsión, a saber, el artículo 5 y la no devolución en atención al interés superior de los menores y vida familiar.

El recurrente carece de arraigo familiar, socio-laboral, de medios de vida, y no ha intentado en ningún momento su regularización.

Nos encontramos con una permanencia ilegal sin el contrapeso de un sólido arraigo y no se han acreditado cualificadas razones humanitarias, ni situaciones referidas a supuestos tasados y excepcionales contemplados por la Directiva Comunitaria artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, para obtener una regularización de su situación en España, ( supuestos de excepción ) sino que dé contrario, como se ha expuesto, pues no se ha aportado ninguna prueba de ellas.

Teniendo en cuenta tales datos no podemos concluir que, de acuerdo con la jurisprudencia de aplicación a la que nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho, la sanción de expulsión no resulte proporcionada pues se acredita que concurre elementos negativos que justifican, desde el punto de vista de la proporcionalidad dicha sanción, que ha de entenderse adecuada a las exigencias del principio de proporcionalidad expresadas en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, al concurrir agravantes que cualifican y aumentan el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión, ya que en el momento de iniciarse el procedimiento administrativo concurría la ausencia de documentación al respecto de su entrada en España, en el sentido de no presentar pasaporte, y figura una orden de abandono del territorio nacional incumplida, datos negativos que unidos a su situación personal ausencia de arraigo familiar alguno, ni laboral ni social, a la carencia de domicilio estable y de medios de vida determina que en el presente caso, determinan la inexistencia de quiebra del principio de proporcionalidad al acordar la expulsión de la recurrente, que es lo que la Administración debe valorar a la hora de decidir si procede o no la expulsión.

Tenemos que concluir que no se ha producido vulneración del principio de proporcionalidad debido a la directa aplicación de la sentencia del Tribunal Europeo de 9 de octubre de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión europea, dictada en el asunto C-568/19, a los efectos de verificar la existencia o no de circunstancias agravantes, junto a la situación de estancia irregular....(...) para decidir la expulsión.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo en la STS de 16 de marzo de 2022 que: ... Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo'. (F.D. tercero).'

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.

Procede en consecuencia, confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas .-

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139.2) de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición, a la parte apelante, en tanto su recurso ha sido desestimado, si bien su importe habrá la limitarse a la cantidad de 1000 euros (artículo 139.4) en concepto de gastos de defensa y representación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Alejandro frente sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de ORENSE dictó en el Procedimiento Abreviado 44/2021 con fecha 20 de octubre de 2021 . QUE SE CONFIRMA.

Con imposición de las costas procesales en los términos expuestos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0029/22), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.