Sentencia Administrativo Nº 862/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 95/2006 de 03 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 95/2006

Parte apelante: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

Representante de la parte apelante: Santiago

Parte apelada: Maribel

Representante de la parte apelada: PERE SUNYER BELLIDO

S E N T E N C I A Nº 862/2007

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a tres de diciembre de dos mil siete

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

Primero.- El día 22/11/2005 el Juzgado Contencioso Administrativo 12 Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 55/2005 , dictó Sentencia Estimatoria del recurso interpuesto contra la resolució de 15/11/04 del Director Gerent de l'ICS que desestima la sol·licitud d'assignació del 1r o 2n nivell de carrera professional. Sin expresa imposición de costas.

Segundo.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

Tercero.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 26 de noviembre de 2007.

Cuarto.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La representación del Institut Català de la Salut (ICS) impugna la Sentencia núm. 313, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Barcelona, el 22 de noviembre de 2005 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Maribel , y anuló las resoluciones impugnadas, reconociendo el derecho de la recurrente a acceder al primer y segundo nivel de carrera profesional y a percibir, con efectos de 1 de junio de 2004, el importe de 525 euros mensuales. La parte apelada no ha formulado oposición al recurso.

Segundo.- Una primera cuestión que plantea es la infracción del derecho de defensa del ICS en tanto que no le fue dado traslado del escrito de 18 de noviembre de 2005, por lo que no tuvo oportunidad de defenderse de su contenido; por ello, entiende que debe de dejarse sin efecto la Sentencia dictada en este proceso. Ahora bien, no razona el ICS la medida en que dicho escrito ha sido determinante para la estimación del recurso, salvo en lo relativo a la posible extemporaneidad del recurso -que seguidamente se examinará. Por ello, no puede la infracción de este trámite comportar la anulación de la Sentencia, ya que la parte apelante ha podido en esta segunda instancia efectuar cuantas alegaciones ha tenido por conveniente sobre el contenido y eficacia de este escrito, como así ha sucedido.

Tercero.- Interesa de nuevo en esta segunda instancia que se examine la posible extemporaneidad del recurso contencioso- administrativo y que fue desestimada por el Juez a quo, a tenor de las alegaciones contenidas en el escrito de 18 de noviembre de 2005 , del que no se le dio oportuno traslado. Para resolver esta controversia hemos de partir de las actuaciones administrativas, siendo así que, pese a existir dos solicitudes distintas la Administración formó un único expediente y calificó como recurso de reposición una reclamación previa a la vía laboral. Como pone de relieve el Juez a quo, fue la propia Administración la que indujo a confusión, por lo que el recurso no puede ser declarado extemporáneo.

Cuarto.- Considera la parte apelante que el Juez a quo ha interpretado y aplicado erróneamente la normativa que se invoca en la misma. En primer lugar nos dice que la actora sí cuestionaba el Acuerdo de Gobierno de 12 de noviembre de 2002, ya que el único motivo de impugnación que consta es el de la ilegalidad sobrevenida del mismo, aunque en la demanda no se explicaba en qué consistía ésta.

Un examen de la demanda, nos lleva a la conclusión de que no hay una impugnación indirecta del Acuerdo del Gobierno de 12 de noviembre de 2002. Se trata del Acuerdo por el que se aprueba el Acuerdo de 29 de octubre de 2002 suscrito en el seno de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad relativo a las condiciones de trabajo del personal de las instituciones sanitarias del Instituto Catalán de la Salud, publicado en el DOGC, de 12 de noviembre de 2002. Sí es cierto que en el recurso se aduce que dicho Acuerdo ha incurrido en ilegalidad sobrevenida, tras la aprobación de la Ley 55/2003 .

Quinto.- Sentado que no se discute que la Sra. Maribel , licenciada en ciencias físicas, especialista en Radiofísica Hospitalaria, tiene nombramiento en propiedad y relación funcionarial especial -estatutaria- desde su nombramiento y toma de posesión de plaza, el 2 de enero de 2004, después de superar el procedimiento de selección por concurso-oposición convocado por resolución de la Dirección de Gerencia del ICS, de 5 de mayo de 2003, así como que, con carácter previo a su nombramiento en propiedad, había prestado, sin solución de continuidad, los mismos e idénticos servicios a los que prestaba al tiempo de formular demanda en el Hospital Universitario del Valle de Hebrón, desde el 1 de agosto de 1973 hasta el 1 de enero de 2004, mediante una relación de carácter laboral e indefinida, hemos de examinar si los servicios previos alegados producen efectos en la carrera profesional y sirven para la promoción profesional.

Hay que tener en cuenta que el Acuerdo de la Mesa Sectorial al que nos hemos referido, en su artículo 4.1.1 fue examinado en cuanto a su contenido y alcance por la Sentencia del Tribunal Supremo, dictada por la Sala de lo Social, de 12 de mayo de 2005 , que confirmó la Sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 19 de febrero de 2004 , dictada a consecuencia de demanda de una entidad sindical sobre Conflicto Colectivo.

El acuerdo, regulador de la carrera profesional, decía, en lo que ahora nos interesa, literalmente lo siguiente "Al personal temporal se le reconocerán los servicios prestados a Instituciones sanitarias como personal con nombramiento estatutario interino a efectos de cómputo de la carrera profesional, una vez tenga nombramiento estatutario fijo". Como pone de relieve el ICS, el Acuerdo de 29 de octubre de 2002, establece la posibilidad de promoción del personal estatutario a través del mecanismo de carrera profesional, lo cual está vinculado al hecho de tener vínculo estatutario con el Servicio de qué se trate, acreditar un tiempo mínimo de servicios con nombramiento estatutario fijo o interino y ostentar determinados méritos, del mismo modo que la promoción profesional de los funcionarios exige ser funcionario (art. 59 y 60 del RDL 1/1997 ) y acreditar determinados méritos; especialmente, en el caso de la consolidación del grado personal de los funcionarios, se exige el transcurso de un tiempo determinado de prestación de servicios con vínculo funcionarial (art. 80 y 81 del RD 1/1997 ).

Siguiendo con el Acuerdo de 29 de octubre de 2002, tanto la Sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior, como la posterior confirmatoria del Tribunal Supremo, llegaron a la conclusión de que en el término "nombramiento estatutario interino" solo cabía comprender el nombramiento interino por vacante y por sustitución, pero no al personal eventual. La Sentencia del Tribunal Supremo, analizando el art. 7.3 de la Ley 30/1999, de 5 de octubre , hoy derogada por la Ley 55/2003, de 26 de diciembre , llega a la conclusión de que el concepto de personal temporal es genérico pues comprende tres modalidades distintas de modo que no todo el personal temporal cabe conceptuarlo como "interino", pues éste nombramiento únicamente se expedirá para el desempeño de una plaza vacante, nº 4 del art. 7 ); en estos términos se llegaría a la conclusión de que no estarían comprendidos ni los nombramientos temporales eventuales ni los denominados de sustitución. Ahora bien, una interpretación de la norma, examina otras circunstancias históricas que influyeron en lo que las partes querían pactar realmente (art. 1284 del CC ), de modo que, aplicando las normas sobre interpretación de los contratos, en especial teniendo también en cuenta los actos posteriores, incluso bajo la vigencia de la Ley 30/1999, y hasta la entrada en vigor de la Instrucción 1/2003 (posterior a la firma del Acuerdo), la Administración no aplicó realmente aquella norma en orden a la distinción entre los dos conceptos legales discutidos -interinidad por sustitución e interinidad por vacante- puesto que los contratos se denominaban "de interinidad por vacante o sustitución".

Efectuada pues esta equiparación, el Tribunal Supremo examina también la posibilidad de que en la citada mención se incluyan los nombramientos de personal eventual. Y aquí es clara también la conclusión de que el personal eventual no estaba incluido en el Acuerdo, pues la extensión de los beneficios del punto 4.1.1 del Acuerdo a los temporales por sustitución, no solo a los interinos propiamente dichos, "trae causa en circunstancias razonadas, que no consta que concurran en el caso del personal eventual sobre el que la sentencia recurrida afirma, además, que no es "contratado ... para prestar servicios de una manera continuada en la Institución y con voluntad de continuidad, sino para cubrir situaciones de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria" tal y como se reconoció en el Acta de la sesión de la Comisión de seguimiento de 3 de marzo de 2003 y se recoge en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida". Por ello considera que la interpretación a la que se llega no es contraria a los principios de seguridad jurídica e igualdad reconocidos en los artículos 9.3 y 14 de la CE . En especial respecto a este último nos dice que "Así como los contratos o nombramientos temporales de interinidad y de sustitución no llegaron a diferenciarse en la práctica y esa circunstancia se ha tenido en cuenta para interpretar el alcance de lo pactado, tal elemento no concurre en el caso de los eventuales, por lo que la distinción de trato está perfectamente objetivada y en absoluto atenta a los principios constitucionales de seguridad jurídica o de igualdad de trato".

En realidad, de la misma manera que la promoción de los funcionarios públicos no parte necesariamente del reconocimiento de los servicios previos prestados para la Administración pública, con cualquier tipo de vínculo jurídico, también el Acuerdo, de 29 de octubre de 2002, estaba armonizando la regulación tanto en los términos previstos en el art. 40.3 de la Ley 55/2003 como en el art. 39 de la Ley 44/2003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias , que regula la homologación del reconocimiento del desarrollo profesional en los términos que el propio precepto establece (en relación con el reconocimiento del desarrollo profesional en todo el Sistema Nacional de Salud, especialmente en lo relativo a las denominaciones de los distintos grados, a los sistemas de valoración de los méritos, a la composición de los comités de evaluación y al reconocimiento mutuo de los grados alcanzados por los profesionales de los distintos servicios de salud).

Estos razonamientos nos llevan a una primera conclusión: que al amparo del Acuerdo de la Mesa Sectorial de 29 de octubre de 2002, los servicios previos prestados por la Sra. Maribel no podían ser computados en la carrera profesional a efectos de promoción profesional, a diferencia de otros servicios, como los prestados con nombramiento de interino, ya fuera por sustitución o vacante.

Sexto.- Seguidamente hemos de pasar a examinar si incide en el objeto de este proceso la promulgación de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que entró en vigor el 18 de diciembre de 2003 , ya que la actora sostenía en su demanda que se había producido una ilegalidad sobrevenida del Acuerdo.

La ley citada determina en su artículo 1.3 su ámbito de aplicación: el personal sanitario funcionario y el personal sanitario laboral que preste servicios en los centros del Sistema Nacional gestionados directamente por entidades creadas por las distintas Comunidades Autónomas para acoger los medios y recursos humanos y materiales procedentes de los procesos de transferencias del Insalud, en todo aquello que no se oponga a su normativa específica de aplicación y si así lo prevén las disposiciones aplicables al personal funcionario o los convenios colectivos aplicables al personal laboral de cada Comunidad Autónoma.

El art. 17 recoge como derechos individuales el derecho a "la movilidad voluntaria, promoción interna y desarrollo profesional, en la forma que prevean las disposiciones en cada caso aplicables" (apartado 1 letra e). El régimen de derechos establecido en el apartado anterior será aplicable al personal temporal, en la medida en que la naturaleza del derecho lo permita (apartado 2).

El desarrollo profesional, tiene reflejo en las retribuciones complementarias del personal sanitario, pues el artículo 43 recoge en el apartado 2 , letra e) el complemento de carrera, destinado a retribuir el grado alcanzado en la carrera profesional cuando tal sistema de desarrollo profesional se haya implantado en la categoría correspondiente (art. 5.1.1, 5.2.1 5.2.2, 5.2.3, 5.3, 5.4.1, 5.4.2, 5.4.3 y 5.4.4 del Acuerdo de 29 de octubre de 2002 ).

Séptimo.- La regulación de los criterios generales de la carrera profesional se encuentra en el artículo 40. En su apartado 1 nos dice que "Las Comunidades Autónomas, previa negociación en las mesas correspondientes, establecerán, para el personal estatutario de sus servicios de salud, mecanismos de carrera profesional de acuerdo con lo establecido con carácter general en las normas aplicables al personal del resto de sus servicios públicos, de forma tal que se posibilite el derecho a la promoción de esta personal conjuntamente con la mejor gestión de las instituciones sanitarias".

La carrera profesional, conforme al apartado 2, supone el derecho de los profesionales a progresar de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios.

Los criterios generales del sistema de desarrollo profesional recogidos en la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias se acomodarán y adaptarán a las condiciones y características organizativas, sanitarias y asistenciales del servicio de salud o de cada uno de los centros, sin detrimento de los derechos ya establecidos. Su repercusión en la carrera profesional se negociará en las mesas correspondientes (apartado 4º).

Por lo demás, corresponde a la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud establecer los principios y criterios generales de homologación de los sistemas de carrera profesional de los diferentes servicios de salud, a fin de garantizar el reconocimiento mutuo de los grados de la carrera, sus efectos profesionales y la libre circulación de dichos profesionales en el conjunto del Sistema Nacional de Salud (apartado 3)

El art. 79 de la misma Ley , regula las Mesas Sectoriales de negociación; conforme al mismo, deberán ser objeto de negociación, entre otros, los "sistemas de carrera profesional" (letra h, apartado 2).

Esta exigencia resulta, por lo demás, acorde con la Ley 9/1987, de 12 de junio , que regula los órganos de representación, determinación de condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, con la modificación efectuada por la Ley 7/1990, de 19 de julio, en cuyo artículo 32 .j) incluye entre las materias objeto de negociación en el ámbito respectivo "Todas aquellas materias que afecten, de algún modo, al acceso a la Función Pública, Carrera administrativa, retribuciones y Seguridad Social, o a las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos y cuya regulación exija norma con rango de ley".

Octavo.- A la vista de todos estos preceptos hemos de concluir que asiste razón a la Administración demandada cuando afirma que estamos ante una cuestión que ha de ser objeto de negociación colectiva, en las mesas correspondientes, dentro del marco de la citada ley así como de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de ordenación de las profesiones sanitarias, según la cual el reconocimiento del desarrollo profesional se ha de articular en 4 grados (aunque se permite la creación de un grado inicial previo, de libre creación para cada Administración sanitaria, art. 38 ). Por otra parte, la obtención de estos grados está sometida a una evaluación favorable de los méritos del interesado, en relación a sus conocimientos, competencias, formación continuada acreditada, actividad docente e investigación. Esta evaluación habrá de tener en cuenta también los resultados de la actividad asistencial del interesado, la calidad de la misma y el cumplimiento de los indicadores que para su valoración se hayan establecido, así como su implicación en la gestión clínica definidas en el artículo 10 de esta Ley .

Conforme al apartado c), para obtener el primer grado, será necesario acreditar cinco años de ejercicio profesional. La evaluación para acceder a los grados superiores podrá solicitarse transcurridos, como mínimo, cinco años desde la precedente evaluación positiva. En caso de evaluación negativa, el profesional podrá solicitar una nueva evaluación transcurridos dos años desde ésta.

Y, con arreglo al apartado d) la evaluación se llevará a cabo por un comité específico creado en cada centro o institución. El comité estará integrado, en su mayoría, por profesionales de la misma profesión sanitaria del evaluado, y habrá de garantizarse la participación en el mismo de representantes del servicio o unidad de pertenencia del profesional evaluado, así como de evaluadores externos designados por agencias de calidad o sociedades científicas de su ámbito de competencia.

Noveno.- Por ello no podemos aceptar los razonamientos que contiene la Sentencia impugnada, ya que no estamos ante un supuesto similar al regulado por la Ley 70/1978 , de reconocimiento de servicios previos a efectos de antigüedad y trienios, sino ante un reconocimiento de la carrera profesional a efectos de promoción, que exige no solo la prestación de servicios durante un tiempo determinado, sino también, como hemos visto, una evaluación por un comité específico de dicho ejercicio durante el tiempo fijado en la Ley y que, precisamente por afectar a la carrera profesional y a la promoción profesional, ha de ser objeto de negociación colectiva, en cuyo seno han de determinarse las condiciones que han de concurrir en el personal sanitario para que se valore y reconozca el trabajo desempeñado a efectos de promoción profesional mediante la carrera profesional.

Esto es lo que ha regulado el Acuerdo de 29 de octubre de 2002, que en su apartado 4.1.2 establece los niveles y criterios de evaluación para el cambio de nivel. Como requisito se requiere haber prestado servicios con nombramiento estatutario fijo o interino (según tabla) y, además, que concurran determinados méritos, pues se valorará la actividad asistencial y otras, de formación, de investigación, de docencia y el compromiso con la organización. La valoración de cada uno de estos factores se hace según los créditos y en la forma que la propia norma indica.

Cada nivel tendrá un número de créditos mínimos que habrá de obtener el personal sanitario, los cuales irán aumentando a medida que los niveles sean más altos. Por lo demás, se regula el cambio de nivel, el número de créditos total mínimo para acceder a cada uno de los niveles de carrera profesional, distinguiéndose según la actividad profesional desarrollada (personal facultativo, diplomados de enfermería y otros diplomados sanitarios), sin que el mismo prevea que cualquiera que sea la relación el tiempo de servicios prestados como personal laboral sea válido a efectos de carrera profesional y menos aún que el reconocimiento de la carrera profesional dependa tan solo del tiempo de servicios prestados, puesto que, como se ha dicho, es necesario acreditar, en función del nivel, un mínimo de servicios prestados con nombramiento estatutario fijo o interino (art. 4.1.8 y 4.1.9 del acuerdo) y un mínimo de créditos, que no han sido acreditados en este caso.

Esta distinción y requisitos no fueron valorados por la Sentencia limitándose a acudir al principio de igualdad (cuando no existe identidad) y aplicado por la sentencia de instancia, por lo demás, una norma con rango de Ley que deja su concreción a través de la negociación colectiva. Por lo demás, ha prescindido de los requisitos y el procedimiento establecido para el acceso a la carrera profesional, que no se llevó a cabo por no concurrir el primer presupuesto, ya que el tiempo de servicios como contratada laboral no es equiparable al tiempo de servicios prestados como interino por vacante o sustitución, por lo que el reconocimiento efectuado en la Sentencia no es conforme a Derecho; todo ello sin perjuicio de lo que pudiera resultar de la negociación colectiva seguida para un nuevo Acuerdo que sustituya al anterior.

Décimo.- Por todo lo dicho, el recurso ha de ser estimado y la Sentencia impugnada ha de ser revocada, siendo procedente desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la demandante.

Décimo primero.- La estimación del recurso ha de comportar que no se efectúe imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT contra la Sentencia arriba indicada, la cual revocamos.

2º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT contra la resolución administrativa objeto de este proceso.

3º) Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 12 de diciembre de 2.007, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.