Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 835/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 89/2022 de 07 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00835/2022

Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.

Recurso Número: PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA.

Recurrente: Confederación Intersindical Galega y Unión Xeral de Traballadores de Galicia.

Administración demandada: Consellería de Política Social.

Ministerio Fiscal.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña, a 7 de noviembre de 2022.

El recurso contencioso-administrativo, que con el número DERECHOS FUNDAMENTALES 89/2022, pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por la Confederación Intersindical Galega (CIG), representada por el procurador D. Miguel Vilariño García y dirigida por el letrado D. Hector López de Castro Ruíaz y por la Unión Xeral de Traballadores de Galicia representada por el Procurador D. José Antonio Castro Bugallo y dirigida por el Abogado D. Pedro Blanco Lobeiras, contra la Orden de 15 de marzo de 2022, sobre derecho a la huelga, siendo parte demandada la Conselleria de Política Social, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia. Interviene el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución impugnada'; con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

Las organizaciones sindicales Confederación Intersindical Gallega CIG y la Unión General de Trabajadores de Galicia, interponen este recurso por la vía del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona prevista en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, contra la Orden de 15 de marzo de 2022de la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia, por la que se establecen los servicios mínimos dirigidos a garantizar los servicios esenciales durante la huelga indefinida convocada a partir del 17 de marzo de 2022 en el sector de las residencia de la tercera edad de titularidad privada o de gestión privada( asistidas, no asistidas y mixtas ) de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Se invoca la tutela del Derecho fundamental de huelga, garantizado y reconocido en el Artículo 28.2 de la Constitución, según el cual '2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad'.

La huelga para la cual se establecieron los servicios mínimos a que se refiere el procedimiento, fue convocada con carácter indefinido con inicio a las 22 horas del 17 de marzo de 2022 por varias organizaciones sindicales, y entre ellas las aquí recurrente. La huelga afectaría a todas las actividades y centros de trabajo, tanto empresas privadas como del sector público, con vínculo funcionarial, estatutario o laboral, en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Galicia.

SEGUNDO. - Posiciones de las partes .-

Concretosmotivos de impugnación.-

En primer lugarseñala la parte actora que la Administración recibió la convocatoria de huelga el 23 de febrero de 2022 y no convocó al comité de huelga para negociar los servicios mínimos hasta el 14 de marzo, tres días antes del comienzo de la huelga y publicó la Orden de servicios mínimos el día 16 de marzo, es decir, el día antes del comienzo de la huelga.

Lamentan las organizaciones sindicales convocantes que esta actuación sea la habitual de la Xunta de Galicia con ocasión de estas cuestiones. Se cita al respecto como ilustrativa la STSXG 19/09/2018 (ECLI:ES:TSJGAL:2018:4567) dictada con ocasión de la impugnación de los servicios mínimos correspondientes a la huelga general de 8 de marzo de 2018 ....(..)

En segundo lugar se alega, falta de justificación de la esencialidad y proporcionalidad de los servicios.

En tercer lugar,falta de motivación y proporcionalidad.

Con cita de jurisprudencia varia, las organizaciones sindicales actoras reprochan a la Orden impugnada la fijación de los servicios mínimos que - a su entender- se ha efectuado sin cumplir los estrictos requisitos de motivación sobre la justificación de la necesidad de dichos servicios cuando esta exteriorización de los motivos que justifican la restricción del ejercicio fundamental constituye un requisito constitutivo para la validez del acto, ... No existe en toda la Orden la más mínima explicación sobre los criterios que llevaron a identificar como esenciales los servicios afectados, ni tampoco a determinar las personas necesarias para garantizar su prestación. La única referencia a estas cuestiones se hace en el preámbulo, que dice literalmente que 'los criterios determinantes para a fijación de los servicios mínimos establecidos en la presente orden tuvieron en cuenta los distintos pronunciamientos delTribunal Superior de Justicia de Galicia en relación con los servicios esenciales fijados en la jornadas de las anteriores huelgas.

La mención que se efectúa estereotipada y genérica a anteriores sentencias de este Tribunal carece de virtualidad para justificar que los servicios afectados tengan el carácter esencial que se les atribuye o que los efectivos de personal asignados sean proporcionados, ... (...) No identifica los pronunciamientos del TSXG tenidos en cuenta para decidir los nuevos criterios para fijar los servicios mínimos, ni mucho menos las medidas adoptadas para corregir los vicios que, de ser el caso, quedaron evidenciados en aquellas resoluciones judiciales.

No se ofrece explicación sobre la diferencia en la asignación de servicios mínimos entre residencia de la tercera edad y residencia de día, y dentro de cada tipo de establecimiento, entre personal de atención directa y personal asistencial ...(..) Se cita la misma referencia normativa la Orden de 18 de abril de 1996, como criterio para fijar los servicios mínimos para el personal de atención directa, tanto en las residencias de la tercera edad como en los centros de día.

Utilizar como criterio para la fijación de los servicios mínimos durante la huelga la misma ratio de personal que se considera necesaria para la prestación ordinaria del servicio equivale en la práctica a fijar unos servicios mininos del 100% y prohibir materialmente el ejercicio del derecho de huelga, pues como en cualquier otra actividad económica las empresas del sector de las residencias no emplean más personal del estrictamente necesario para la prestación del servicio.

Además de la ratio general en el apartado correspondiente al personal de atención directa en las residencias de día se fija como servicios mínimos ' siempre que sea necesario', la asistencia de personal médico, ayudante técnico sanitario diplomado universitario en enfermería, fisioterapeuta y psicólogo; la fórmula no está motivada en el preámbulo y parece totalmente impropia de una orden administrativa destinada a limitar un derecho fundamental como el de huelga, en cuanto el juicio sobre la necesidad de ese personal se trasmite a las empresas del sector que siendo parte en el conflicto son las encargadas de designar personalmente el personal e servicios mínimos . La consideran una medida inmotivada, desproporcionada y vulneradora del derecho a la huelga.

Con todo ello, afirman, se ha vulnerado lo establecido en el artículo 28 de la Constitución que reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses, eliminando el constitucional derecho antes expresado y todo ello sin razonamiento alguno que ampare la desproporcionalidad y el carácter abusivo de los mismos, cuando la proporcionalidad tiene que existir para justificar la restricción del citado derecho fundamental, considerando los servicios mínimos fijados claramente abusivos y atentatorios de aquel principio constitucional.

Las organizaciones sindicales recurrentes consideran que los servicios mínimos establecidos resultan abusivos y contrarios al derecho fundamental que reconoce el artículo 28.1 de la Constitución española, al procurar una neutralización de los efectos del conflicto mediante la asignación de unos recursos de tiempo y personal absolutamente desproporcionados bajo el punto de vista del mantenimiento de los servicios esenciales.

Se fundamenta así, la lesión del derecho de huelga previsto en el artículo 28.2 C.E, en un doble orden de motivos de impugnación, relativos a la falta de motivación de los concretamente establecidos, de un lado y, de otro, en el carácter abusivoconectado a la infracción de los requisitos mínimos de proporcionalidad en los sacrificios y de mínima restricción del derecho de huelga que deben presidir toda fijación de servicios mínimos.

Se solicita en el suplico de la demanda que se dicte sentencia que declare la nulidad de la Orden impugnada.

Alegaciones de la Administración demandada. -

Frente al escrito de demanda, se sostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida, remitiéndose al contenido de la misma.

La representación legal de la Xunta de Galicia, resumidamente, tras expresar el régimen jurídico de referencia, recuerda y significa que hablamos de una huelga de carácter indefinido, dato sin duda relevante que ha de tenerse en cuenta como tal.

Así mismo señala que los servicios mínimos se fijan manteniendo la ratio mínima dispuesta por la Orden de 18 de abril de 1996 por la que se desarrolla el Decreto 243/1995, de 28 de julio, en lo relativo a la regulación de las condiciones y requisitos específicos que deben cumplir los centros de atención a personas mayores, en vigor en virtud de La disposición transitoria tercera del Decreto 149/2013, de 5 de septiembre, por el que se define la cartera de servicios para la promoción de la autonomía personal y la atención a las personas en situación de dependencia, por lo que difícilmente cabe tildar de falta de razonabilidad los servicios mínimos así establecidos teniendo en cuenta los intereses en juego que estamos tratando de centros de población sensible y que además se trata de una huelga indefinida .

Así mismo, señala que esos criterios mínimos no se discuten como tales, y aunque expresa que dichos servicios equivalen al 100% del personal que normalmente opera en los centros, ninguna prueba aporta que justifique que ello ocurra en algún centro ...(..)

Concluye, interesando la desestimación de la demanda.

Alegaciones del Ministerio Fiscal.-Se formularon alegaciones ante la demanda presentada por el procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales.

Cuestiona el Ministerio Fiscal la actuación de la Xunta de Galicia, alegando que debe rechazarse el comportamiento de la Administración autonómica, que demoró la publicación de la referida Orden de servicios mínimos esenciales hasta el día 16 de marzo, esto es, la víspera de la huelga, limitando así a la parte recurrente el ejercicio del derecho a solicitar las correspondientes medidas cautelares.

Se alude a la doctrina del Tribunal Constitucional en torno al derecho de huelga, y al límite que al ejercicio del mismo plantean los servicios mínimos, ante la necesidad de garantizar los servicios esenciales a la comunidad. Se señala que la garantía de los servicios mínimos no puede determinarse de forma apriorística, sino tras una ponderación y valoración de los bienes y derechos afectados, siendo esencial la motivación. Se cita jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala que para determinar la validez de los servicios mínimos ha de cumplirse con dos exigencias, por un lado, identificar los intereses afectados por la huelga, y por otro lado, que se precisen los factores de hecho y criterios que han llevado al concreto resultado en los servicios mínimos, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad....(..)

En el caso concreto, no obstante haber considerado en el escrito de alegaciones procedente la estimación de la demanda, en definitiva, en el escrito de conclusiones interesa la desestimación de la demanda.

Consideramos de especial interés hacer expresa referencia a la negociación de los servicios mínimos:

El lunes 14 de marzo de 2022 tuvo lugar la reunión para la negociación de los Servicios mínimos (el acta consta como documento 4 del expediente). En síntesis, las posturas de las partes fueron las siguientes:

a) La Administración propuso fijar los siguientes servicios mínimos: para el personal asistencial, la ratio mínima de personal establecida en el Decreto 243/1995, do 28 de lullo; para o personal no asistencial, el número de efectivos presentes en un día festivo, en los centros residenciales, y un efectivo para garantizar la apertura y cierre del centro en los centros de día.

b) El Comité de Huelga se opuso a la propuesta de servicios mínimos de la Administración, al entender que no permiten el ejercicio del derecho de huelga al ser idénticos a los servicios que se están prestando en los centros. Formuló, como propuesta alternativa que los servicios mínimos fueran del 25% de las presencias en un día ordinario.

El miércoles día 16 de marzo de 2022, víspera del inicio de la huelga, fue publicada en el DOG la Orden impugnada de 15 de marzo do 2022 por la que se determinan los servicios mínimos, en el ámbito de los servicios de la asistencia social, durante la huelga indefinida convocada a partir del día 17 de mat7o de 2022, que recoge unos servicios mínimos coincidentes con la propuesta de la Administración.

TERCERO.- Consideraciones doctrinales y jurisprudenciales aplicables.-

Tal y como resume la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/2016, de 14 de marzo ,

....'a) Una primera idea a señalar es que, conforme a nuestra jurisprudencia constitucional, los servicios mínimos han de ser fijados por la autoridad gubernativa, debiendo tener presente al determinar su alcance que, en la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales, '[e]s imprescindible ... ponderar las concretas circunstancias concurrentes en la huelga, así como las necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute, de modo que exista una razonable proporción entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de los servicios esenciales' ( STC 148/1993, de 29 de abril , FJ 5). Asimismo, en atención a la doctrina constitucional que requiere la exigencia de motivación en las medidas restrictivas de un derecho constitucional ( STC 26/1981, de 17 de julio , FJ 14), hemos venido entendiendo que ese acto de la autoridad gubernativa por el que determina las prestaciones mínimas ha de estar adecuadamente motivado, debiendo hacer explícitos, siquiera sea sucintamente, los factores o criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, 'siendo insuficientes a este propósito las indicaciones genéricas que pueden predicarse de cualquier conflicto o de cualquier actividad, y de las cuales no quepa inferir criterio para enjuiciar la ordenación y la proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone' (por todas, STC 193/2006, de 19 de junio , FJ 2pone' (por todas, STC 193/2006, de 19 de junio , FJ 2).'

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2015 (RC 1148/2 014) expone la doctrina general sobre la exigencia de motivación de los servicios mínimos, en un caso referido a una huelga en el sector sanitario, argumentando lo siguiente:

....' la doctrina de esta Sala sobre el significado general de la 'causalización' o motivación de los servicios mínimos (expresada, entre otras, en las sentencias de 11 de mayo de 2006, Recurso de Casación 2430/2003 , 19 de diciembre de 2007, Recurso de casación 7759/2004 , 8 de julio de 2009, Recurso de casación 5682/2006 , 21 de julio de 2010, Recurso de Casación 43172009 , y 19 de noviembre de 2013, Recurso de Casación 2216/2013 ) ... viene declarando que se cubrirá satisfactoriamente el canon constitucionalmente exigible para la validez de dichos servicios mínimos cuando se cumpla con esta doble exigencia. En primer lugar, que sean identificados los intereses afectados por la huelga (el inherente al derecho de los huelguistas y el -o los- que puedan ostentar los afectados por el paro laboral). Y en segundo lugar, que se precisen también los factores de hecho y los criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados; esto es, cuáles son los hechos y los estudios concretos que se han tenido en cuenta para determinar las actividades empresariales que deben continuar durante la situación de huelga y el preciso número de trabajadores que dichas actividades requieren para que queden garantizados esos otros intereses o derechos, tan relevantes como el derecho de huelga , cuya atención pretende garantizarse a través de los servicios mínimos .

La primera de esas exigencias impone señalar los intereses de los afectados por la huelga que, por encarnar un derecho fundamental o un interés de urgente atención constitucionalmente tutelado, o por estar así dispuesto en una norma, merecen ser considerados servicios esenciales.

La segunda exigencia, relativa a la ponderación de los intereses en conflicto, se traduce en la debida observancia en dicho juicio del principio de proporcionalidad. Y esta Sala y Sección ha declarado (sentencia de 8 de octubre de 2004 - Recurso de casación 5908/2000 -, entre otras) que, con arreglo al criterio inherente a dicho principio, la validez de los servicios mínimos depende en último término de lo siguiente: que el contraste entre, de un lado, el sacrificio que para el derecho de huelga significan tales servicios mínimos y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos'.

El Tribunal Supremo, en sentencia de la Sala 3ª de 27 de mayo de 2016 (RC 3068/2014 ) resume la doctrina de dicho Tribunal en la materia de servicios mínimos del modo siguiente:

...' la doctrina constitucional y la jurisprudencia de este Tribunal es reiterada en punto a cuáles son las exigencias derivadas del derecho fundamental a la huelga , exigencias que se contraen - esencialmente y en lo que hace al caso- a dos: la proporcionalidad y la motivación, bien entendido que, como hemos señalado en ocasiones anteriores, 'la validez de los servicios mínimos depende en último término de lo siguiente: que el contraste entre, de un lado, el sacrificio que para el derecho de huelga significan tales servicios mínimos y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos ' ( sentencias de esta Sala de 8 de marzo de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 3517/2011 y de 14 de diciembre de 2015, dictada en el recurso de casación núm. 989/2014 ).

Es evidente que esa ponderación exige del órgano administrativo competente la correspondiente individualización y la inclusión en su decisión de un razonamiento suficiente sobre la necesidad del concreto porcentaje de servicios mínimos que ha de establecerse para garantizar la protección del correspondiente servicio esencial para la comunidad.'

Por último, esta Sala y Sección en Sentencias anteriores (entre ellas, la Sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2.018 dictada en el Procedimiento Especial de Protección de Derechos Fundamentales Nº 82/2.018 ) en relación con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en relación con los requisitos que debe cumplir las disposiciones en materia de servicios mínimos en la huelga, dice:

..,'en la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales,.., es imprescindible ... ponderar las concretas circunstancias concurrentes en la huelga, así como las necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute, de modo que exista una razonable proporción entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de los servicios esenciales' ( STC 148/1.993, de 29 de abril , FJ 5),.., ese acto de la autoridad gubernativa por el que determina las prestaciones mínimas ha de estar adecuadamente motivado, debiendo hacer explícitos, siquiera sea sucintamente, los factores o criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios,.., En cuanto a la jurisprudencia, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2.016 (RC 3068/2014 ):.., cuáles son las exigencias derivadas del derecho fundamental a la huelga, exigencias que se contraen - esencialmente y en lo que hace al caso- a dos: la proporcionalidad y la motivación,.., la doctrina general sobre la exigencia de motivación de los servicios mínimos, declara,.., que se cubrirá satisfactoriamente el canon constitucionalmente exigible para la validez de dichos servicios mínimos cuando se cumpla con esta doble exigencia. En primer lugar, que sean identificados los intereses afectados por la huelga,.., Y en segundo lugar, que se precisen también los factores de hecho y los criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados;,.., La segunda exigencia, relativa a la ponderación de los intereses en conflicto, se traduce en la debida observancia en dicho juicio del principio de proporcionalidad,.., la concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate,.., los servicios mínimos,.., han de estar motivados en cuatro dimensiones: formal (exteriorizados en la Resolución que los fija para conocimiento de sindicatos y ciudadanía), material (en cuanto los servicios mínimos han de responder a la verdadera necesidad de tales servicios), cuantitativa (explicando por qué se asigna determinado número o porcentaje de empleados del servicio concreto) y cualitativa ( especificando las concretas circunstancias de la convocatoria de huelga que conducen a esas garantías mínimas de funcionamiento), lo que no significa que deba efectuarse una extensa justificación pues, efectivamente, puede expresarse de forma sucinta y clara,..,'.

CUARTO. - Sobre la demora de la Xunta de Galicia en la publicación de la Orden de servicios mínimos.-

Efectivamente, se advierte que la publicación de la Orden de 15 de marzo de 2022que contiene los servicios mínimos que han de regir la huelga indefinida convocada a partir del 17 de marzo por las organizaciones sindicales actoras, se efectuó, el día anterior al inicio de la huelga.

Como ya ha señalado esta Sala en sentencias anteriores, en las que se planteaba la misma cuestión debe reiterarse que sería deseable, a efectos de evitar perjuicio o imposibilidad a la parte actora convocante en el ejercicio de sus legítimos derechos, entre ellos, solicitud de medida cautelar en vía jurisdiccional, que la decisión de la Administración fuese adoptada y publicada con un mayor margen de tiempo. No se acredita además por la Administración, correspondiendo a la misma esa carga probatoria, razón alguna para la excesiva tardanza en la publicación de los servicios mínimos, atendida además la fecha en que las organizaciones sindicales anunciaron a la a la Administración demandada la convocatoria de huelga.

Ilustrativa al respecto la sentencia de la Sala STSXG 19/09/2018 (ECLI:ES:TSJGAL:2018:4567 ), que en parte transcribimos...

...' esta Sala sí comparte con las organizaciones sindicales recurrentes, y con el Ministerio Fiscal, el rechazo al comportamiento de la Administración, con abuso de su posición como autoridad gubernativa, publicando el Decreto de fijación de los servicios mínimos el día anterior a la jornada de huelga, haciéndolo siete días después de que tuviese lugar la audiencia con los Comités de huelga (28 de febrero), y seis desde que el Decreto fue aprobado por el Consello del Xunta de Galicia (1 de marzo).

Con este proceder, si bien no se ha privado a las organizaciones sindicales de la posibilidad de impugnar el Decreto de los servicios mínimos, sí se les ha limitado a la hora de articular dicha impugnación, en la medida en que se les ha restringido injustificadamente el plazo para poder hacerlo, y al mismo tiempo las ha sometido, también injustificadamente, a una presión temporal a la hora de articular la solicitud de medida cautelar. Esa limitación se trasladó incluso a este tribunal, que al tener que resolverla con tal premura impidió un examen en profundidad de todos y cada uno de los servicios y ámbitos del actividad administrativa respecto de los cuales las organizaciones sindicales recurrentes alegaron la vulneración del derecho fundamental a la huelga, y como criterio de la tutela cautelar aplicable, el fumus boni iuris; limitación que sin embargo no ha podido favorecer a las solicitantes de la medida teniendo en cuenta la paralización de los servicios a que afectaría la suspensión del Decreto de servicios mínimos de la huelga que se celebraría al día siguiente.

Y aunque, como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de contestación a la demanda, este proceder no puede tener consecuencias sobre la estimación del recurso puesto que la normativa vigente no dispone un plazo mínimo para que se publique el Decreto de fijación de los servicios mínimos, diremos que, en efecto, el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, regula la antelación con la que se debe de comunicar la huelga y la antelación con la que se debe de comunicar el preaviso del comienzo de huelga al empresario y a la autoridad laboral. Pero no el plazo ni la antelación con la que la Administración debe elaborar y publicar la disposición general de fijación de los servicios mínimos. Ahora bien, con su publicación el día anterior a la jornada de huelga, cuando la Administración disponía de casi una semana desde que elaboró el Decretomal se pueden entender cumplidos los principios básicos ygenerales que deben de presidir su actuación.Estos principios se recogen no solo en el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , sino también en el artículo 103 de la CE al establecer que 'Las Administraciones Públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho'. Destacando igualmente, entre los principios que se recogen en artículo 3 de la Ley 40/2015 , el de buena fe, omitido por la Administración en su actuación cronológica al publicar el Decreto impugnado».

En cualquier caso, al margen de insistir y reiterar que la Administración no debe persistir en la tardanza injustificada en la publicación de los servicios mínimos, esta alegación carece de operatividad a efectos de la estimación del recurso en tanto no se justifica la concurrencia de causa de nulidad y/o anulabilidad de la Orden recurrida, por este único motivo.

QUINTO. - Respecto de la esencialidad de los servicios.-

Reprocha la actora a la Orden impugnada la fijación de los servicios mínimos que - a su entender- se ha efectuado sin cumplir los estrictos requisitos de motivación sobre la justificación de la necesidad de dichos servicios cuando esta exteriorización de los motivos que justifican la restricción del ejercicio fundamental constituye un requisito constitutivo para la validez del acto.

Su afirmación no puede prosperar.

En el preámbulo de la Orden impugnada de 15 de marzo do 2022, porla que se determinan los servicios mínimos, en el ámbito de los servicios de la asistencia social, durante la huelga indefinida convocada a partir del día 17 de marzo de 202, se contiene una motivación de los servicios mínimos fijados en los siguientes términos:

Dice la Administración en el preámbulo de la Orden impugnada que el ejercicio de ese derecho --derecho de huelga--, queda condicionado al mantenimiento de los servicios esenciales definidos en el artículo 2 del Decreto 155/1988, de 9 de junio (Diario Oficial de Galicia número 116, del 20 de junio). Decreto 155/1988, de 9 de junio, sobre prestación de servicios esenciales en caso de huelga del personal al servicio de la Administración autonómica.

El propio texto constitucional, en sus artículos 49 y 50, se refiere a la atención a personas con discapacidad y personas mayores y a un sistema de servicios sociales promovido por los poderes públicos para el bienestar de los ciudadanos. Si en 1978 los elementos fundamentales de ese modelo de Estado del bienestar se centraban, para todo ciudadano, en la protección sanitaria y de la Seguridad Social, el desarrollo social de nuestro país desde entonces ha venido a situar a un nivel de importancia fundamental a los servicios sociales, desarrollados como servicio esencial del sistema de bienestar social.

No consideramos sea cuestionable el sector al que va dirigida la huelga como servicio esencial.

...'.Los criterios determinantes para la fijación de los servicios mínimos establecidos en la presente orden tuvieron en cuenta los distintos pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Galiciaen relación con los servicios esenciales fijados en las jornadas de las anteriores huelgas.

Teniendo en cuenta lo anterior, se establecen como servicios mínimos:

- En las residencias de la tercera edad el personal mínimo de atención directa necesario para su apertura y prestación mínima del servicio que garantice una atención adecuada a las personas usuarias de estos centros. En consecuencia, se mantiene la ratio mínima dispuesta en la Orden de 18 de abril de 1996 por la que se desarrolla el Decreto 243/1995, de 28 de julio, en lo relativo a la regulación de las condiciones y requisitos específicos que deben cumplir los centros de atención a personas mayores, en vigor en virtud de La disposición transitoria tercera del Decreto 149/2013, de 5 de septiembre , por Lo que se define la cartera de servicios para la promoción de la autonomía personal y la atención a las personas en situación de dependencia y se determina el sistema de participación de las personas usuarias en el financiamiento de su coste, que establece una ratio mínima de personal de atención directa en régimen de jornada completa en 0,20 personas trabajadoras por usuarios en módulos destinados a la atención de personas con autonomía y 0,35 personas trabajadoras en módulos destinados a personas dependientes. Así mismo, respecto del personal no asistencial se establece como servicios mínimos el número de efectivos presentes en un día festivo, por ser estos días en que la prestación de servicios y la realización de actividades alcanza sus niveles mínimos, limitándose al mantenimiento básico y esencial de los centros, el cual no puede ser desatendido.

A juicio de la Sala, el personal mínimo de atención directa necesario para la apertura del centro y para la prestación mínima del servicio que garantice una atención adecuada a las personas usuarias de estos ---ratio mínima dispuesta normativamente--, hace necesario la consideración de que los servicios aludidos han de entenderse como servicios esenciales, es decir aquellos servicios que ineludiblemente deben estar en funcionamiento en cualquier situación para garantizar el servicio público a proteger.

Olvida la actora que la consideración de servicios esenciales no la otorgan los Decretos o las Órdenes de fijación de los servicios mínimos, sino el carácter de las funciones que se desempeñan.

La expresión servicios esenciales hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se endereza, conectándose con los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos [ STS, Sala 3ª, Sección 7ª, 8 de abril de 2013 (RC 3620/2011); 27 de diciembre de 2012 (RC 2912/2011); 9 de julio de 2012 (RC 4833/2011)].

En esta línea de razonamiento, el Tribunal Constitucional ha establecido una reiterada doctrina sobre el concepto de ' servicios esenciales' que puede sintetizarse en los siguientes términos, en cuanto nos atañe ...'De acuerdo con una primera idea, servicios esenciales son aquellas actividades industriales y mercantiles de las que derivan prestaciones vitales o necesarias para la vida en comunidad. De acuerdo con una segunda acepción, un servicio no es esencial tanto por la actividad que desplegar como por el resultado que con dicha actividad se pretende. Para que un servicio sea esencial deben ser esenciales los bienes e intereses satisfechos. Como bienes e intereses esenciales hay que considerar los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. La decisión ha de adoptarse teniendo en cuenta la extensión de la huelga, la duración prevista y la proporción de los sacrificios impuestos a los huelguistas y a los usuarios de los servicios'( STC 26/1981 de 17 de julio ).

En el mismo sentido se razona en la STS de 8 de abril de 2013, siguiendo el criterio plasmado en la STS Sentencia, de 27 de diciembre de 2012... 'La noción de servicios esenciales se refiere, .... a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción se dirige la prestación, conectándose con los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. (..(..)

De esta forma la consideración de un servicio como esencial no significa la supresión del derecho de huelga de los trabajadores ocupados en tal servicio, sino la prestación de aquellos trabajos que sean necesarios para asegurar la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar su nivel de rendimiento habitual. Regla ésta que admite excepciones (aunque contadas) cuando se trata de actividades de las que dependa la vida y salud de las personas, su libertad y algunos derechos de importancia trascendental, que es precisamente el caso que no ocupa.

En base a lo expuesto no parece que suponga problema alguno admitir que en este caso, en cuanto directamente conectados con el ámbito de garantizar una atención adecuada a las personas usuarias de esos centros, sean esenciales los servicios a los que se refiere el preámbulo o exposición de motivos de la Orden cuestionada.

El argumento de la actora no puede ser estimado.

SEXTO. - Sobre la motivación y proporcionalidad en la fijación de los servicios mínimos.-

El derecho fundamental cuya protección aquí se solicita es el derecho de huelga, regulado en el artículo 28 CE, según el cual ' 2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad'.

Así las cosas, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, en relación al derecho de huelga y sus límites, los servicios mínimos deben adoptarse en función de las necesidades asistenciales de un servicio de protección social como es el prestado por los centros asistenciales y en atención particular a las personas especialmente protegidas a las que afecta la huelga convocada.

Se ha de establecer servicios mínimos que garanticen el funcionamiento de los Centros Residenciales y Centros de Día como servicio continuado para la atención adecuada de las personas usuarias de los mismos y las posibles urgencias que se puedan presentar.

La especial naturaleza de los centros afectados, exigen la fijación de servicios que comportan la necesidad de atender la demanda urgente de la una situación que podría suponer poner en riesgo la vida de los usuarios.

En el anexo de la Orden impugnada 15 de marzo de 2022 se explicitan los servicios que se fijan.

Para las jornadas de huelga a las que se hace referencia en esta Orden, tendrán la consideración de servicios mínimos :

a) En las residencias de la tercera edad:

1°. Respecto del personal de atención directa necesario para cumplir con la ratio mínima de este personal en régimen de jornada completa será de 0,20 personas trabajadoras por usuarios en módulos destinados a la atención de personas con autonomía y del 0,35 personas trabajadoras en módulos destinados a personas dependientes.

2°. Respecto del personal no asistencial se establece como servicios mínimos el número de efectivos presentes en un día festivo.

b) En Las residencias de día, cualquiera que sea su denominación

1°. Respecto del personal de atención directa necesario para cumplir con la ratio mínima de este personal, en régimen de jornada completa se establece el 0,10 profesionales por usuario, con un mínimo de 2, garantizándose además, siempre que sea necesario, la asistencia de personal médico, ayudante técnico sanitario, o diplomado universitario en enfermería, fisioterapeuta y psicólogo.

2°. Respecto del personal no asistencial se establece como servicio mínimo 1 efectivo con el fin de garantizar la apertura y cierre del centro.

Pues bien, centrando nuestra atención en el motivo de impugnación que se analiza, por el que las organizaciones sindicales recurrentes, alegan que la Orden recurrida carece de motivación y proporcionalidad al disponer los servicios mínimos en referencia -- al mantenimiento de la ratio mínima dispuesta en La Orden de 18 de abril de 1996 por la que se desarrolla el Decreto 243/1995, de 28 de julio, en lo relativo a la regulación de las condiciones y requisitos específicos que deben cumplir los centros de atención a personas mayores--, hemos de rechazarlo, aun cuando sesea sumamente escueta en su expresión, ya que lo esencial es que la orden precisa la ratio mínimadispuesta en La Orden de 18 de abril de 1996 como referencia, y esta circunstancia, por otra parte no contradicha por la parte actora, determina la imposibilidad de fijar ninguna otra ratio por debajo de esa ratio mínima, que se supone está precisamente adoptada en atención y de acuerdo a los bienes jurídicos que la norma que establece esos ratios, pretende proteger, cual es la atención a las personas mayores en situación de dependencia, que constituye uno de los principales retos de la política social de los países desarrollados .

Sin olvidar los perfiles de las personas usuarias de esos centros residenciales, en los que existen personas con un alto grado de dependencia que precisan de atención continuada necesitan ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día bien por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesitan el apoyo indispensable y continuo de otra persona u otras personas para su autonomía personal, y, de otro lado, las afectadas por menor grado de dependencia ( que igualmente necesitan ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, aunque no requieran el apoyo permanente de una o un cuidador para su autonomía personal, aunque sí necesitan un apoyo expreso y, de otro lado, que la norma garantiza expresamente la vigilancia y cuidado de la salud de los residentes por personal cualificado para esta función.

Por todo ello, no consideramos que la necesidad de respetar las ratios de personal que la Orden impugnada establece en atención a la Orden de 18 de abril de 1996 que desarrolla el Decreto 243/1995), sea una extralimitación de la administración que vulnere el derecho de huelga, si lo que se pretende es mantener la prestación esencial del servicio.

Polo tanto entendemos respecto al personal de atención directadesignado, proporcional la ratio mínima establecida respecto a los Centros Residenciales, o centros destinados a vivienda permanente y común para mayores dependientes, en los que se presta una asistencia integral y continuada a las personas mayores con pérdida de autonomía física o psíquica y/o en situación de dependencia o riesgo de padecerla.

Y también la establecida en relación con los Centros de día, en cuanto se adecua el número de trabajadores al mínimo exigido que marca la normativa; entendiendo suficiente la motivación y proporcionalidad de la medida.

Igualmente consideramos adecuado que se garantice... además, siempre que sea necesario, la asistencia de personal médico, ayudante técnico sanitario, o diplomado universitario en enfermería, fisioterapeuta y psicólogo...No olvidamos que al tiempo de garantizar la vigilancia y cuidado de la salud de los residentes por personal cualificado para esta función, se deberá prestar una asistencia sanitaria integral a todos los residentes, a través de prestaciones de servicios profesionales propios o concertados.

Respecto del personal no asistencial se establece comoservicios mínimos el número de efectivos presentes en un día festivo, en los centros residenciales, y como servicio mínimo 1 efectivo con el fin de garantizar la apertura y cierre del centro.

Critica la parte actora que en los primeros sean designados los mismos efectivos de personal que en un día festivo y en los segundos un solo efectivo para garantizar la apertura y cierre del centro.

Sin embargo, no es difícil de entender, en ambos supuestos la necesidad de presencia efectiva que garantice el funcionamiento de los centros es innegociable, teniendo como referencia para los Centros Asistenciales el número de efectivos presentes en un día festivo por ser estos los días en que la prestación de servicios y realización de actividades, así como el número de usuarios, alcanza sus niveles mínimos limitándose al mantenimiento básico y esencial de los centros, el cual no puede ser desatendido, y para los Centros de Día no puede establecerse como referencia el fin de semana, en tanto dichos centros permanecen cerrados en fin de semana por lo que no hay ratio de servicio establecida para esos días y la fijación de un solo efectivo para garantizar la apertura y cierre del centro, es lo mínimo que se puede establecer.

En definitiva, la Sala entiende estos servicios mínimos fijados en el ámbito de los servicios sociales como necesarios e imprescindibles para garantizar una atención adecuada a las personas residentes o usuarias de estos centros, máxime cuando es necesario dar una respuesta inmediata a las diferentes situaciones de emergencia sanitaria y/o social, que puedan surgir.

Por lo tanto, no puede estimarse la alegación de la parte recurrente de que la concreta fijación de servicios mínimos sea injustificada o arbitraria.

La orden impugnada de 15 de marzo de 2022 de fijación de los servicios mínimos dirigidos a garantizar los servicios esenciales durante la huelga indefinida convocada a partir del 17 de marzo de 2022 en el sector de las residencia de la tercera edad de titularidad privada o de gestión privada(asistidas, no asistidas y mixtas ) de la Comunidad Autónoma de Galicia, cumple el requisito de motivación suficiente al que nos acabamos de referir. Y con los datos recogidos en esa resolución, ni discutidos ni desvirtuados por la recurrente, también hay que dar por cumplido el requisito de justificación de la adecuación de las medidas establecidas a la finalidad constitucional de garantía del mantenimiento de los servicios esenciales ( artículo 28-1 C.E ).

Así es, que a partir de la consideración del sector de las residencia de la tercera edad de titularidad privada o de gestión privada como un servicio esencial, y de su incidencia en amplios sectores de la sociedad y justamente en uno de los más vulnerables, consideramos la adecuación de los ratios mínimos fijados como servicios mínimos para un servicio tan esencial.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

SEPTIMO. - Costas procesales.-

De conformidad a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al desestimarse el recurso contencioso-administrativo, las costas han de imponerse a la parte actora; haciendo uso de la limitación que posibilita el apartado 4º del citado precepto, se limita la cuantía a la cantidad de 1500 euros, en concepto de gastos de defensa y representación.

Vistoslos preceptos citados, y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la organización sindical ''CONFEDERACION INTERSINDICAL GALLEGA CIG ' y 'LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA ',por la vía del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona prevista en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, contra la Orden de 15 de marzo de 2022de la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia, por la que se establecen los servicios mínimos dirigidos a garantizar los servicios esenciales durante la huelga indefinida convocada a partir del 17 de marzo de 2022 en el sector de las residencia de la tercera edad de titularidad privada o de gestión privada( asistidas, no asistidas y mixtas) de la Comunidad Autónoma de Galicia QUE SE CONFIRMA.

Con imposición de las costas en los términos fijados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0089-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.