Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 828/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 210/2022 de 02 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00828/2022

Ponente: Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

Recurso: Recurso De Apelación núm. 210/2022

Apelante: D. Armando

Apelada: Concello de Vigo (Pontevedra)

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmo/as. Sr/as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña, a 2 de noviembre de 2022.

El recurso de apelación núm. 210/2022 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por D. Armando, representado por el procurador D. José Ramón Curbera Fernández, dirigido por el letrado D. Carlos Enrique Borrás Díaz de Rábado contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2021 dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 308/2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Vigo, siendo parte apelada el Concello de Vigo representado por la procuradora Dª Begoña Alejandra Millán Iribarren y dirigida por el letrado de sus Servicios Jurídicos.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador José Ramón Curbera Fernández, en nombre y representación de Armando, frente al Concello de Vigo, y la resolución de 5 de agosto del 2021, desestimatoria del recurso de reposición presentado frente a la previa, acordo da xunta de goberno local, de 10 de junio del 2021, desestimatorio de una pluralidad de solicitudes presentadas por agentes de la policía local del Concello de Vigo, entre ellos, el recurrente, para el abono de cantidades correspondientes a atrasos en concepto de complemento de festividad y nocturnidad y su inclusión en el complemento específico. Con imposición de costas, con el límite expuesto.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se acepta la totalidad de los razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada, por las razones que a continuación se exponen.

PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Armando.

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2.021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Vigo, dictada en el Procedimiento Abreviado N.º 308/2021 que acuerda: 'Desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el procurador D. José Ramón Curbera Fernández, en nombre y representación de D. Armando, frente al Ayuntamiento de Vigo, y la resolución de 5 de agosto de 2.021, desestimatoria del recurso de reposición presentado frente a la previa, Acuerdo de la Junta de Gobierno local, de 10 de junio de 2.021, desestimatorio de una pluralidad de solicitudes presentadas por agentes de la policía local del Ayuntamiento de Vigo, entre ellos, el recurrente, para el abono de cantidades correspondientes a atrasos en concepto de complemento de festividad y nocturnidad y su inclusión en el complemento específico. Con imposición de costas, con el límite expuesto'.

Solicita la parte apelanteque se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia, estimando íntegramente la demanda interpuesta por esta parte, con expresa imposición de costas.

El Sr. Letrado del AYUNTAMIENTO de VIGO,se opuso al Recurso de Apelación interpuesto, Solicitando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la Sentencia apelada con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Relación de hechos relevantes y razonamientos contenidos en la Sentencia apelada.

Atendidas las alegaciones de las partes y como resulta de la prueba practicada (documental y expediente administrativo), los hechos de interés en el presente procedimiento son los siguientes.

1º.-El recurrente, ahora apelante, D. Armando, trabaja como funcionario del Ilmo. Ayuntamiento de Vigo, como funcionario, de la categoría C1, nivel 20, con una antigüedad de 22 de octubre de 2.007.

2º.-Al igual que el resto de los miembros del Cuerpo de Policía Local del Excmo. Ayuntamiento de Vigo, el recurrente tiene dentro de sus cuadrantes la prestación de servicios en horario nocturno, entendido como tal el comprendido entre las 22:00 y las 7:00 (art.10 convenio colectivo), así como en días festivos, ya que el servicio prestado se realiza en turnos que cubren las 24 horas los 365 días del año.

3º.-En el caso concreto del recurrente, así como el resto de los miembros del cuerpo de Policía Local de Vigo, en todos los turnos tienen que realizar horas nocturnas, pues el turno de mañana empieza a las 6:30, el de tarde finaliza a las 22:30, y en el de noche se realiza toda la jornada en horario nocturno.

4º.-Con fecha 3 de marzo de 2.020 el recurrente presentó instancia ante el Ayuntamiento demandado, en la que solicitabael reconocimiento del derecho a que se le incorporen los complementos de nocturnidad y festividad en el complemento específico, abonándose por lo tanto los mismos durante los periodos en que el solicitante se encontraba de vacaciones, permisos retribuidos, días de asuntos propios, y los periodos en que se encontraba de baja por incapacidad temporal, así como el abono de los atrasos correspondientes a los años no prescritos en el momento de la solicitud.

5º.-Aunque la parte refiere que, con posterioridad a dicha solicitud se presentó nueva instancia en la que se interesaba que se aplicase, para el abono de las horas de exceso de jornada realizadas, el sistema de cálculo fijado por la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Vigo, en autos de PA 45/2019 , confirmada por el TSJ de Galicia en su sentencia 303/2020, de 22 de junio ,no consta aportado ese escrito ni con la demanda ni con el recurso de apelación.

6º.-Por el Ayuntamiento de Vigo, se ha asumido, desde marzo de 2.021, el sistema de cálculo de horas extraordinarias fijado en la citada sentencia, si bien únicamente se aplica a las horas extraordinarias o de exceso de jornada realizadas y remuneradas desde el mes de noviembre de 2.020, por lo que la reclamación del recurrente en cuanto a ese extremo se refería únicamente a las cantidades devengadas en los cinco años anteriores a dicha fecha, tal y como argumentaremos en la fundamentación jurídica de la presente demanda.

7º.-La Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Vigo dictó Resolución de fecha 10 de junio de 2.021, desestimando una pluralidad de solicitudes presentadas por agentes de la policía local del Ayuntamiento de Vigo, entre ellos, el recurrente,para el abono de cantidades correspondientes a atrasos en concepto de complemento de festividad y nocturnidad y su inclusión en el complemento específico. Contra esa resolución el recurrente interpuso recurso de reposición, que no fue resuelto expresamente por el Ayuntamiento.

8º.-La representación del recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones administrativas, expresa y presunta, que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Vigo, en el que se tramitó como Procedimiento Abreviado N.º 308/2021.

9º.-El Juzgado dictó Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2.021 desestimando el recurso. Contra esa Sentencia la representación del recurrente interpuso recurso de apelación, recurso que se resuelve en la presente Sentencia.

La Sentencia apelada refiere expresamente:'..., De la aproximación al expediente administrativo advertimos que un gran número de agentes de la policía local de Vigo, entre noviembre del 2.019 y noviembre del 2.020, han presentado al Concello de Vigo, escritos, solicitudes, reclamaciones con, en principio, idéntico fin. Y decimos, en principio, porque la pretensión formulada en vía administrativa a lo largo de ese año, 2019-20, ha ido evolucionando, ha experimentado variaciones, a las que nos iremos refiriendo a propósito del examen de la necesaria congruencia entre lo reclamado en sede administrativa y lo demandado jurisdiccionalmente. Concretamente, la petición de nuestro recurrente se presentó en marzo del 2020 y por esa razón, se encuadra, o la encuadramos, dentro del primer grupo en el que el objeto de su solicitud era solo una petición,.., cuentan con un denominador común: Se pedía el abono de los atrasos correspondientes a los complementos de nocturnidad y festividad, no percibidos durante los periodos de vacaciones, en la parte proporcional de las pagas extraordinarias, situaciones de baja por IT, días de asuntos propios y demás permisos retribuidos, correspondientes a los cuatro años anteriores a la solicitud, incrementada la cantidad con los intereses legales procedentes, y todo ello siguiendo la recomendaciones de la referenciada jurisdicción social,.., En el caso concreto del actor, no es cierto lo que se afirma en el 'hecho' segundo de la demanda, cuando se indica: 'Con posterioridad a dicha solicitud se presentó nueva instancia en la que se interesaba que se aplicase, para el abono de las horas de exceso de jornada realizadas, el sistema de cálculo fijado por la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, en autos de PA 45/2019 , confirmada por el TSJ de Galicia en su sentencia 303/2020, de 22 de junio .' Salvo error u omisión de quien suscribe, no hemos encontrado más que una solicitud del recurrente, la presentada el 13 de marzo del 2020, con el contenido al que antes nos hemos referido, es decir, sin referencia a peticiones de recálculo de las horas de exceso de jornada realizadas, y sin reivindicación de una suerte de extensión de los efectos de la sentencia de 31 de julio de 2019, dictada por este órgano jurisdiccional en el PA 45/19 , confirmada por la STSJG Sala de lo Contencioso, Sección: 1 (Nº de Recurso: 465/2019 - Nº de Resolución: 303/2020), de 22 de junio del 2020. La segunda pretensión de la petición de la demandada es pues, una pretensión nueva y distinta de la ejercitada en la vía administrativa. Que es diferente lo reconoce la actora a renglón seguido en ese 'hecho' segundo de la demanda, pero lo hace sin ajustarse nuevamente a la verdad; dice: 'En este punto hemos de aclarar que, si bien la fundamentación del derecho reclamado es distinta, se acumulan ambas peticiones en la presente demanda por haber sido desestimadas en una única resolución.' Naturalmente que la fundamentación del derecho reclamado ahora es distinta, no tiene nada que ver con la pretensión referente a retribución de nocturnidad y festividad, y su inclusión en el complemento específico, en eso estamos de acuerdo con el recurrente. Pero no podemos aceptar lo que sigue en la demanda, que ambas pretensiones han sido desestimadas en una única resolución. No es cierto, la resolución acordo da xunta de goberno local, de 10 de junio del 2021, aprueba la propuesta de la concejal delegada del área de contratación, patrimonio y gestión municipal, que a su vez, dio conformidad al informe jurídico-propuesta elaborado por los servicios de recursos humanos y personal, que para nada abordaron la cuestión atinente al abono de las horas extraordinarias, o de exceso de jornada,.., la demandada denuncia la inexistencia singular de estos complementos (nocturnidad y festividad), pero a la vez, no niega, no puede hacerlo, que se perciban de manera irregular, esporádica, cuando de modo efectivo se presten servicios de esa índole fuera de la jornada normal,.., En esta disyuntiva no puede acogerse la pretensión actora porque representaría un enriquecimiento injusto del empleado público, lo que pide, inclusión en el complemento específico, ya se percibe, y el abono de gratificaciones extraordinarias de manera regular, periódica, es incompatible con la Ley,.., Esta distinción, según que las horas realizadas fuera de la jornada normal, se realicen en nocturnidad y/o festividad, o no, queda perfectamente explicada en el informe confeccionado por el tesorero municipal a la solicitud que le dirigió Primitivo, recabando información sobre los códigos retributivos que figuran en las nóminas, de 25 de mayo del 2021 (prueba documental de la demandante),.., Esto es, únicamente merecerían ser abonadas como gratificaciones extraordinarias (ya con clave 220, ya con clave 871), las horas efectivamente realizadas sobre el exceso de la jornada anual normal,.., Todas aquellas horas que el personal, como el actor y colegas del cuerpo, realicen a mayores, fuera de su horario distribuido en turnos, pero que no representen un exceso de la jornada ordinaria en el cómputo anual, desde luego que deben ser también remuneradas, pero no como gratificaciones extraordinarias, ya que no representan ese exceso, sino que se integran en la jornada normal. Y si en la prestación del servicio en estas horas, al margen del horario, pero dentro de la jornada, concurriesen los factores de nocturnidad y/o festividad, no deben remunerarse de forma extraordinaria, o adicional, ya se retribuyen con la partida ordinaria del complemento específico. Concordando con los razonamientos expuestos en la sentencia firme nº 205/2020 del Juzgado contencioso-administrativo nº 1 de Vigo, de 27/10/2020, recaída en el PA 165/20 , que se invoca en la fundamentación de la resolución impugnada, se impone la desestimación de la presente demanda.,'

TERCERO.- Análisis de las alegaciones de la parte apelante.

Alega la parte apelante:'..., es objeto del Recurso Planteado, dos cuestiones principales y una accesoria de las mismas, relativa a la fecha de efectos, peticiones todas ellas que se mantienen en esta alzada. En primer lugar, se solicitaba el reconocimiento al actor del derecho a percibir el importe de los complementos de festividad y nocturnidad durante los periodos de vacaciones, situaciones de IT, días de libre disposición y demás permisos retribuidos. Por otra parte, se interesa el derecho a percibir el abono de las horas extraordinarias o de exceso de jornada, con arreglo a la fórmula transcrita en el hecho segundo de la demanda, y que en síntesis consiste en que, para su cálculo, se tengan en cuenta los días efectivamente trabajados en el mes, y no los treinta días que, hasta noviembre de 2.020, se utilizaban. Por último, en cuanto a la tercera de las cuestiones planteadas, se refiere a la condena a la demandada a abonar las cantidades dejadas de percibir, con arreglo a lo solicitado, durante los cinco años anteriores a la presentación de la correspondiente solicitud,.., Así, al contrario de lo que se afirma en la sentencia, los complementos por nocturnidad y festividad que se están percibiendo por parte del actor, no están remunerando prestaciones fuera del turno ordinario, sino que son los que se realizan dentro de su jornada ordinaria, y con arreglo a los turnos asignados,.., de la prueba practicada ha resultado que los referidos turnos y horas constituyen el trabajo ordinario y habitual del ahora recurrente y no corresponden a ninguna actividad u organización extraordinaria o especial..., Del mismo modo y con base en el mismo argumento, los complementos de nocturnidad y festividad deberán ser abonados igualmente durante los periodos de permiso retribuido, así como en los periodos de incapacidad temporal, ya que durante dicho periodo, de acuerdo con el convenio colectivo del Ayuntamiento, éste abonará a los funcionarios un complemento de la prestación de IT hasta el 100% de las retribuciones fijas y periódicas, siendo el complemento de nocturnidad y festividad, tal y como acabamos de razonar, una de las retribuciones fijas y periódicas que debe percibir el actor,.., entendemos que es de aplicación al supuesto de autos el periodo de prescripción de 5 años, contemplado en el artículo 23 del Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Régimen Financiero y Presupuestario de Galicia,..., para el improbable supuesto de desestimación del presente recurso, y por lo tanto de la demanda, en ningún caso procedería la imposición de costas al administrado.,..,'.

En cuanto a la inadmisibilidad por desviación procesaldeclarada en la Sentencia apelada respecto a una de las pretensiones de la parte recurrente, ahora apelante, en concreto la relativa a horas extraordinarias o exceso de jornada,deben exponerse las siguientes consideraciones.

En la sentencia apelada se inadmite la segunda petición, es decir, la referida a las horas extraordinarias o exceso de jornada, con el argumento de que respecto a esa solicitud existe desviación procesal, debido a que ese extremo no fue suscitado en vía administrativa, pues la única solicitud de la recurrente fue la presentada el 3 de marzo de 2020, en la que no se hace referencia alguna a peticiones de recálculo de las horas de exceso realizadas. Se trata, pues, de una petición nueva y distinta de la ejercitada en vía administrativa, no teniendo nada que ver con la pretensión relativa a la retribución de nocturnidad y festividad y su inclusión en el complemento específico, además de que tampoco forma parte de la resolución de 10 de junio de 2021 de la Xunta de Gobierno Local, que es la impugnada en este recurso.

En el suplico del escrito de formalización de la apelación solicita el demandante que se revoque la sentencia de primera instancia y se estime íntegramente la demanda, pero en ese escrito no se rebaten los argumentos contenidos en la Sentencia apelada respecto a la inadmisión de esta pretensión, lo cual ya sería suficiente para que no prosperase la demanda en este segundo extremo.

En el escrito de demanda la parte recurrente alegaba expresamente: ' Con posterioridad a dicha solicitud se presentó nueva instancia en la que se interesaba que se aplicase, para el abono de las horas de exceso de jornada realizadas, el sistema de cálculo fijado por la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Vigo, en autos de PA 45/2019 , confirmada por el TSJ de Galicia en su sentencia 303/2020, de 22 de junio '.

Como refiere la Sentencia apelada, esa nueva solicitud no consta presentada ni en el expediente administrativo ni posteriormente (tampoco se aporta junto al escrito de formalización del recurso de apelación, tal como sucede en otros asuntos iguales de que ha conocido recientemente esta Sala), por lo que la Sala ha de coincidir con el criterio del juzgador 'a quo', pues respecto a la petición relativa a las horas extraordinarias y en exceso que se dicen realizadas (y la consiguiente petición de percepción durante los cinco años anteriores a la presentación de la solicitud inicial) concurre una patente desviación procesal, ya que no consta que se haya deducido en vía administrativa, y además no formó parte de la resolución denegatoria que ahora se impugna. Aun, es más, en el hecho segundo de la demanda la actora no concreta la fecha del escrito al que alude, en el que, según ella, en 'nueva instancia' interesaba, para el abono de las horas de exceso de jornada realizadas, el sistema de cálculo al que se refiere.

Debe señalarse que, en el escrito de demanda, en el Suplico, la parte recurrente solicitaba que se dictase Sentencia estimando el recurso interpuesto y se declare: ' El derecho del actor a percibir los complementos por nocturnidad y festividad durante los periodos de vacaciones, periodos en que permanezca en situación de Incapacidad Temporal por contingencias comunes o profesionales, días de libre disposición, y demás permisos retribuidos. -El derecho del actor a cobrar las horas extraordinarias o de exceso de jornada con arreglo a la fórmula transcrita en el hecho segundo de la presente demanda, utilizando como base de cálculo los días efectivamente trabajados en el mes de que se trate, y no los 30 días del mes. Y en consecuencia se condene al Concello de Vigo: -A abonar al actor las cantidades dejadas de percibir por los conceptos anteriormente indicados durante los 5 años anteriores a la presentación de la solicitud inicial'.

Asimismo cabe añadir que si se atiende al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se advierte que en él sólo se enuncia como impugnada la resolución por la que se desestima la solicitud de reconocimiento del derecho a percibir los complementos de festividad y nocturnidad durante los períodos de vacaciones, incapacidad temporal, asuntos propios y demás permisos retribuidos, así como al abono de los atrasos correspondientes, sin alusión alguna a las horas extras y en exceso. En consecuencia, existe una divergencia entre lo reclamado en vía administrativa y lo interesado en vía judicial, por lo que concurre la desviación procesal mencionada en la sentencia apelada, si bien el juzgador 'a quo' comete el error de no llevar a la parte dispositiva de la sentencia ese pronunciamiento de inadmisión.

Este Tribunal es consciente de que la conclusión alcanzada en este caso es diferente a la obtenida en otras Sentencias dictadas por esta Sala y Sección en relación con reclamaciones idénticas, pero es que en aquellos casos anteriores se demostró que los respectivos demandantes sí habían deducido, en la previa vía administrativa, la petición relativa a la base de cálculo de las horas extraordinarias o de exceso de jornada, y sin embargo en el supuesto que ahora se analiza no se ha probado esa reclamación previa, por lo que ha de ser confirmada la apreciación de desviación procesal.

En lo que se refiere a las otras pretensiones de la parte apelante,debe señalarse que, el tema de debate en este recurso se centra en dilucidar si el actor tiene derecho a percibir los complementos por nocturnidad y festividad durante los periodos de vacaciones, periodos en que permanezca en situación de Incapacidad Temporal por contingencias comunes o profesionales, días de libre disposición, y demás permisos retribuidos.

El demandante alega que aquellos complementos de nocturnidad y festividad son parte de la estructura del salario, por lo que tiene derecho a percibirlos durante los períodos de vacaciones, incapacidad temporal, días de libre disposición y demás permisos retribuidos.

La Sentencia apelada concluye al respecto ' que se trata de una retribución que no es fija en su cuantía ni periódica en su devengo, de manera que no se puede aspirar a estandarizar su percepción de forma acumulada a la retribución complementaria específica que ya considera este aspecto y se percibe de forma fija en su importe y periódica en su devengo, también en vacaciones y demás descansos retribuidos...,'.

La cuestión relativa a los complementos por nocturnidad y festividad respecto a los funcionarios de la Policía Local del Concello de Vigo ha sido abordada recientemente por esta misma Sala y Sección en diversas sentencias de 14 de septiembre de 2022 (recursos de apelación 173/22, 178/22, 183/22 y 193/22), y otra de 21 de septiembre de 2022 (recurso de apelación 177/2022), en relación con reclamaciones idénticas, por lo que ha de seguirse el mismo criterio en virtud del principio de unidad de doctrina y por no advertirse diferencia alguna que haya de conducir a conclusión distinta.

Así, en la Sentencia de 14 de septiembre de 2022 dictada en el Recurso de Apelación N.º 173/2022 se refiere: ',.., En lo atinente a la percepción de los complementos de nocturnidad y festividad durante los períodos de vacaciones, situaciones de incapacidad temporal por contingencias comunes o profesionales, días de libre disposición y demás permisos retribuidos, parte la sentencia recurrida de una premisa errónea, cual es la de considerar que dichos conceptos ya están incluidos en el más amplio de complemento específico. El propio ente local demandado no solo no afirmaba tal inclusión, sino que, amparándose en la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1995 (hoy ya superada) señalaba la imposibilidad de aquella inclusión'.

De la prueba obrante en las actuaciones, con especial referencia a los cuadrantes con los turnos del actor y las nóminas mensuales, y de los cuadrantes aportados por el propio Ayuntamiento se infiere que, en ocasiones y por diferentes circunstancias, el demandante no prestaba el servicio efectivo asignado ya fuera por estar de baja (consignando B), por realizar un refuerzo en uno de los días de descanso (RT, RM, RN), por estar de vacaciones (MV, TV, NV), o por cualquier otra razón. Es significativo a estos efectos, que en los cuadrantes aparece, en cada mes, en pequeño en la parte inferior, el ciclo de trabajo teórico que debía realizar y, en la parte superior, bajo la denominación 'cuadrante', en negrita, el trabajo efectivamente realizado y, en su caso, el motivo de su no realización. Los turnos y horas asignados al actor constituyen el trabajo ordinario y habitual del recurrente y no corresponden a ninguna actividad u organización extraordinaria o especial.

Como ya tuvo ocasión de establecer esta misma Sala y Sección, en su sentencia de fecha 26 de septiembre de 2018, dictada en el recurso de apelación n.º 193/2018 , confirmada en casación por Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2020 , es evidente que, al formar parte las horas de actividad realizadas de noche y en días festivos del trabajo normal, ordinario y habitual del recurrente, no pueden considerarse las mismas como comprendidas en el complemento de productividad que tiene por objeto, conforme dispone el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeña el trabajo. Se trata, en suma, de una retribución objetiva a cuya percepción tiene derecho el trabajador por el mero hecho de desarrollar un determinado puesto de trabajo, por lo que su régimen jurídico debe ser el mismo que el de las retribuciones fijas en su cuantía y periódicas en su devengo. Tampoco el abono de tales pluses responde al concepto de gratificación o al de complemento de desempeño, por no tener los servicios retribuidos la condición de extraordinarios ni llevarse a cabo fuera de la jornada reglamentaria; se trata de servicios que forman parte de la jornada normal y habitual del demandante...,'.

En definitiva, se trata de retribuciones fijas y periódicas, por lo que ha de reconocerse el derecho de la actora al percibo de los pluses de festividad y nocturnidad durante los períodos de vacaciones, situaciones de incapacidad temporal, días de libre disposición y demás permisos retribuidos. Así lo ha decidido el Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de octubre de 2020 (recurso de casación 7908/2018), en la que se declaró el derecho a incluir en la retribución de un bombero municipal, durante el período de vacaciones, el plus de festividad y el de nocturnidad.De esta sentencia cabe deducir que cuando, como en el caso presente sucede, los servicios prestados por la noche o en día festivo forman parte de la jornada habitual de trabajo, pese a la denominación de gratificación que se consigna en la nómina, lo que se retribuye es una condición particular del puesto de trabajo, por lo que abona una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente. En el caso que nos ocupa, basta con atender a esa regularidad que se deduce de los cuadrantes y de las nóminas.

Por último, en lo que se refiere a la eficacia retroactiva para la percepción de los correspondientes atrasos,debe señalarse que, en anteriores Sentencias de fechas 14 y 21 de septiembre de 2022 de esta Sala y Sección, antes mencionadas, se acogen los idénticos pedimentos de la parte actora de que la retroactividad alcance a los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud inicial ante la Administración, en base al artículo 23 del Decreto Legislativo 1/1999, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Régimen Financiero y Presupuestario de Galicia, por lo que el mismo criterio debe mantenerse ahora, aunque sólo referido, lógicamente, a los pluses de festividad y nocturnidad durante los períodos de vacaciones, situaciones de incapacidad temporal, días de libre disposición y demás permisos retribuidos.

En consecuencia, se estima este motivo de apelación.

CUARTO. - Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto enel Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia. Consecuencia lógica de la revocación acordada ha de ser que tampoco se hará especial imposición de las costas de primera instancia.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente elrecurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Armando,contra la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2.021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Vigo, dictada en el Procedimiento Abreviado N.º 308/2021 y revocamos la sentencia apelada, Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Armando, contra la desestimación por silencio administrativo del Ayuntamiento de Vigo, al recurso de reposición formulado frente a la resolución de la Junta de Gobierno Local, de 10 de junio de 2.021, desestimatoria de solicitud del actor, en pretensión de abono de las cantidades correspondientes a atrasos en concepto de complemento de festividad y nocturnidad, no percibidos durante los períodos vacacionales, situaciones de incapacidad temporal, asuntos propios y demás permisos; y a las horas extraordinarias conforme a la fórmula expresada en el escrito de demanda; todo ello con efectos retroactivos a los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la inicial solicitud,y, en consecuencia,

Declaramos y reconocemos el derecho deD. Armando al percibo de los pluses de festividad y nocturnidad durante los períodos de vacaciones, situaciones de incapacidad temporal, días de libre disposición y demás permisos retribuidos, y condenamos a la Administración demandada al abono al demandante de las cantidades resultantes correspondientes a los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de su solicitud inicial,

Confirmamos el pronunciamientode inadmisión relativo a las horas extraordinarias o de exceso de jornada con arreglo a la fórmula contenida en el hecho segundo de la demanda, yTodo ello, sin hacer expresaimposición de costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerseRECURSO DE CASACIÓNante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0210-22), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.