Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 812/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 394/2021 de 02 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00812/2022

Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.

Recurso: Recurso de Apelación 394/2021.

Apelante: Bernardo.

Apelada:Subdelegación del Gobierno de Lugo.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña,a 2 de noviembre de 2022.

El recurso de apelación número 394/2021, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Bernardo, representado por la Procuradora Dª. Ana Belén Sarceda Rubinos y dirigido por la Abogada Dª. Marta Paz Quintela, contra la sentencia núm. 155/2021 de fecha 27 de mayo de 2021, dictada en el procedimiento abreviado núm. 47/2021 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Lugo, sobre extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno de Lugo, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Bernardo, asistido de la Letrada Marta Paz Quintela, contra el acto administrativo que se ha descrito en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, por ser ajustado a derecho'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Lugo en el Procedimiento Abreviado 47/2021, se ha dictado sentencia con fecha 27 de mayo de 2021 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del recurrente frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Lugo de 2 de diciembre de 2020 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la dictada en fecha 1 de septiembre de 2020, que acordaba la extinción de la tarjeta de residencia temporal de familiar ciudadano de la UE al recurrente de nacionalidad marroquí.

La mencionada extinción de la autorización de residencia temporal se acordó al amparo del artículo 162.2.b.c) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por desaparición de las circunstancias que sirvieron de base para su concesión, y en concreto, según informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Lugo, debido a que el Alta de su esposa en el Régimen de Trabajadores Autónomos RETA para la actividad de peluquería de fecha 27 de febrero de 2020, tuvo como fin el cumplimiento del trámite necesario para la obtención del permiso de trabajo para su esposo y se pone en conocimiento del TGSS para que procedan a la anulación del alta .

La decisión de extinción de la vigencia de la tarjeta de residente temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea al ciudadano de nacionalidad marroquí D. Bernardo vino justificada en la desaparición de las circunstancias que sirvieron de base a la concesión de la autorización. La extinción se acuerda por haber quedado acreditada la existencia de simulación en las relaciones laborales que sirvieron para obtener la autorización temporal inicial, al resultar inexistente jurídicamente hablando el Alta de su esposa en el RETA e incumplido el artículo 7 del RD 420/2007. Se aplicó el art. 162.2.e) del RD 557/2011, de 20 de abril.

El acuerdo fue declarado conforme a derecho en la sentencia recurrida en la que se señala que el recurrente ' esposo, de nacionalidad Marroquí, carecía de ingresos y medios económicos al igual que su esposa tanto al tiempo de la solicitud como a fecha de resolución de extinción de la tarjeta'.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada y fundamenta su recurso alegando:

.- indebida aplicación del artículo 162.b y c) del R. D. 557/2011, de 20 de abril.

.-cumplimiento de los requisitos por parte del recurrente; circunstancias personales económicas, familiares o sociales también acreditadas en autos. Las circunstancias excepcionales generada por la pandemia, han provocado que su esposa no pueda realizar su actividad laboral ...(..)

.- falta de motivación; la administración no ha probado que el ciudadano extranjero se convierta en una carga para la asistencia social en España.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelacióny solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Sobre el procedimiento y concurrencia de la causa de extinción prevista en el artículo 162.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril .

Mantiene la parte apelante que el artículo 162.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, no es de directa aplicación, y que la extinción de las autorizaciones relacionadas con ciudadanos comunitarios y sus familiares se rige por el propio RD 240/2007.

No se produce aplicación indebida de la normativa.

La resolución administrativa cuestionada de 1 de septiembre de 2020, declaró la extinción de la tarjeta de familiar de residente comunitario que había sido concedida al ciudadano marroquí Bernardo, expresando que con posterioridad a la concesión de la tarjeta de familiar de residente comunitario otorgada en fecha 12 de marzo de 2020, se recibió informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de fecha 15/07/2020, recibido en la Oficina de Extranjería el 20/07/2020, según el cual, el alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de la ciudadana española Dña. Caridad, tuvo como fin el cumplimiento del trámite necesario para la obtención del permiso de trabajo para su esposo y se pone en conocimiento de la Tesorería General de la Seguridad Social para que procedan a la anulación del alta, comprobándose, que la actividad laboral de la ciudadana comunitaria --esposa del recurrente-- en el momento de la presentación de la solicitud de Alta en el RETA nunca existió y se considera realizada únicamente con el único objetivo de la obtención de la Tarjeta de Residencia de Temporal de Familiar de Ciudadano de la UE.

Dicho informe remitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en Lugo de fecha 30-06-2020 constituye el fundamento de la resolución impugnada, ya que en él se comunica a la Brigada de Extranjería las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en cuyas conclusiones se constata la simulación del Alta en el RETA de la esposa del solicitante del permiso de residencia temporal, Caridad de nacionalidad española, (...); según consta en la diligencia de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ..(...) ' girada visita de inspección al domicilio señalado en, C/ DIRECCION000! de DIRECCION001/, NUM000, de Lugo, se comprobó, se trataba de un domicilio particular donde nadie abrió la puerta.

Y puestos en contacto telefónico con la interesada manifiesta que la actividad la ejerce por las casas de las conocidas y que no tiene facturas ni documentos que acrediten que la actividad es real. Manifiesta que no pagó ninguna cuota pues no le es posible hacer frente al pago.

Entendemos que se dio de Alta en el RETA para cumplir el trámite para la concesión de la Tarjeta de Residencia a su esposo ...(..)

...(...)

Por lo expuesto entendemos que el alta de Caridad tuvo como fin el cumplimiento del trámite necesario para la obtención del permiso de trabajo para su esposo y se pondrá en conocimiento de la Tesorería General de la Seguridad Social para que procedan a anular el periodo de alta en el RETA'.

La esposa del recurrente cursó el Alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos RETA para el ejercicio de la actividad de peluquería en fecha 27 de febrero de 2020, --unos días antes de presentar la solicitud de residencia por parte del recurrente--, y sin embargo, la propia esposa del recurrente en visita de inspección reconoció ante la Inspección de Trabajo no tener documentación real del desempeño de la actividad de peluquería ni haber abonada cuota alguna porque ' no le era posible hacer frente al pago.'

Si la esposa del recurrente careciere de medios económicos en el momento en que por este se solicitó el permiso de residencia de familiar ciudadano de la UE, al igual que el propio solicitante, la Administración demandada no habría accedido a la concesión de la autorización de residencia temporal de familiar comunitario de la UE; fue el Alta en el RETA de su esposa para el ejercicio de la actividad de peluquería cursado en fecha 27 de febrero de 2020, la que posibilitó y permitió la obtención del permiso de residencia y trabajo (el Alta para el ejercicio de una actividad supone la presumible tenencia de medios económicos ).

Nos hallamos ante una manifiesta simulación en el alta en el RETA de la esposa del recurrente.

Demostrado ello, conlleva la extinción del permiso obtenido en base al Alta citada.

La extinción acordada por la Administración demandada en la resolución recurrida ha sido la de un permiso temporal, con lo que, el precepto a tener en cuenta es el art. 162.2.c) del RD 557/11, que establece que: 'Laextinciónde la autorización de residenciatemporal, salvo en los supuestos específicamente regulados en otros artículos de este capítulo, se producirá de acuerdo con lo dispuesto en este artículo.

(....) (...)

2. La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el extranjero cambie o pierda su nacionalidad, sin perjuicio de que pueda adquirir otra autorización de residenciaen atención a las nuevas circunstancias.

b) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión.

c) Cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia.

(..) (...) ...

Así, uno de los supuestos de extinción del referido permiso, es la desaparición de las circunstancias que sirvieron de base para su concesión, y, en el caso de autos, como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y SS se detectó la fraudulenta ALTA en el RETA de la esposa del recurrente, que no ha tenido una verdadera actividad económica, y con ello ha desaparecido el presupuesto habilitante de la autorización inicialmente concedida, por tanto concurre el supuesto b) del artículo 162.2 RD 557/2011 b) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión'.Habían variado las circunstancias tenidas en cuenta en la fecha de la concesión de la autorización, porque sea como fuere, pero especialmente en este caso, la presumible tenencia de medios económicos que le proporcionaría a la esposa del recurrente el ejercicio de la actividad de peluquería para la que se dio de Alta en el Reta, habría desaparecido, en todo caso, constatado el no ejercicio de la mismo, y con ello surge la indisponibilidad de recursos económicos suficientes para evitar que la permanencia en España del recurrente no constituya una pesada carga para la Seguridad Social. La actora debe cumplir las exigencias previstas en el artículo 7.2 del Real Decreto 240/2007, para poder disponer a favor de su esposo del derecho de residencia, y la misma no acredita disponer de medios económicos suficientes para no suponer una carga a la asistencia social española al no desarrollar una actividad laboral.

Aun cuando la apuntada la causa b) del artículo 162.2 RD 557/2011 sea ya razón suficiente para declarar extinguida la tarjeta de residencia de familiar comunitario, y una razón en que se fundamenta la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Lugo, igual y claramente concurre el supuesto c) del artículo 162.2 RD 557/2011 .... Cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia', por basarse la solicitud en falsas alegaciones y no subsistir las condiciones que en su día, pudieron justificar la concesión de la tarjeta que ahora se declara extinguida, circunstancia que de igual modo habría variado aquellas tenidas en cuenta en la fecha de la concesión de la autorización; no se podría mantener la condición, al menos aparente, de disponer de ingresos suficientes, y en consecuencia, el extranjero resulta ser una carga para la asistencia social española, el 1 de septiembre del 2020, cuando se dictó la resolución de extinción del permiso de residencia temporal comunitaria de la UE concedido al recurrente.

Nos hallamos ante dos supuestos en los que se compruebe la falta de fundamento de la solicitud, suficiente por tanto, para que proceda la declaración de extinción de la autorización al amparo de lo dispuesto en el artículo 162.2 RD 557/2011.

No estamos, ante una revisión de la resolución que concede el permiso inicial/ renovación, sino ante la extinción de los efectos de aquélla, se trata de una medida establecida legalmente expresamente para aquellos supuestos en los que se compruebe la falta de fundamento de la solicitud, actuación que responde a la necesidad de que las autorizaciones en la materia se adecúen a la realidad para la que fueron otorgadas, y, que la administración puede actuar conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las circunstancias que cita (artículo 162.2 del ROLEX ).

La autorización de residencia concedida al apelante se fundamentó en el art. 2 b) del R.D. 240/2007, de 18 de febrero, teniendo en cuenta la condición del solicitante de ser marido de la ciudadana española ..., y su extinción tiene cobertura legal en lo dispuesto en el art.162 del mismo Reglamento que dispone la extinción de la autorización de residencia b) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión' y c) cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegacionesformuladas o de la documentación aportada por el titular para obtenerla'.

Ciertamente, el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, no regula expresamente el procedimiento de extinción, pero si indica que se debe acudir a los procedimientos específicos previstos en el Reglamento de Extranjería de aplicación supletoria conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Segunda.

En este sentido la Disposición Adicional Segunda del propio Real Decreto 240/2007 se pronuncia así:

' En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, (...) en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos.'

Esto es así porque Real Decreto 240/2007, no regula un procedimiento para la extinción de la tarjeta de familiar de comunitario, pero si lo hace su Reglamento artículo 162.2 RD 557/2011 artículo 162.2) en los términos expuestos.

Se insiste, no estamos ante un supuesto de obtención de una autorización de residencia, sino ante la extinción de una autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea por incumplimiento de los requisitos exigidos para el mantenimiento de ese derecho.

Por otra parte, y además, como se razona en al sentencia de instancia se ha producido la desaparición y el incumplimiento de los requisitos necesarios para obtener la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena exigidos por los artículos 7.2 y 9.4 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, para la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Y, en consecuencia de ello, también en aplicación de lo dispuesto en los artículos 9 bis, 14.2 y 7.1.b y 3.c).2) del repetido Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y Orden PRE/1490/2012, respectivamente, procedería declarar extinguida la autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea otorgada al recurrente, por no subsistir las condiciones que en su día, pudieron justificar la concesión de la tarjeta que ahora se declara extinguida.

El artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, establece:

'Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o

c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o

d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1. ...'.

Por lo tanto, la suficiencia económica que contempla el Real Decreto 240/2007, al tiempo en que el recurrente obtuvo la autorización de residencia, era un requisito exigible.

Por otra parte el artículo el 9 bis, delReal Decreto 240/2007, de 16 de febrero, 'Mantenimiento del derecho de residencia', señala:

....'1. Los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los artículos 7, 8 y 9 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas.

En casos específicos en los que existan dudas razonables en cuanto al cumplimiento, por parte de un ciudadano de algún Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de los miembros de su familia, de las condiciones establecidas en los artículos 7, 8 y 9, los órganos competentes podrán comprobar si se cumplen dichas condiciones. Dicha comprobación no se llevará a cabo sistemáticamente. ... '.

Es decir, que igualmente en la regulación del RD 240/2007 se contemplan causas de extinción en los arts. 9 bis y 14 del RD 240/2007 --precepto este último al que también se alude en la resolución administrativa --; así, la extinción puede fundarse, en este caso, en la aplicación directa del art. 14.2 RD 240/2007, que condiciona la vigencia de tarjetas de residencia de familiares de comunitarios al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención, lo cual implica la pérdida de vigencia o extinción en los casos en que la autorización se obtuvo por inexactitud grave o cuando desaparecieran las circunstancias que motivaron su concesión debiendo seguirse el procedimiento de la normativa común, de acuerdo a la disposición final segunda del citado RD 240/2007 de reiterada cita, que remite a la normativa general de extranjería en materia de procedimientos.

Por lo expuesto, vemos que la resolución de extinción del permiso de residencia, tiene, en este particular supuesto múltiples razones que le otorgan cobertura legal y también en el art. 35 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa a los derechos de los ciudadanos de Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que determina la adopción por parte de los Estados miembros de las medidas necesarias para denegar, extinguir o retirar cualquier derecho conferido por la propia Directiva en el caso de abuso de derecho o fraude.

El art. 35 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, establece que: 'Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para denegar, extinguir o retirar cualquier derecho conferido por la presente Directiva en caso de abuso de derecho o fraude, como los matrimonios de conveniencia. Estas medidas serán proporcionadas y estarán sometidas a las garantías procesales contempladas en los artículos 30 y 31.'

En cuanto a lo que debe de entenderse por abuso de derecho a los efectos de la Directiva, la Comisión de las Comunidades Europeas, en su comunicación al Parlamento Europeo y al Consejo de fecha 2-7-2009, lo define como una conducta artificial que se comete solamente con objeto de obtener el derecho de libre circulación y residencia conforme al derecho comunitario que, si bien formalmente cumple las condiciones fijadas por las normas comunitarias, no cumple la finalidad de esas normas.

De ahí que nada obsta a que la Administración pueda realizar, de oficio, las comprobaciones conducentes a constatar si persisten en la actora las circunstancias requeridas por los artículos 7, 8 y 9 del Real Decreto 240/2007, sin otra exigencia que la de no proceder a tales comprobaciones de modo sistemático; es decir, que se efectúen caso por caso.

Por lo tanto no resulta admisible el argumento de la parte apelante al respecto de que no resulta de aplicación el art. 162.2c) del RD 577/2011, por no constituir norma de carácter supletorio con respecto al RD 240/2007 en tanto que se trata del procedimiento de extinción de autorizaciones de residencia temporal, que no se regula en aquella norma específica, y cuya Disposición Adicional Segunda remite, en su defecto, en materia de procedimientos, a la LOEX y su Reglamento y en último caso a la Ley de Procedimiento Administrativo Común.

Como consecuencia de lo anterior no puede apreciarse la irregularidad del procedimiento seguido.

Por último, señalamos que debe entender al parte apelante que no nos encontramos vinculados por la solución y/o decisiones que otros Juzgados o Tribunales de la Contencioso-Administrativo hayan dictado -salvo claro está el Alto Tribunal-- , y menos aun cuando la cuestión a decidir no es idéntica, como en el supuesto que contempla la sentencia que se transcribe recurso 173/2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Santander, se dice, en un supuesto idéntico al aquí debatido, pero según la propia sentencia es ... En este caso, lo que se discute es el requisito de tener medios económicos suficientes para no ser una carga, contemplado en el art. 7 RD 240/2007, ...(..) ...llegando la sentencia a la conclusión de que nada se había comprobado ...'

El motivo de impugnación no puede ser estimado.

TERCERO.- Dicho esto, se alega como motivos del recurso error en la valoración de la prueba vinculado a la no consideración ni valoración delas particulares circunstancias del recurrente.

El examen del expediente administrativo, y en concreto de los informes de la Inspección de Trabajo a que se refiere la apelante, evidencian la correcta valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia , pues, en efecto, en base al informe remitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en Lugo las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, llevan a la necesaria conclusión de la simulación del Alta en el RETA ...Y puestos en contacto telefónico con la interesada manifiesta que la actividad la ejerce por las casas de las conocidas y que no tiene facturas ni documentos que acrediten que la actividad es real. Manifiesta que no pagó ninguna cuota pues no le es posible hacer frente al pago. Entendemos que se dio de Alta en el RETA para cumplir el trámite para la concesión de la Tarjeta de Residencia a su esposo '.

La diligencia de Alta en el Reta se cubrió para facilitar que el SR Bernardo regularizase su situación como ciudadano extranjero, y ello es claramente una actuación simulada, ante lo cual nada se demuestra por el recurrente, por lo que está suficientemente acreditada la concurrencia de las inexactitudes graves de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia, que es una de las causas de extinción de la autorización de residencia temporal concedida, con arreglo al artículo 162.2.c del RD 557/2011, así como del apartado b) del mismo precepto (' Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión ').

En definitiva, cuando se valoran las actas e informes de la Inspección de Trabajo respecto a los hechos en ellos recogidos no se hace otra cosa que partir de la presunción de certeza que les otorga el artículo 53.2 del Real decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido sobre infracciones y sanciones en el orden social, artículo 15 del Real Decreto 928/1998 y disposición adicional 4.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin que frente a dicha presunción 'iuris tantum' se haya aportado prueba en contrario.

Se afirma e insiste por la parte apelante, no ser cierto que se dio de alta en el RETA en la actividad de peluquería el 27/02/2020, para favorecer la concesión del permiso de residencia de su espeso, que tenía concertado un viaje a Toulouse de siete días (del 10 al 16 de marzo) para visitar a unos familiares, residentes legales en Francia, y comunicarles que estaba embarazada. Que posteriormente, debido a la situación de crisis sanitaria provocada por el COVID-19, al decretarse el estado de alarma en España y posteriormente en Francia, y debido a su condición de persona de riesgo por su embarazo, no pudo regresar a España. Que su esposa dio a luz a su hija en Francia, DIRECCION002 el NUM001/2020. Que una vez levantados los estados de alarma en España y Francia, el 27/07/2020 regresa a España en compañía de sus familiares. Que desde que regresó a España, trabajó de forma ininterrumpida desde el mes de agosto hasta la actualidad y que ha regularizado el pago de sus cuotas de autónoma.

Nos dice la Administración que con todo el respeto al derecho de defensa del interesado, sorprende que el relato de los hechos realizado en vía de recurso, no coincida en nada con las manifestaciones realizadas en el momento en el que se realizaron las primeras actuaciones de inspección por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en ningún momento durante la actuación de la Inspección de Trabajo, Caridad, manifestó que se encontraba fuera del país de visita familiar, ni la imposibilidad de regresar a España ni de trabajar. Ni siquiera hizo referencia a su estado de gestación.

Y no solo eso sino que no coinciden las fechas del relato, las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección Provincial de Trabajo, necesariamente, han tenido que desarrollarse entre los días 10 y 30 de junio (fecha de Informe), cuando la Oficina de Extranjería de Lugo remite una comunicación a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Lugo, que debido al estado de alarma decretado en España el 14 de marzo de 2020, no es enviado a su destinatario hasta el 10/06/2020, y según las alegaciones realizadas en este recurso, la esposa del interesado ya se encontraba en Francia de visita familiar.

Por otra parte, en relación con el hecho cierto que consta que el recurrente ha cursado Alta en la Seguridad Social en fecha 16-09-2020como se refleja en el Informe de Vida Laboral de fecha 7-01-2021 aportado con la demanda, como se señala en la sentencia de instancia, se trata de un hecho posterior al inicio delexpediente de extinción y también posterior al dictado de laresolución de extinción de fecha 1-09-2020, y como razona esta última se trata de nuevas circunstancias que no concurrían cuando se dictó la resolución de extinción, habiendo la propia esposa reconocido a la inspección de trabajo no tener documentación real del desempeño de actividad de peluquería, ni haber abonado ninguna cuota 'porque no le es posible hacer frente al pago'.

En este sentido, decir, que en la sentencia apelada han sido valoradas las circunstancias personales invocadas en el escrito de recurso, concluyendo que no enervan la realidad constatada no sólo por el órgano competente en materia de extranjería, sino también por la Inspección de Trabajo, resultando de lo actuado la comprobación de la inexistencia de ingresos acreditados para el mantenimiento de la familia por parte de ninguno de los cónyuges (padres de una hija menor); o a fecha de la solicitud de la autorización de residenciatemporal de un lado se constata la inexistencia de trabajo del padre y de otro ausencia de dato alguno que avale la realización de la actividad de peluquería para la que se cursó el Alta en el Reta por parte de la esposa, y en resumen omisión total de justificación documental por parte de ambos cónyuges de la tenencia de ingresos o concurrencia de medios económicos a la citada fecha, no constando ejercicio de actividad alguna ni la obtención e ingresos salvo la confección de un listado de facturas de fecha 11 de septiembre de 2020, muy posterior a la resolución de extinción de la autorización de residencia temporal cuestionada.

El contenido del expediente justifica de forma más que suficiente las resoluciones impugnadas no desvirtuadas por el recurrente mediante pruebas en contrario. Ninguna prueba sin embargo ha practicado al efecto.

La sentencia de instancia dice ....'En vista de estas circunstancias, considerando los hechos expuestos que resultan del propio expediente y documental adjunta a la demanda, no existen razones para sustituir el criterio de la administración ni la presunción de veracidad del Informe de la Inspección de Trabajo...'

La Sala, acorde con la Administración demandada y con la sentencia de instancia, tiene que manifestar que las alegaciones de la parte, en modo alguno pueden entenderse bastantes para desvirtuar la presunción de veracidad de las actas e informe de la Inspección Provincial de Trabajo en base al cual se extinguió la tarjeta de residencia del recurrente, pues las alegaciones efectuadas y la documentación remitida es posterior al citado informe, por lo que se trata de circunstancias ' ex novo' que no concurrían en el momento de la extinción de la autorización de residencia extinguida .

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

La sentencia de instancia debe ser confirmada por sus propios fundamentos.

CUARTO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a la parte apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Bernardofrente sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Lugo en el Procedimiento Abreviado 47/2021, ha dictado en fecha 27 de mayo de 2021, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del recurrente frente resolución de la Subdelegación de Gobierno de Lugo de 2 de diciembre de 2020 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la dictada en fecha 1 de septiembre de 2020, que acordaba la extinción de la tarjeta de residencia temporal de familiar ciudadano de la UE al recurrente de nacionalidad marroquí, QUE SE CONFIRMA.

Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0394/21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.