Sentencia Administrativo Nº 81/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 275/2014 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00081/2016

Recurso de Apelación nº 275/14

Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Cuenca

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Borrego López

Magistrados:

D. Mariano Montero Martínez

D. Manuel José Domingo Zaballos

D. Antonio Rodríguez González

D. José Antonio Fernández Buendía

S E N T E N C I A Nº 81

En Albacete, a 1 de febrero de 2016

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación interpuesto por Nobesol Levante S.l, representado por Sr. Maria Teresa Aguado Simarro, contra Sentencia nº 169/2014, de fecha 26 de junio de Cuenca, en el procedimiento nº 422/2013, y como parte apelada Ayuntamiento de Olmedilla de Alarcón, representado por el procurador don Luis Legorburo Martínez-Moratalla. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. José Borrego López.

Antecedentes

Primero.-Dicho Juzgado dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: ' Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Nobesol Levante S.L., contra el Acta de liquidación emitida por el Ayuntamiento de Olmedilla de Alarcón en fecha 30-10-13, debo declarar y declaro la nulidad de la liquidación practicada, debiendo el Ayuntamiento demandado practicar una nueva liquidación en los términos establecidos en el FD 10º de la presente resolución judicial; todo ello sin costas.'.

Segundo.-Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte demandante interpuso recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma.

Tercero.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de vista, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día 28 de enero de 2016, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.-Las cuestiones jurídicas suscitadas en el presente recurso han sido resueltas en la Sentencia nº 395, de 9 de diciembre de 2015 , Ponente, Domingo Zaballos, al establecer la siguiente doctrina:

' Primero .-Tiene por objeto el recurso la Sentencia nº 105/2014, de 1 de abril, dictada por el Juzgado de la Contencioso-Administrativo de Cuenca , estimatoria parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Nobesol Levante S.L, contra desestimación del recurso de reposición presentado frente a liquidación tributaria en concepto Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras por importe 3.899Ž44 euros ( 3.140Ž571 euros de multa más 758.727Ž71 euros de intereses de demora); estimación parcial por cuanto se declaró la nulidad de la liquidación practicada 'debiendo el Ayuntamiento demandado practicar mueva liquidación en los términos establecidos en el fundamento jurídico 10 de la presente resolución judicial', esto es: 'la liquidación resultante habrá de practicarse detrayendo de la cuantía correspondiente al coste de ejecución material, como importe total de la facturación 184.096.340Ž01 euros (sin incluir IVA), las partidas correspondientes a gastos generales y beneficios del contratista (34.978.304Ž60 euros); servicios de coordinación en materia de seguridad y salud para la obra (10.170 euros); sistema de seguridad, robo y detección de incendios (1.424976Ž45 euros); puesta en marcha (1.342.303Ž12 euros), cantidad esta resultante a la que habrá de aplicar el tipo impositivo del 2%, resultando la cuota integral, de la que habrá de deducir la cuantía ya abonada en concepto de liquidación provisional del ICIO, que dará la deuda tributaria a ingresar, sin acción de intereses de demora.

Se alza contra dicha sentencia Nobesol Levante S.L interesando de este Tribunal dicte otra por la que revoque la apelada, declarando en su lugar la anulación total de la liquidación derivada del Acta de inspección incoada por el Ayuntamiento de Olmedilla, por concepto tributario ICIO, por importe de 3.899.299Ž94 euros).

A tales pretensiones se ha opuesto la representación del Ayuntamiento de Olmedilla de Alarcón, que interesada sentencia desestimatoria de la apelación confirmando la sentencia de instancia.

Segundo.- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Lo cual es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Naturalmente, conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa) así como al pacífico criterio jurisprudencial, el Tribunal le cumple fiscalizar la legalidad de la sentencia -respetando el principio de congruencia- tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, lo que supone poder sustituir el criterio valorativo del juzgador de instancia en caso de constatarse error de su parte.

En fin, como viene recordando la Sala (p.ej. Sentencia de la Sección 2ª, de 18 de septiembre de 2014, R.A. 65/13 ), es de advertir que no cabe tratar los argumentos contenidos en el recurso de apelación que no fueron expuestos en la demanda ni en el acto del Juicio (o conclusiones), de la primera instancia y, por consiguiente no pudieron ser valorados por el Juez; por ello improcedentes para combatir la sentencia.

Tercero .- Arropa sus pedimentos la parte actora desarrollando una serie de motivos impugnatorios, el primero de ellos la imposibilidad legal de modificar los elementos jurídicos tenidos en cuanta de la liquidación provisional. En la tesis de la apelante el juzgador de instancia yerra en el razonamiento que plasma su fundamento jurídico séptimo; esto es en la viabilidad legal de que el Ayuntamiento 'una vez finalizada la instalación, y por el motivo que sea, no necesariamente que el valor ha sido inferior o que dicho elemento ha sido incorporado con posterioridad, la Administración demandada puede modificar dicha base imponible, aún cuando sea en función de una criterio jurisprudencial...' así en atención a los previsto en ese artículo 103.1 TRLHL, de manera que al momento de la liquidación definitiva es cuando el Ayuntamiento debe aplicar los criterios establecidos a efectos de la determinación del coste real y efectivo de la instalación, que es lo que constituye la base imponible del impuesto (art. 102 TRLHL), conforme a la STS del año 2012-se refiere el juzgador a la Sentencia de 14 de mayo de 2012, R. 27/09 , Frías Ponce- incluyendo las placas fotovoltaicas en la base imponible del impuesto, por lo que en este punto la actuación del Ayuntamiento es ajustada a derecho.

El error de derecho, sostiene la apelante por cuanto la sentencia valida conducta administrativa contraria al principio de que la Administración no puede ir en contra de sus propios actos según se estima de los artículos 12 del Texto refundido de la Ley de Hacienda Locales de 2004 , que remite en el punto controvertido a los artículos 140.1 y 148.3 de la Ley General Tributaria sobre liquidaciones provisionales y artículo 133 del Reglamento aprobado por R.D 1065/2007, de 27 de julio . Igualmente se dice secundada su tesis por sentencia como la dictada por la Audiencia Nacional de 20 de junio de 1998 , y sentencias de Tribunales Superiores de Justicia: 25 de marzo de 2013, nº 1121/2013 del TSJ Audiencia, etc ) y Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2011 (recurso de casación en interés de Ley nº 95/2010).

El Ayuntamiento de Olmilla de Alarcón dedica sus alegaciones segunda y última (de considerable extensión como lo es el escrito de oposición en su conjunto) a contraargumentar sobre ese primero y capital motivo impugnatorio. No obstante el notable esfuerzo de su dirección letrada, no resulta convincente para la Sala; en lo formal porque no puede tildarse el escrito de recurso como mera reproducción de las alegaciones formuladas ante el Juzgado, tanto en la demanda como en conclusiones. Ciertamente la parte apelante reitera lo que fuera su tesis en la demanda, pero tomando por objeto la resolución jurisdiccional (aún incurriendo en ciertos 'lapsus' que denuncia la representación del Ayuntamiento apelado) que fortalece con la aportación y análisis de una serie de sentencias que no había comentado ante el juzgado. En lo tocante al fondo, se aborda en el siguiente fundamento jurídico.

Cuarto.- Es un hecho indiscutido que por acuerdo municipal (pleno) de 13 de abril de 2007 se otorgó licencia de obras al objeto de 'agrupación de centrales fotovoltaicas de una promoción de 30.000 KWP. En Olmedilla de Alcorcón (Cuenca)', con las características detalladas en la solicitud y conforme a los proyectos de ejecución suscritos por el Ingeniero Industrial D. Jeronimo y visados por el Colegio Oficial correspondiente; acuerdo adoptado previos informes técnicos y jurídicos favorables de la Oficina Técnica Comarcal de Asesoramiento Urbanístico, así como informe previo del Secretario. El presupuesto de ejecución material recogido en el proyecto visado ascendía a 161.692.150Ž50 euros sumando una serie de 'partidas': módulos fotovoltécnicos, la más importante, 128.205.000Ž00 euros, y otras; estructuras soporte y elementos mecánicos, inversor y casetas de inversiones, obra civil, centros de transformación y motorización, (esta última la de menor cuantía, 180.000Ž00 euros). La liquidación provisional practicada aplicó un 2%-tipo de gravamen recogido en la ordenanza fiscal- a la 'base imponible provisional del ICIO', 2199,345Ž50 euros, ascendiendo la cuantía a 43.986Ž91 euros; la más notable diferencia entre el presupuesto en ejecución material y la base imponible a la que se aplicó el 2% por haberse excluido el coste de maquinaria, equipos e instalaciones. En la liquidación practicada por el Ayuntamiento el 30 de abril de 2013 el coste de ejecución material pasó a fijarse en 184,096Ž07 euros, base imponible del ICIO, sobre la que fue aplicado el tipo de gravamen (2%), obteniéndose la cuota de 3.081.926Ž80 euros. Como había que deducir la suma de la liquidación provisional-43.986Ž91 euros- de manera que la diferencia a pagar quedó determinada en 3.637.939Ž89 euros.

El fundamento de derecho quinto de la resolución impugnada rechaza las alegaciones presentadas en el trámite de audiencia por Nobesol Levante S.L, en el sentido de que no cabía en la liquidación definitiva incluir los módulos fotovoltaicos como sumando en la fase imponible, por el contenido de la propia resolución aprobatoria de la liquidación provisional, y por el criterio de este Tribunal, sentencia de 30 de abril de 2012 (R.A 342/2010 ) asentando que el Ayuntamiento no se ve en absoluto condicionado a la hora de determinar la base imponible con la que hubiera tomado para practicar la liquidación provisional a cuenta', ex artículo 103.1. T.R.L.H.L.

Lo que ocurre es que la Sentencia de referencia (nº 109/2012 de esta misma Sección y Ponente) no secunda realmente la tesis de la Administración municipal sobre lo que abunda su representación en el escrito de oposición a la apelación. Tras la sentencia de STS de 23 de noviembre de 2011 (R. de casación de interés de Ley 102/2010, ponente Frías Ponce) expresa su fundamento jurídico tercero lo siguiente: 'Ello proyectado al caso de autos, nos lleva a estimar el recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento de Olmedilla de Alarcón y no acoger los motivos de la mercantil Olmedilla Energía S.L., ni en punto a su oposición a la apelación ni en lo relativo a la adhesión al recurso de apelación.

En cuanto a lo primero, por lo que hemos expresado en el Fundamento Jurídico anterior, sentencia dictada con causa en liquidación del ICIO, precisamente por plantas solares fotovoltaicas. Es obvio que hemos de extrapolar al caso de autos esos razonamientos jurídicos por no existir motivo para alterarlos, incluyendo aquí las consideraciones de la mercantil, que no se pueden acoger.

Sobre la segunda divergencia, la Sala hace suyas las argumentaciones del letrado consistorial desplegadas a partir de hechos que da por probados la sentencia y que, por lo demás, se desprenden de la documental obrante en autos. Como es de acoger, igualmente, el contenido de los fundamentos jurídicos cuarto y quinto, de la resolución jurisdiccional exceptuando de éste último lo concerniente al descuento del importe de los paneles solares fotovoltaicos, así como el de los transformadores (100) de 100 Kwa.

Rectamente interpretado el artículo 103 del TRLHL, no secunda de ninguna manera la tesis de la mercantil desarrollada a partir de reprochar de la liquidación definitiva que supusiera ir en contra de sus propios actos. Lo que dispone el nº 1 de dicho artículo es el modo de practicar una 'liquidación provisional a cuenta', enunciando dos modos de obtener la base imponible de esta liquidación provisional; la primera, en función del presupuesto presentado por el interesado 'siempre que hubiera sido visado por el Colegio Oficial correspondiente, y ello no siempre así, pues tan solo cuando el visado constituya un requisito preceptivo' (en la actualidad, por cierto, ya en casos muy limitados, véase artículo 13 de la Ley 2/1974, de 13 de Febrero, de Colegios Profesionales , añadido por el artículo 13 de la Ley 25/2009 de 22 de diciembre y Real Decreto 1000/2010, de 5 de Agosto sobre visado colegial obligatorio). La segunda, cuando venga prevista la liquidación provisional en la Ordenanza fiscal 'en función de los índices o módulos que ésta establezca al efecto'. Ya finalizada la construcción, instalación u obra 'y teniendo en cuenta su coste real y efectivo el Ayuntamiento, mediante la oportuna comprobación administrativa, modificará, en su caso, la base imponible...' Por consiguiente, el Ayuntamiento no se ve en absoluto condicionado a la hora de determinar la base imponible con la que hubiere tomado para practicar la liquidación provisional 'a cuenta', de ahí que el art. 103.1 finalice expresando que habrá de exigir del sujeto pasivo o reintegrarse, en su caso, la cantidad que corresponda. De ahí que la Sala comparta íntegramente lo que se afirma en el último escrito procesal del Ayuntamiento:

El visado colegial no conlleva la afirmación de los precios o valores establecidos en el presupuesto, siendo que tal visado se concedería igualmente, a efecto de la obtención de la licencia de obras, sin la existencia de un presupuesto con precios individualizados por partidas, como ocurre con el proyecto básico de edificación. La base económica sobre la que se liquida, con carácter provisional, el ICIO, no supone aceptación de los precios unitarios del proyecto, ni siquiera de la cifra total del presupuesto. Menos que genere una total vinculación por parte de la administración a ellos.

Tal comprobación por la Administración municipal debe hacerse mediante el análisis, real, de las obras ejecutadas, sea con visita a las mismas por los técnicos competentes o sea por 'utilización de índices, módulos, o baremos como sustitutivos de la comprobación administrativa' o mediante ambas y versar sobre toda la obra, la prevista en el proyecto, las ampliaciones y las modificaciones, no solamente sobre estas dos últimas.

Que el resultado de la repetida comprobación tiene que ser, necesariamente, el coste real y efectivo de la construcción, de toda la construcción, no de las posibles partidas modificadas, ampliadas o nuevas.

No es acogible el argumento de combatir la liquidación económica, no porque no se corresponda con la realidad, sino porque entiende que se alteran los precios que, unilateralmente estableció en su proyecto inicial.

Y es que, el Ayuntamiento, aunque no fuera necesario, cuidó en particularizar que la liquidación provisional del ICIO (cuota de 50.246'32 ?) aprobada por acuerdo de 17 de Noviembre de 2006 con ocasión de la concesión de la licencia de obras, tenía el carácter de 'a cuenta', sujeta a la oportuna comprobación del coste real y efectivo y modificar, en su caso, la base imponible y, por consiguiente, la liquidación definitiva. Justo lo que aconteció, sirviéndose de un dictamen técnico suscrito por facultativo competente que determinó el coste real y efectivo, no desvirtuado de contrario, como subraya la Sentencia, FJ 4º, sin que quepa alterar el juicio valorativo del Juzgado.'

Todo el razonamiento recogido en ese fundamento jurídico ratio decidendi de la sentencia estimatoria del recurso de apelación presentado por el mismo Ayuntamiento de Olmedilla de Alarcón, curiosamente es que la base económica sobre la que se liquida, con carácter provisional, el ICIO no supone aceptación de los precios unitarios del proyecto, no siquiera de la cifra total del proyecto. Menos que genere una total vinculación por parte de la Administración a ellos, porque la comprobación por la Administración municipal debe hacerse mediante análisis real, de las obras presentadas.

La problemática que se trae al presente litigio no es la misma. Aquí no se trata de la verificación por el Ayuntamiento de un coste mayor sobre el contenido en el proyecto técnico, sino de otra cuestión. Y esa cuestión la hemos abordado en Sentencia posterior, también de esta misma Sección 1º, dictada el 6 de octubre de 2014 en el recurso de apelación 59/2013. Merece la pena transcribir íntegramente sus fundamentos jurídicos: 'En el presente caso no tenemos el matiz, destacado especialmente en nuestro previo pronunciamiento, de que la liquidación provisional hubiera sido objeto de controversia judicial, pero en todo caso consideramos que el principio de confianza legitima en el ámbito tributario debe conllevar que si una entidad ha presentado un proyecto que ha determinado una liquidación provisional y lleva a efecto el mismo con la expectativa de que solamente en caso de alteraciones en la ejecución determinarían una modificación de la suma definitiva a satisfacer por ICIO, debe entenderse que el articulo 103 no permite aumentar las partidas a cuantificar como consecuencia de un cambio jurisprudencial, cuando la propia Administración local no las había tenido en cuenta en la fase previa.

La conclusión final es que resulta oportuno estimar el recurso, sin que sea oportuno realizar condena al abono de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con el contenido del artículo 139 de la LJCA .'

Quinto.- En suma es de proyectar a esta controversia y para su desenlace en la segunda instancia, el criterio del Tribunal Supremo plasmado en la Sentencia de 1 de diciembre de 2011 , dictada en interés de Ley.

Se alega también por la apelada que en el acuerdo municipal se hizo una suerte de reservas que elimina el carácter de acto propio y habida cuenta de que el Ayuntamiento en ningún momento admitió que la base imponible del tributo debía excluir las partidas de maquinaria o limitarse a la partida de la obra inicial, teniendo en cuenta las posturas contrapuestas de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, haciendo necesario un estudio al efecto.

Lo cierto es que el Ayuntamiento, que contó con el asesoramiento de la 'Oficina Técnico Comarcal de Asesoramiento Urbanístico' (puede suponerse que de la Diputación de Cuenca) y del Secretario Municipal, practica la liquidación y pudo cobrarla, indicando medios de impugnación, algo impropio de un acto de trámite. Si tenia dudas sobre la inclusión o no del coste de las placas, o módulos fotovoltaicos, bien pudo interesar el Ayuntamiento más informes y obrar en consecuencia. Lo que no puede validarse jurídicamente es que, finalizada la construcción de 29 de agosto de 2008 fecha de obtención del REIPME definitivo como el propio escrito procesal de la parte reconoce (página 2) esperar al 5 de marzo de 2012- transcurridos casi cuatro años después- para iniciar acciones de comprobación e investigación que conducen a la resolución aprobatoria de la liquidación definitiva del ICIO con causa, no ya en la sospecha de haberse dado un mayor coste de ejecución sobre el recogido en el proyecto técnico, sino en la aplicación de un criterio jurídico beneficioso para la Administración por la tan repetida sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2010 .

Considera la Sala que el criterio igualmente del Alto Tribunal plasmado en la Sentencia de 1 de diciembre de 2011 (R.C 5/2010) ya recogido por este mismo Tribunal en Sentencia de 6 de octubre de 2014 (R.A 59/2013 ) y por otros Tribunales de Justicia-como el de la Rioja, Sentencia de 14 de diciembre de 2012 (R.A 156/2012): 'la Sala considera que las partidas que hubieran sido declaradas en el presupuesto inicial es base al que se practicó la liquidación provisional, no pueden se incluidas en la base imponible en fase de liquidación definitiva, si no lo han sido antes en la liquidación provisional. Dicho de otro modo, considera esta Sala que tal proceder de la Administración tributaria municipal desnaturaliza el carácter y sentido de la liquidación definitiva ex artículo 103-1, letra b) del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales , R.D Ley 2/2004, de 5 de marzo.

Sexto.- Visto lo que fuera la pretensión de la parte actora en la demanda-sentencia estimatoria declarando contraria a derecho y anulando el acto administrativo impugnada- se hace innecesario el análisis de los demás motivos impugnatorios de la apelante y, por consiguiente, de las contraargumentaciones de la apelada.'

Por todo ello y por las mismas razones legales, procede estimar el recurso de apelación deducido por la parte apelante; y por las mismas razones jurídicas. Sin costas (art. 139.1, de la L.R.)

Fallo

1. Estimar el recurso de apelacióninterpuesto por Nobesol Levante S.L, contra la Sentencia núm. 169/2014, de fecha 26 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.1 de Cuenca , que se declara contraria a derecho y anula.

2. Estimar el recurso contencioso-administrativointerpuesto por Nobesol Levante S.L, contra liquidación derivada del acto de inspección 2/2013 aprobada por el pleno del Ayuntamiento de Olmedilla el 16 de septiembre de 2013. Se declara contraria a derecho y anula dicha liquidación. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación literal a los autos originales y la que se notificará con expresión de que contra ella no cabe recurso ordinario, la pronunciamos, mandamos y firmamos.