Sentencia Administrativo Nº 809/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 190/2014 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/ADMURCIA SENTENCIA: 00809/2015
ROLLO DE APELACION nº 190/14
SENTENCIA nº 809/15
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCION PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Julián Pérez Templado Jordán
D. Mariano Espinosa de Rueda Jover
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 809/15
En Murcia, a veinticinco de septiembre de dos mil quince.
En el Rollo de Apelación número 190/14 seguido por interposición de recurso de apelación contra el
Auto de 9 de abril de 2014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Murcia
en el procedimiento número 948/08, desestimatorio del recurso de suplica interpuesto contra la providencia
de 6 de marzo de 2014, que desestima la petición de ejecución del auto de 19 de diciembre de 2013 ,
en el que figuran como parte apelante El Ayuntamiento de Fortuna representado por el Procurador D.
Julián Martínez García y defendido por el Letrado D. Javier Cegarra Alemán y como apelada D.ª Micaela
representada por el Procurador D. Justo Páez Navarro y defendida por el Letrado D. José Antonio López, sobre
providencia acordando suspensión de auto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mariano Espinosa
de RuedaJover , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

UNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Servicio Común de Ejecución lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a las partes apeladas para que formalizaran su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 18 de septiembre 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la mejor comprensión del tema que se somete al enjuiciamiento de ésta Sala se deben consignar los siguientes antecedentes fácticos: El Ayuntamiento de Fortuna dictó una resolución fechada el 25 julio 2009, requiriendo a D.ª Micaela , como presunta responsable de la eliminación -sin autorización municipal- de un cobertizo metálico ejecutado por el Ayuntamiento en la década de los ochenta del siglo pasado, de un lavadero sito en la pedanía de La Garapacha (parcela catastral nº NUM000 del polígono NUM001 TM de Fortuna), instando su restitución y el cese en los actos de perturbación del uso público del mismo, bajo apercibimiento de ejecución subsidiaria.

Esta resolución fue recurrida en vía jurisdiccional, dictando sentencia el 28 enero 2010 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Murcia , desestimando el recurso y confirmando la resolución.

Recurrida la sentencia ante esta Sala fue revocada por la sentencia de 18 de mayo de 2012 , declarando la falta de jurisdicción para conocer de la acción ejercitada, por corresponder a la jurisdicción civil, emplazando a las partes ante la misma.

D. ª Micaela solicitó el 27 julio 2012: 1) que se sobreseyera la ejecución provisional de la sentencia de primera instancia a la que se accedió por auto de 6 de julio 2010, confirmado en apelación por sentencia de 26 de julio 2011 , y para cuya ejecución se autorizó entrada en auto de 13 enero 2010 cuantificando la ejecución el Ayuntamiento den 2.714 euro, iniciando la vía de apremio contra la recurrente para el cobro. 2) Que se requiriera al Ayuntamiento para que desmantelara la cubierta colocada en al abrevadero, dejando sin efecto la liquidación y la vía de apremio, devolviendo 50 euros abonada, con sus intereses. El Ayuntamiento se opuso.

El Juzgado n º 6 de lo Contencioso Administrativo de Murcia dictó con fecha 19 de diciembre de 2013 (PO 948/08) un auto acordando requerir al Ayuntamiento de Fortuna, para que desmantelara la cubierta colocada en un abrevadero, dejando sin efecto la liquidación aprobada y la vía de apremio iniciada, devolviendo a la recurrente la suma de 50 euros abonada con sus intereses, en un plazo de 20 días, haciendo saber a las partes que con esta decisión debía entenderse terminada la presente pieza, sin perjuicio de lo que las mismas pudieran instar ante la jurisdicción civil, competente sobre el asunto.

El auto señala que todas las actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento de Fortuna, en orden al cumplimiento de la decisión inicialmente recurrida, lo fueron en el seno de la ejecución provisional de la sentencia dictada en primera instancia por dicho Juzgado, y que posteriormente fue revocada . Y reconoce que la decisión recurrida no fue cautelarmente suspendida y fue recurrida en Apelación por el Ayuntamiento de Fortuna, así como que la sentencia dictada en apelación por esta Sala revocando la sentencia no declaró la resolución contraria a Derecho, pero también reconoce que la Sala no declaró la resolución recurrida ajustada a Derecho, y de no ser por la ejecución provisional, no podría haberse ejecutado lo decidido por la Administración.

A la vista de todo ello el Juzgador concluye que la oposición del Ayuntamiento a la reposición de las cosas a su estado primitivo carece de fundamento, pues lo conseguido lo fue al amparo de unas actuaciones judiciales que al ser revocada la sentencia de las que derivan carece de sustento legal .

Por tanto considera procedente requerir al Ayuntamiento para que desmantelara la cubierta colocada en el abrevadero, dejando sin efecto la liquidación y la vía de apremio con devolución de los 50 euros reseñados en plazo todo ello de 20 días. Y se hacía saber a las partes que con esta decisión se entendía terminada la presente pieza sin perjuicio de que se instara lo que procedente ante la jurisdicción competente.

El auto fue apelado por el Ayuntamiento que defendía la validez del acto administrativo y ejecutivo por no haber sido suspendido ni revocado. Recordaba que el mencionado auto apelado resolvía la cuestión planteada por la Sra. Micaela de revocación de la ejecución provisional de la sentencia de 28 de enero de 2010 que fue llevada a cabo por auto de 6 julio 2010, requiriendo al Ayuntamiento que desmantelara la cubierta colocada en el lavadero, pero considera que la sentencia de la Sala , si bien no declaró ajustada a Derecho la resolución recurrida, tampoco la declaró contraria a Derecho ni la anuló, y tan solo se limitó a declarar la incompetencia de esta jurisdicción para conocer del asunto remitiendo a la civil . El juzgado carece de jurisdicción para conocer de la acción y no puede entrar a resolver sobre la solicitud de revocación formulada, y hace notar que el acto inicialmente impugnado que fue dictado por el Ayuntamiento no fue suspendido en ningún momento ni en vía administrativa ni en la judicial, siendo valido y ejecutivo. En definitiva lo que sostiene, con reiterativos argumentos, es que la revocación de la ejecución provisional no tiene efecto alguno sobre el acto administrativo. La sentencia de instancia, luego revocada, no es declarativa ni constitutiva, por lo que su revocación solo deja sin efecto su parte dispositiva, pero declaró ajustado a derecho al acto administrativo pero no en cuanto a su revocación o validez del acto administrativo. Lo producido es una revocación tacita de un acto administrativo sin seguir el procedimiento judicial ordinario, cuando el asunto había sido resuelto por la Sala en la sentencia 18 mayo 2012 . Por otrosí solicitaba la suspensión de la ejecución del acto administrativo que se recurre, mientras se sustancie la apelación, en concreto en relación con el requerimiento al Ayuntamiento de Fortuna para que desmantele la cubierta colocada en el lavadero concediéndole 20 dias, aunque señala que dejará sin efecto la liquidación aprobada y la via de apremio iniciada.

Por diligencia de ordenación de 12 febrero 2014 se acordó que no había lugar a la suspensión solicitada en el otrosí segundo antes indicada, por la que se acuerda no haber lugar a la suspensión solicitada, y por escrito presentado el 18 febrero 2014 se plantea recurso de reposición, aclarando que realmente no estaba pidiendo la suspensión de un acto administrativo, sino la supensión del auto judicial de 19 diciembre 2013 .

D.ª Micaela impugnó el recurso de apelación, alegando que era posible revocar la ejecución provisional de la sentencia de instancia pues el acto dictado por el Ayuntamiento estaba sometido al Derecho privado, en el que el no goza de ninguna prerrogativa para llevarlo a efecto unilateralmente en vía administrativa.

El 6 de marzo de 2014 se dictó providencia acordando no haber lugar a la suspensión solicitada, que fue recurrida mediante el recurso de suplica alegando que el haberse admitido el recurso de apelación en un solo efecto , no impedía que el Juzgado adopte la suspensión de un auto judicial si la suspensión está justificada, añadiendo que la resolución más justa es la que mantiene la cubierta del lavadero en su lugar original donde estuvo casi 30 años hasta que fue eliminada de su lugar sin ningún tipo de autorización. Y mientras se tramita el recurso de suplica entiende que la providencia que se recurre no es firme. La Sra. Micaela se opuso al recurso de suplica planteado contra la providencia de 6 marzo 2014, si bien el juzgado entendió que se trataba de un recurso de reposición.

Se dictó auto el 9 abril 2014 desestimando el recurso de apelación contra la providencia de 6 de marzo 2014, la cual no accedía a la suspensión de la ejecución del auto de 19 febrero 2013 recurrido en apelación, alegando la falta de competencia. El auto rechaza el recurso de apelación, primero por aplicación del articulo 80.1 LJCA , pues la apelación contra autos solo puede admitirse con efecto devolutivo, y no suspensivo, y además el Jugado carece de competencia para resolver la controversia provisionalmente.

Esta es la resolución recurrida en apelación. Y entiende que procede que la Sala declare la nulidad de los Autos de 19 diciembre 2013 y 9 abril 2014 , al haber sido dictado con falta de jurisdicción, con base en la sentencia firme 380/12 de la Sala , Y la parte adversa se opone aclarando que no se puede fundamentar la continuidad de una medida provisional, desaparecida la sentencia que la servía de base, y que una resolución revocada por otra firme ha dejado de existir, en su contenido y en su fallo.



SEGUNDO.- Uno de los temas que se plantean en este recurso es el de la revocación de la sentencia ejecutada provisionalmente. Los efectos de la revocación se regulan en los artículos 533 y 534 LEC , respectivamente referidos a las condenas dinerarias y a las no dinerarias, donde se dispone en esencia la restauración de la situación anterior y el resarcimiento de los daños y perjuicios causados.

Para las condenas no dinerarias, el artículo 534.3 ofrece la vía de ejecución, en la que el ejecutante inicial pasa a ser ejecutado, con posibilidad de oponerse conforme al artículo 528. Se está aquí en un camino de retorno al punto de partida, no exactamente en una ejecución de signo contrario, y simétrica respecto de la inicialmente emprendida: la sentencia revocatoria no es, en rigor, título ejecutivo para ello, sino mera destrucción o enervación del inicial y provisionalmente ejecutado. Cosa distinta es que la sentencia revocatoria tenga a su vez pronunciamiento de condena contra el primeramente ejecutante, pero esta da lugar a una ejecución autónoma, a su vez provisional si la sentencia revocatoria no es todavía firme. Consecuencia de ello es que, en ese camino de regreso por la vía de los artículos 533 y 534, no han de ser de aplicación, al menos en su integridad, las vías impugnatorias que, siendo propias de la ejecución definitiva, pueden también concurrir en una ejecución meramente provisional.

En caso de imposibilidad de restitución del bien, «de hecho o de derecho», el ejecutado «podrá» pedir indemnización de daños y perjuicios a liquidar por el citado cauce de los artículos 712 y siguientes ( artículo 534.1.II). La imposibilidad de hecho derivará normalmente de la pérdida o destrucción de la cosa. La imposibilidad jurídica derivará de adquisiciones inatacables realizadas por terceros de buena fe lo que en el caso de los bienes muebles supondrá adquisiciones cubiertas por el artículo 464 CC , y en el de los inmuebles por el artículo 34 LH (supone una inscripción a favor del ejecutante que no será posible en los casos del artículo 524.4 LEC , que sólo permite la anotación preventiva).

En definitiva en el caso de que fuese revocatoria la sentencia, se paralizará el procedimiento de ejecución y se procederá a reintegrar la situación jurídico fáctica a la preexistente, así como, en su caso, resarcir al ejecutado de los perjuicios que se le hubiesen podido irrogar por lo indebidamente ejecutado, para lo que se procederá a la liquidación de las medidas y garantías adoptadas. La impugnación en el ámbito de la ejecución provisional ha de entenderse limitada únicamente a la resolución que se pronuncia sobre la pertinencia o no de la ejecución provisional. Porque al margen de ésta el resto de resoluciones que se puedan adoptar en el proceso de ejecución provisional auténtico proceso de ejecución pero con la particularidad de la provisionalidad, se regirán por el sistema legal de impugnación de las resoluciones ejecutivas. Como todo el desarrollo de la ejecución provisional su impugnación también está vinculada a la resolución del recurso interpuesto contra la sentencia principal. Si llega ese momento con el recurso interpuesto contra el auto tramitándose, deberán ser archivadas las actuaciones por desaparición del objeto . Es lo lógico, pues el pronunciamiento sobre la licitud de la resolución recurrida excluirá pronunciamiento alguno sobre la pertinencia o no de la ejecución provisional, pues la esfera de la provisionalidad es eliminada al pasar a ser definitivos los pronunciamientos dictados sobre el fondo del asunto, y en un sentido u otro lo provisional ha de adaptarse a lo definitivo, de ahí que huelgue cualquier resolución sobre la pertinencia de una resolución que ya no tiene ninguna validez.

Nos dice la jurisprudencia ( Sentencia T.S. (Sala 3) de 21 de diciembre de 2011 ) que 'la ejecución provisional de la sentencia al ser como de su propia definición o denominación se infiere, una ejecución anticipada de la sentencia no firme, su operatividad y eficacia queda condicionada al tiempo que media entre la fecha en que se acuerda por el Tribunal 'a quo' la adopción de esta medida excepcional hasta que por el Tribunal 'ad quem' se resuelva definitivamente el correspondiente recurso de casación, o en su caso, de apelación. Por tal razón el art. 91.1. LJCA exige a la parte favorecida por la sentencia que insta la ejecución provisión que preste caución o garantía que a juicio del Tribunal sea suficiente para evitar o paliar los perjuicios que pudieran derivarse de la ejecución provisional, en el supuesto de que la sentencia fuera revocada. ///Tercero.- Precisamente, esta es la situación que se ha producido en el supuesto que enjuiciamos, en que esta Sala y Sección resolvió el día 18 de octubre de 2011, el recurso de casación número 2093/2009, interpuesto por el Gobierno de Canarias contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, cuya ejecución provisional fue acordada por la Sala de instancia en los autos impugnados. En la susodicha sentencia de 18 de octubre de 2011 no solo se estimó el recurso de casación contra la sentencia de 16 de enero de 2009 , de la que dimana la ejecución provisional, sino que también se desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de la entidad mercantil 'Dehesa de Jandía, S.A.', contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada por responsabilidad patrimonial de la Administración, formalmente este recurso de casación ha perdido su objeto. Resulta patente que las resoluciones que acordaron la ejecución provisional y parcial de la sentencia de 16 de enero de 2009 , previa la prestación de una caución o fianza de cuarenta millones de euros (40.000.000#) carecen de validez y eficacia jurídica, lo que nos dispensa de examinar el recurso de casación formulado contra los autos de 30 de junio y 9 de octubre de 2009. Por las razones expuestas, pérdida de su objeto, procede estimar el presente recurso de casación en atención al carácter temporal de la medida excepcional adoptada por la Sala de instancia'.

En el presente caso no es solo que se haya revocado la sentencia cuya ejecución provisional se discute, sino que se declara la falta de jurisdicción para resolver la cuestión planteada, lo que impide que se decida y resuelva cualquier cuestión ajena a deshacer lo ejecutado provisionalmente. Solamente se pueden considerar las resoluciones de tipo procesal dictadas en el seno del recurso contencioso, que es lo sucedido y ha hecho correctamente el juzgador de instancias. Quedando intacta la situación anterior, al Ayuntamiento corresponde realizar las actuaciones que proceda realizar, eso sí, teniendo en cuenta los pronunciamientos jurisdiccionales producidos, en este orden contencioso administrativo, que declara la falta de jurisdicción, como de orden civil, y constan en autos. Los autos dictados por el Juzgado no hacen mas que una correcta aplicación de todos estos criterios, avalados por la doctrina y sobre todo por la jurisprudencia, por lo que el recurso debe ser rechazado.



TERCERO.- Procede desestimar el recurso de apelación condenando en costas del recurso de apelación ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ), a la parte apelante.

En atención a todo lo expuesto y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación nº 190/14 interpuesto el AYUNTAMIENTO DE FORTUNA contra el Auto de 9 de abril de 2014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Murcia en el procedimiento número 948/08, que desestima el recurso de súplica planteado contra la providencia denegatoria de la suspensión de la ejecución del auto de 19 de diciembre de 2013 , recurrido en apelación, en el que figuran como parte apelante El Ayuntamiento de Fortuna y como apelada D.ª Micaela . Condenando en costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.