Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 802/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 180/2022 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00802/2022

Ponente: Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

Recurso: Recurso De Apelación núm. 180/2022

Apelante: D. Serafin

Apelada: Concello de Vigo (Pontevedra)

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmo/as. Sr/as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña, a 26 de octubre de 2022.

El recurso de apelación núm. 180/2022 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por D. Serafin, representado por el procurador D. José Ramón Curbera Fernández, dirigido por el letrado D. Carlos Enrique Borrás Díaz de Rábago contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2021 dictada en el Procedimiento Abreviado 315/2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Vigo, siendo parte apelada el Concello de Vigo (Pontevedra) representado por el procurador D. Juan Antonio Garrido Pardo y dirigida por el letrado de sus Servicios Jurídicos.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador José Ramón Curbera Fernández, en nombre y representación de Serafin, frente al Concello de Vigo, y la desestimación presunta del recurso de reposición promovido frente a la resolución: acordo da xunta de goberno local, de 10 de junio del 2021, desestimatorio de una pluralidad de solicitudes presentadas por agentes de la policía local del Concello de Vigo, entre ellos, el recurrente, para el abono de cantidades correspondientes a atrasos en concepto de complemento de festividad y nocturnidad y su inclusión en el complemento específico. Con imposición de costas, con el límite expuesto.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada, por las razones que a continuación se exponen.

PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Serafin.

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2.021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Vigo, dictada en el Procedimiento Abreviado N.º 315/2021 que acuerda: 'Desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto en nombre y representación de D. Serafin, frente al Ayuntamiento de Vigo, y la desestimación presunta del recurso de reposición promovido frente a la resolución: acuerdo de la Junta de Gobierno local, de 10 de junio de 2.021, desestimatorio de una pluralidad de solicitudes presentadas por agentes de la policía local del Ayuntamiento de Vigo, entre ellos, el recurrente, para el abono de cantidades correspondientes a atrasos en concepto de complemento de festividad y nocturnidad y su inclusión en el complemento específico. Con imposición de costas, con el límite expuesto'.

Solicita la parte apelanteque se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia, estimando íntegramente la demanda interpuesta por esta parte, con expresa imposición de costas.

El Sr. Letrado del AYUNTAMIENTO de VIGO,se opuso al Recurso de Apelación interpuesto, Solicitando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la Sentencia apelada con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Relación de hechos relevantes y razonamientos contenidos en la Sentencia apelada.

Atendidas las alegaciones de las partes y como resulta de la prueba practicada (documental y expediente administrativo), los hechos de interés en el presente procedimiento son los siguientes.

1º.-El recurrente, ahora apelante, D. Serafin, trabaja como funcionario del Ayuntamiento de Vigo, como funcionario, de la categoría C1, nivel 20, con una antigüedad de 24 de octubre de 2.001.

2º.-Al igual que el resto de los miembros del Cuerpo de Policía Local del Excmo. Ayuntamiento de Vigo, el recurrente tiene dentro de sus cuadrantes la prestación de servicios en horario nocturno, entendido como tal el comprendido entre las 22:00 y las 7:00 (art.10 convenio colectivo), así como en días festivos, ya que el servicio prestado se realiza en turnos que cubren las 24 horas los 365 días del año.

3º.-En el caso concreto del apelante, así como el resto de los miembros del cuerpo de Policía Local de Vigo, en todos los turnos tienen que realizar horas nocturnas, pues el turno de mañana empieza a las 6:30, el de tarde finaliza a las 22:30, y en el de noche se realiza toda la jornada en horario nocturno.

4º.-En fecha 6 de marzo de 2.020 el apelante presentó instancia ante el Ayuntamiento de Vigo, en la que solicitaba el reconocimiento del derecho a que se le incorporen los complementos de nocturnidad y festividad en el complemento específico, abonándose por lo tanto los mismos durante los periodos en que el solicitante se encontraba de vacaciones, permisos retribuidos, días de asuntos propios, y los periodos en que se encontraba de baja por incapacidad temporal, así como el abono de los atrasos correspondientes a los años no prescritos en el momento de la solicitud.

5º.-Con posterioridad a esa solicitud el apelante presentó nuevo escrito, de fecha 6 de octubre de 2.020, en la que se interesaba que se aplicase, para el abono de las horas de exceso de jornada realizadas, el sistema de cálculo fijado por la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Vigo, en autos de PA 45/2019 , confirmada por el TSJ de Galicia en su sentencia 303/2020, de 22 de junio .

6º.-Por el Ayuntamiento de Vigo, se ha asumido, desde marzo de 2.021, el sistema de cálculo de horas extraordinarias fijado en la citada sentencia, si bien únicamente se aplica a las horas extraordinarias o de exceso de jornada realizadas y remuneradas desde el mes de noviembre de 2.020, por lo que la reclamación del apelante en cuanto a ese extremo se refería únicamente a las cantidades devengadas en los cinco años anteriores a dicha fecha, tal y como argumentaremos en la fundamentación jurídica de la presente demanda.

7º.-La Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Vigo dictó Resolución de fecha 10 de junio de 2.021, desestimando una pluralidad de solicitudes presentadas por agentes de la policía local del Ayuntamiento de Vigo, entre ellos, el recurrente, para el abono de cantidades correspondientes a atrasos en concepto de complemento de festividad y nocturnidad y su inclusión en el complemento específico. Contra esa resolución el recurrente interpuso recurso de reposición, que no fue resuelto expresamente por el Ayuntamiento.

8º.-La representación del recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones administrativas, expresa y presunta, que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Vigo, en el que se tramitó como Procedimiento Abreviado N.º 315/2.021.

9º.-El Juzgado dictó Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2.021 desestimando el recurso. Contra esa Sentencia la representación del recurrente interpuso recurso de apelación, recurso que se resuelve en la presente Sentencia.

La Sentencia apelada refiere expresamente:'..., De la aproximación al expediente administrativo advertimos que un gran número de agentes de la policía local de Vigo, entre noviembre del 2019 y noviembre del 2020, han presentado al Concello de Vigo, escritos, solicitudes, reclamaciones con, en principio, idéntico fin. Y decimos, en principio, porque la pretensión formulada en vía administrativa a lo largo de ese año, 2019-20, ha ido evolucionando, ha experimentado variaciones, a las que nos iremos refiriendo a propósito del examen de la necesaria congruencia entre lo reclamado en sede administrativa y lo demandado jurisdiccionalmente. Concretamente, la petición de nuestro recurrente se presentó en marzo del 2020 y por esa razón, se encuadra, o la encuadramos, dentro del primer grupo en el que el objeto de su solicitud era solo una petición,.., cuentan con un denominador común: Se pedía el abono de los atrasos correspondientes a los complementos de nocturnidad y festividad, no percibidos durante los periodos de vacaciones, en la parte proporcional de las pagas extraordinarias, situaciones de baja por IT, días de asuntos propios y demás permisos retribuidos, correspondientes a los cuatro años anteriores a la solicitud, incrementada la cantidad con los intereses legales procedentes, y todo ello siguiendo la recomendaciones de la referenciada jurisdicción social,.., Salvo error u omisión de quien suscribe, no hemos encontrado más que una solicitud del recurrente, la presentada el 9 de marzo de 2020, con el contenido al que antes nos hemos referido, es decir, sin referencia a peticiones de recálculo de las horas de exceso de jornada realizadas, y sin reivindicación de una suerte de extensión de los efectos de la sentencia de 31 de julio de 2019, dictada por este órgano jurisdiccional en el PA 45/19 , confirmada por la STSJG Sala de lo Contencioso, Sección: 1 (N.º de Recurso: 465/2019 - N.º de Resolución: 303/2020), de 22 de junio del 2020. La segunda pretensión de la petición de la demandada es pues, una pretensión nueva y distinta de la ejercitada en la vía administrativa, ya que ni siquiera en el recurso de reposición presentado en septiembre del 2021, se ha hecho la más mínima referencia a esta cuestión,..., En el caso del actor, por no haberse suscitado debate previo alguno, en sede administrativa, en torno a la pretensión consistente en que se le abonen las horas extraordinarias o de exceso de jornada con arreglo a la fórmula transcrita en el 'hecho' segundo de la demanda, utilizando como base de cálculo, los días efectivamente trabajados de cada mes y no treinta, no puede admitirse,.., Esto es, la demandada denuncia la inexistencia singular de estos complementos (nocturnidad y festividad), pero a la vez, no niega, no puede hacerlo, que se perciban de manera irregular, esporádica, cuando de modo efectivo se presten servicios de esa índole fuera de la jornada normal,.., En esta disyuntiva no puede acogerse la pretensión actora porque representaría un enriquecimiento injusto del empleado público, lo que pide, inclusión en el complemento específico, ya se percibe, y el abono de gratificaciones extraordinarias de manera regular, periódica, es incompatible con la Ley,.., Esta distinción, según que las horas realizadas fuera de la jornada normal, se realicen en nocturnidad y/o festividad, o no, queda perfectamente explicada en el informe confeccionado por el tesorero municipal a la solicitud que le dirigió Luis Francisco, recabando información sobre los códigos retributivos que figuran en las nóminas, de 25 de mayo del 2021 (prueba documental de la demandante),.., Esto es, únicamente merecerían ser abonadas como gratificaciones extraordinarias (ya con clave 220, ya con clave 871), las horas efectivamente realizadas sobre el exceso de la jornada anual normal,.., Todas aquellas horas que el personal, como el actor y colegas del cuerpo, realicen a mayores, fuera de su horario distribuido en turnos, pero que no representen un exceso de la jornada ordinaria en el cómputo anual, desde luego que deben ser también remuneradas, pero no como gratificaciones extraordinarias, ya que no representan ese exceso, sino que se integran en la jornada normal. Y si en la prestación del servicio en estas horas, al margen del horario, pero dentro de la jornada, concurriesen los factores de nocturnidad y/o festividad, no deben remunerarse de forma extraordinaria, o adicional, ya se retribuyen con la partida ordinaria del complemento específico. Concordando con los razonamientos expuestos en la sentencia firme nº 205/2020 del Juzgado contencioso-administrativo nº 1 de Vigo, de 27/10/2020, recaída en el PA 165/20 , que se invoca en la fundamentación de la resolución impugnada, se impone la desestimación de la presente demanda.,'

TERCERO.- Análisis de las alegaciones de la parte apelante.

Alega la parte apelante:'..., es objeto del recurso planteado, dos cuestiones principales y una accesoria de las mismas..., En primer lugar, se solicitaba el reconocimiento al actor del derecho a percibir el importe de los complementos de festividad y nocturnidad durante los periodos de vacaciones, situaciones de IT, días de libre disposición y demás permisos retribuidos. Por otra parte, se interesa el derecho a percibir el abono de las horas extraordinarias o de exceso de jornada, con arreglo a la fórmula transcrita en el hecho segundo de la demanda, y que en síntesis consiste en que, para su cálculo, se tengan en cuenta los días efectivamente trabajados en el mes, y no los treinta días que, hasta noviembre de 2.020, se utilizaban,.., en cuanto a la tercera de las cuestiones planteadas, se refiere a la condena a la demandada a abonar las cantidades dejadas de percibir, con arreglo a lo solicitado, durante los cinco años anteriores a la presentación de la correspondiente solicitud,.., tal y como se manifestó en el acto de la vista, el Ayuntamiento demandado ya está aplicando la fórmula de cálculo de horas extraordinarias desde noviembre de 2.020, si bien sin que exista un acuerdo expreso para su reconocimiento, motivo por el cual se interesa el expreso reconocimiento del derecho,.., el Sr. Augusto presentó, el día 25 de octubre de 2.021, escrito ante el Concello en el que se planteaba la cuestión relativa a las horas extraordinarias,.., cuya copia se acompaña al presente escrito,.., Ante dicha evidencia, decae la argumentación efectuada por el Juzgador de instancia en el Fundamento de Derecho primero de la sentencia recurrida,.., ni siquiera por parte de la representación del Ayuntamiento demandado se formuló al contestar la demanda alegación alguna en relación con esa supuesta falta de agotamiento de la vía administrativa previa, sino más bien al contrario, se afirma que ya se está abonando desde la fecha indicada, con arreglo a la fórmula interesada, oponiéndose únicamente en cuanto a la retroacción de los efectos económicos,.., los complementos por nocturnidad y festividad que se están percibiendo por parte del actor, no están remunerando prestaciones fuera del turno ordinario,.., de la prueba practicada ha resultado que los referidos turnos y horas constituyen el trabajo ordinario y habitual del ahora recurrente y no corresponden a ninguna actividad u organización extraordinaria o especial,.., la nocturnidad forma parte de prestación del servicio en su jornada normal, no es un servicio extraordinario, ajeno a esa jornada habitual, que deba ser gratificado. Otro tanto sucede con el 'plus de festividad', pues forma parte de su jornada ordinaria realizar un mínimo de 48 horas en día festivo, es decir, 2 de las 7 u 8 jornadas al mes, ha de ser en festivo al no tener el carácter de gratificación sino de complemento, que retribuye las singulares condiciones del puesto de trabajo, el importe de los expresados pluses no puede ser detraídos de la retribución durante el mes de vacaciones,.., para el improbable supuesto de desestimación del presente recurso, y por lo tanto de la demanda, en ningún caso procedería la imposición de costas al administrado,..,'.

Las cuestiones planteadas en el presente recurso de apelación han sido ya resueltas en Sentencias anteriores de esta Sala y Sección.

Entre ellas, procede recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 14 de septiembre de 2.022 dictada en el Recurso de Apelación Nº 173/2.022 que analiza: ',..,La sentencia apelada desestima la segunda pretensión por dos razones; una, que el Ayuntamiento demandado ya viene aplicando la fórmula de cálculo expresada desde el mes de noviembre de 2020; y, otra, que entiende el Juez de instancia que tal pretensión no fue deducida en la precedente vía administrativa, por lo que constituye un hecho alegado ex novo en sede judicial y, como tal, no susceptible de impugnación jurisdiccional.Ha quedado acreditado en autos que el demandante, en fecha 26 de agosto de 2021, presentó escrito ante el referido ente local en el que suscitaba la cuestión relativa a las horas extraordinarias. Que dicho escrito no se haya incorporado por el Ayuntamiento al expediente administrativo y no haya sido remitido al Juzgado es algo solo imputable a la Administración demandada. Y así lo ha reconocido tácitamente el propio Ayuntamiento cuando en ningún momento no solo no denunció aquella supuesta falta de agotamiento de la vía administrativa en relación con esa concreta pretensión, sino que expuso que ya venía aplicando aquella fórmula desde noviembre de 2.020,.., es evidente que cabe reconocer judicialmente el derecho del actor al percibo de las horas extraordinarias o de exceso de jornada de conformidad con la fórmula transcrita en el hecho segundo de la demanda, utilizando como base de cálculo los días efectivamente trabajados en el mes de que se trate, y no los treinta días del mes. Respecto a la eficacia retroactiva postulada, más adelante nos referiremos a ella..., En lo atinente a la percepción de los complementos de nocturnidad y festividad durante los períodos de vacaciones, situaciones de incapacidad temporal por contingencias comunes o profesionales, días de libre disposición y demás permisos retribuidos, parte la sentencia recurrida de una premisa errónea, cual es la de considerar que dichos conceptos ya están incluidos en el más amplio de complemento específico. El propio ente local demandado no solo no afirmaba tal inclusión, sino que, amparándose en la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1995 (hoy ya superada) señalaba la imposibilidad de aquella inclusión. Lo que recoge la resolución judicial de instancia no se ajusta a la realidad, pues lo que el actor percibe por nocturnidad y festividad no remunera prestaciones fuera del turno ordinario, sino las realizadas dentro de la jornada ordinaria y con arreglo a los turnos asignados. De la prueba obrante en las actuaciones, con especial referencia a los cuadrantes con los turnos del actor y las nóminas mensuales, se colige que al demandante le fue asignado el Ciclo 7 y, posteriormente, el Ciclo 33202 (6 días de trabajo en turno de mañana, tarde o noche y 4 días de descanso), en ambos casos con independencia de que dichos días coincidieran con domingo o festivo. De los cuadrantes aportados por el propio Ayuntamiento se infiere que, en ocasiones y por diferentes circunstancias, el demandante no prestaba el servicio efectivo asignado ya fuera por estar de baja (consignando B), por realizar un refuerzo en uno de los días de descanso (RT, RM, RN), por estar de vacaciones (MV, TV, NV), o por cualquier otra razón. Es significativo a estos efectos, que en los cuadrantes aparece, en cada mes, en pequeño en la parte inferior, el ciclo de trabajo teórico que debía realizar y, en la parte superior, bajo la denominación 'cuadrante', en negrita, el trabajo efectivamente realizado y, en su caso, el motivo de su no realización. En las nóminas del demandante se observa que, primero, bajo la denominación 'nocturnidad/festividad' y, posteriormente como 'gratificación 1', pero siempre con la Clave de nómina 220, se le venían abonando las horas de nocturnidad y festividad efectivamente realizadas (siempre en el segundo mes siguiente al de su realización). En los cuadrantes del actor se comprueba, por ejemplo, que en el mes de abril de 2021 estuvo de vacaciones (MV, TV, NV) y que en el mes de junio (segundo mes siguiente) no se le abonó cantidad alguna con la Clave 220 en la nómina, al contrario de lo que sucedió en las nóminas de los meses anteriores y posteriores en que sí realizó todas las noches que tenía asignadas. Lo mismo aconteció con los meses de enero y febrero de 2021 en que el actor se encontró en situación de incapacidad temporal, sin que en las nóminas de marzo y abril aparezca el complemento Clave 220 que, bajo la denominación 'nocturnidad/festividad o gratificación 1', remunera las horas nocturnas y festivas efectivamente realizadas por el funcionario. Los turnos y horas asignados al actor constituyen el trabajo ordinario y habitual del recurrente y no corresponden a ninguna actividad u organización extraordinaria o especial. Como ya tuvo ocasión de establecer esta misma Sala y Sección, en su sentencia de fecha 26 de septiembre de 2018, dictada en el recurso de apelación n.º 193/2018 , confirmada en casación por sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2020 , es evidente que, al formar parte las horas de actividad realizadas de noche y en días festivos del trabajo normal, ordinario y habitual del recurrente, no pueden considerarse las mismas como comprendidas en el complemento de productividad que tiene por objeto, conforme dispone el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeña el trabajo. Se trata, en suma, de una retribución objetiva a cuya percepción tiene derecho el trabajador por el mero hecho de desarrollar un determinado puesto de trabajo, por lo que su régimen jurídico debe ser el mismo que el de las retribuciones fijas en su cuantía y periódicas en su devengo. Tampoco el abono de tales pluses responde al concepto de gratificación o al de complemento de desempeño, por no tener los servicios retribuidos la condición de extraordinarios ni llevarse a cabo fuera de la jornada reglamentaria; se trata de servicios que forman parte de la jornada normal y habitual del demandante. Cierto es, como sostiene el Ayuntamiento demandado, que en el período de vacaciones el actor no realiza trabajos de noche ni en días festivos, por lo que carece de derecho a percibir pluses por esos conceptos, pero no lo es menos que tal valoración sería aceptable si dichos pluses formasen parte del complemento de productividad lo que no sucede en el presente caso, pues con ello se estaría alterando, en perjuicio de los trabajadores públicos municipales, la naturaleza y finalidad que la propia Ley 30/1984 otorga al complemento de productividad en su artículo 23.3.c ). Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación en este punto, debiendo reconocerse el derecho del actor al percibo de los pluses de festividad y nocturnidad durante los períodos de vacaciones, situaciones de incapacidad temporal, días de libre disposición y demás permisos retribuidos..., Acogidas las pretensiones deducidas por el demandante, resta determinar su eficacia retroactiva de cara al percibo de los correspondientes atrasos. La parte actora postula una retroactividad que alcance a los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud inicial ante la Administración, pedimento que ha de ser acogido por esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1/1999, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Régimen Financiero y Presupuestario de Galicia. Por las razones expuestas, procede estimar el recurso de apelación planteado y, con revocación de la sentencia impugnada, acoger la demanda en su día formulada...,'.

Los razonamientos jurídicos contenidos en esa Sentencia son de plena aplicación al presente caso.

Así, en cuanto a la inadmisibilidad por desviación procesal declarada en la Sentencia apelada respecto a una de las pretensiones de la parte recurrente, ahora apelante, en concreto la relativa a horas extraordinarias o exceso de jornada,deben exponerse las siguientes consideraciones.

Por una parte, que, con posterioridad a la solicitud inicial, el recurrente presentó nuevo escrito, de fecha 6 de octubre de 2.020, en la que se interesaba que se me abonen las cantidades adeudadas en concepto de gratificación por servicios especiales y exceso de jornada hasta la fecha, incluyendo, para el cálculo retributivo las horas extraordinarias realizadas, con inclusión de las pagas extraordinarias para el cómputo del precio/hora, en atención a lo establecido en Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1ª, de fecha 22 de junio de 2.010 ( Sentencia 303/2.020 ) en la que el propio Ayuntamiento fue parte'.

Es verdad que ese escrito no figura en el expediente administrativo, sino que lo incluye la parte apelante en el escrito de recurso de apelación. Y aunque no se solicita expresamente el recibimiento a prueba, debe ser tenido en consideración, pues, el Ayuntamiento demandado no planteó ninguna objeción a la realidad de esa solicitud, y la existencia de desviación procesal se razonó en la Sentencia apelada, por lo que el recurso de apelación es el único momento procesal en que puede aportarse ese escrito. Asimismo, ese escrito debería estar en el expediente administrativo, no alegando la Administración apelada ninguna razón que justifique la falta de ese escrito en el expediente administrativo remitido. Por ello, sí consta la presentación de esa solicitud y la desestimación de esta por el Ayuntamiento, aunque sea de forma presunta.

Por otra parte, en cuanto al fondo de esa cuestión, como concluye la Sentencia anteriormente referida, es evidente que cabe reconocer judicialmente el derecho del actor al percibo de las horas extraordinarias o de exceso de jornada de conformidad con la fórmula transcrita en el hecho segundo de la demanda, utilizando como base de cálculo los días efectivamente trabajados en el mes de que se trate, y no los treinta días del mes.

En lo que se refiere a las otras pretensiones de la parte apelante,esto es, la percepción de los complementos de nocturnidad y festividad durante los períodos de vacaciones, situaciones de incapacidad temporal por contingencias comunes o profesionales, días de libre disposición y demás permisos retribuidos,ya se razonó en Sentencias anteriores de esta Sala que, al formar parte las horas de actividad realizadas de noche y en días festivos del trabajo normal, ordinario y habitual del recurrente, no pueden considerarse las mismas como comprendidas en el complemento de productividad que tiene por objeto, conforme dispone el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeña el trabajo. Se trata, en suma, de una retribución objetiva a cuya percepción tiene derecho el trabajador por el mero hecho de desarrollar un determinado puesto de trabajo, por lo que su régimen jurídico debe ser el mismo que el de las retribuciones fijas en su cuantía y periódicas en su devengo. Tampoco el abono de tales pluses responde al concepto de gratificación o al de complemento de desempeño, por no tener los servicios retribuidos la condición de extraordinarios ni llevarse a cabo fuera de la jornada reglamentaria; se trata de servicios que forman parte de la jornada normal y habitual del demandante.La retroactividad será la de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud inicial ante la Administración, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1/1999, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Régimen Financiero y Presupuestario de Galicia, y que es lo solicitado por la parte apelante.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación, la revocación de la Sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto no procede la imposición de costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.

Fallo

ESTIMAMOS elrecurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Serafin,contra la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2.021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Vigo, dictada en el Procedimiento Abreviado N.º 315/2021 y revocamos la sentencia apelada, Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Serafin, contra la desestimación por silencio administrativo del Ayuntamiento de Vigo, al recurso de reposición formulado frente a la resolución de la Junta de Gobierno Local, de 10 de junio de 2.021, desestimatoria de solicitud del actor, en pretensión de abono de las cantidades correspondientes a atrasos en concepto de complemento de festividad y nocturnidad, no percibidos durante los períodos vacacionales, situaciones de incapacidad temporal, asuntos propios y demás permisos; y a las horas extraordinarias conforme a la fórmula expresada en el escrito de demanda; todo ello con efectos retroactivos a los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la inicial solicitud,y, en consecuencia, Declaramos y reconocemos el derecho de D. Serafin:

1. Al percibo de los pluses de festividad y nocturnidad durante los períodos de vacaciones, situaciones de incapacidad temporal, días de libre disposición y demás permisos retribuidos. Y,

2. Al percibo de las horas extraordinarias o de exceso de jornada con arreglo a la fórmula contenida en el hecho segundo de la demanda, por la que se tengan en cuenta los días efectivamente trabajados en el mes y no los treinta días que, hasta noviembre de 2.020, se consideraban.

3. Condenar a la Administración demandada al abono a D. Serafin, de las cantidades resultantes correspondientes a los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de su solicitud inicial, con el límite entre esta última y el mes de noviembre de 2.020 en el caso las horas extraordinarias,yTodo ello, sin hacer expresaimposición de costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTAdías, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0180-22), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.