Sentencia Administrativo Nº 794/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 64/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 64/2014

Partes: ONCISA, S.L. C/ O.G.T.D.B.

S E N T E N C I A Nº 794

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

Dª NÚRIA CLÈRIES NERÍN

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

En la ciudad de Barcelona, a quince de octubre de dos mil catorce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 64/2014, interpuesto por ONCISA, S.L., representada por la Procuradora Dña. SUSANA MANZANARES COROMINAS, contra el Auto de 13 de diciembre de 2013 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 5 de Barcelona, dictado la pieza separada de medidas cautelares del recurso jurisdiccional nº 367/2013 .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GOMIS MASQUÉ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-La resolución apelada contiene una parte dispositiva del siguiente tenor:

'Denego la mesura cautelar instada per la part actora'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, la representación de la Administración demandante interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma la parte apelante.

TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en la presente alzada el auto dictado en fecha 13 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Barcelona y su provincia, dictado en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo ordinario número 367/2013, interpuesto por el obligado tributario apelante contra resolución del Director de Gestión Tributaria del Organisme de Gestió Tributaria de la Diputació de Barcelona, por el que se desestima el recurso de reposición entablado contra la liquidación con clave 512414-1552711, de una cuantía de 136.402,75 €, por el Impuesto sobre el Construcciones, Instalaciones y Obras. La resolución impugnada deniega la petición de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado deducida por la parte actora, con base fundamentalmente en que 'la part actora es limita (a) demanar la suspensió de l'acte impugnat sense donar cap justificació dels perjudicis irreparables o de difícil reparació que es poden produir per l'aplicació de l'acte, ni de la pèrdua de la finalitat legítima del recurs, que va lligat amb l'anterior. Estem davant de qüestions econòmiques, en principi reparables, llevat que es demostri el contrari, enfront de la maca de ingressos per part de l'Administració per tal de subvenir a les necessitats col lectives'.

SEGUNDO: En el escrito de apelación la parte recurrente alega, en resumen, que solicitó el mantenimiento de la suspensión del acto recurrido, al haberse aportado aval bancario como garantía de la deuda de referencia; que en materia tributaria los intereses en conflicto son los meramente económicos representados por el interés genérico que tutela la hacienda Pública y el del particular en mantener íntegro su patrimonio; que aunque no sean aplicables en el seno del recurso contencioso administrativo las normas tributarias sobre suspensión, para aplicar las normas procesales es coherente con el principio de unidad del ordenamiento jurídico acudir a las disposiciones administrativas como criterios interpretativos o valorativos; que si la ley tributaria considera que el interés publico está salvaguardado mediante la prestación de garantía cuando el acto administrativo impugnado es una liquidación tributaria, no hay motivo para que los Tribunales amparen los intereses públicos en materia tributaria con mayor rigor a como pretende la propia ley sectorial; que el Tribunal Supremo tiene declarado ( STS de 15 de marzo de 2004 ) que la suspensión de la ejecutividad de las liquidaciones tributarias estatales y locales no causa ningún perjuicio al interés público si su pago queda -como es el caso- suficientemente garantizado, y que este Tribunal Superior ha considerado que en estos casos la suspensión es la regla general, debiendo haber razones bastantes para apartarse de tal regla general; que no puede afirmarse que la parte actora se limitó a pedir la suspensión del acto impugnado sin dar ninguna justificación de los perjuicios irreparables o de difícil reparación derivados de la inmediata ejecución del acto, ni de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, pues en el escrito de interposición del recurso se consignaba que la cuantía de la liquidación era de 136.402,75 €; que dada la situación de crisis actual, sobretodo en el sector de la construcción al que se dedica la actora, el pago de una cantidad tan elevada podría ocasionar un grave peligro para la subsistencia de la entidad así como el mantenimiento del empleo de la misma; que habiendo estado suspendida la deuda durante casi 4 años, en el que el interés público no se ha visto en peligro y la Administración no ha sufrido ningún perjuicio, no se entiende el motivo por el que el interés económico de la Administración debe prevalecer ahora, y, por último, que concurre una apariencia de buen derecho, pues lo que se discute es si el beneficio industrial del contratista debe incluirse en la base imponible del ICIO, y la LHL y la jurisprudencia han establecido que debe excluirse.

TERCERO: Para examinar la cuestión controvertida, conviene de inicio recordar que el artículo 732 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil dispone que «La solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción».

En materia de suspensión de actos tributarios, desde la sentencia del Pleno de la Sala III del TS de 7 de marzo de 2005 (casación 715/1999 ), la jurisprudencia ha declarado que respecto de los actos sancionadores tributarios no hay prolongación de la suspensión de la ejecución de la sanción tributaria sin necesidad de garantía, sino hasta que el órgano judicial adopte, en el ejercicio de su propia potestad cautelar, la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada. El automatismo que en materia de suspensión de sanciones opera en la vía administrativa, ya en la de gestión ya en la de revisión, no es trasladable a la sede jurisdiccional, en la que el órgano judicial debe resolver sobre la procedencia o no de la suspensión, con o sin garantía, con arreglo a los criterios previstos en los artículos 129 y siguientes de la Ley reguladora de esta jurisdicción . Esto es, ponderando los intereses en conflicto y, en su caso, condicionando la adopción de la medida cautelar a la prestación de garantías o de caución cuando pudiese causar perjuicios de cualquier naturaleza ( artículo 133 de la mencionada Ley ). Las SSTS de 6 de junio de 2008 (recursos de casación núms. 982/2007 y 1999/2007) tras reiterar el criterio de la sentencia del Pleno de la Sala 3 .ª del TS de 7 de marzo de 2005 , declaran que 'si ello es así tratándose de sanciones, se impone idéntica solución, en cuanto a las liquidaciones tributarias, por lo que no basta con alegar y asegurar el cumplimiento de la obligación tributaria, debiendo estarse a los criterios que señala el art. 130 de la Ley de la Jurisdicción '. (el subrayado es propio).

En nuestra sentencia núm. 221/2012, de 29 de febrero de 2012 , que precisamente se cita en el recurso de apelación, ya señalamos que «Es necesario, por ello, que las solicitudes de suspensión jurisdiccional, también las que se refieren a liquidaciones tributarias, satisfagan las exigencias relativas a la solicitud de toda medida cautelar contenidas en el art. 732.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor «La solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción», por cuanto las citadas SSTS de 6 de junio de 2008 declaran que cuando estamos ante una pretensión de suspensión de actos que han sido impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa, el marco normativo a tener en cuenta viene determinado por la regulación que se contiene en los arts. 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional , y no por el régimen establecido para la vía administrativa que parte de la suspensión automática mediante presentación de garantía, sin que la vigente LJCA ofrezca ninguna referencia singularizada para la materia tributaria, destacando, como de nuevo reiteramos, que «no basta con alegar y asegurar el cumplimiento de la obligación tributaria, debiendo estarse a los criterios que señala el art. 130 de la Ley de la Jurisdicción ».

Este criterio constituye hoy una doctrina jurisprudencial bien asentada, de las que son exponentes, entre las más recientes, las sentencias de 14 de diciembre de 2011 (casación 6675/10 ), 15 de diciembre de 2011 (casación 1273/11 ), 10 de mayo de 2012 (casación 2428/11 ), 19 de julio de 2012 (casación 5791/11 ), 10 de diciembre de 2012 (casación 732/12 ), 27 de febrero de 2012 (casación 5082/11 ) y 4 de marzo de 2013 (casación 595/12 ) y 24 de febrero de 2014 (casación 2947/2013 ).

La doctrina jurisprudencial, recogida por todas en la STS de 16 de enero de 2012 , sienta conclusiones generales aplicables a todas las suspensiones de actos de naturaleza tributaria, sean sancionadores o no, reiterando:

a) Que el único régimen jurídico aplicable y al que debe someterse el tribunal al que le piden, como medida cautelar, la suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo, sancionador o no, es el contemplado en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998 , analizando los específicos motivos invocados para justificar la suspensión de la ejecutividad y valorando los intereses en conflicto.

b) Que no cabe resolver la pretensión relativa a la suspensión desde criterios o parámetros abstractos, sino atendiendo a la presencia o no de un periculum in mora susceptible de justificar en el caso la adopción de la medida cautelar, de modo que, de no acordarse, se haría ineficaz un eventual y posterior fallo estimatorio de la pretensión principal.

c) Que es necesaria una concreta exposición o valoración de los perjuicios que la no suspensión de la ejecutoriedad del acto tributario ocasionaría al recurrente, explicando en su caso cómo afectaría a los recursos del solicitante, a la productividad, a sus relaciones laborales, mercantiles, comerciales e industriales o, en general, a su actividad.

En suma, debe atenderse fundamentalmente a la frustración de la finalidad del recurso, justificando, siquiera indiciariamente o prima facie, los perjuicios cuya reparación presentara dificultades.

CUARTO: Aplicada las anteriores consideraciones jurisprudenciales al presente caso resulta la necesidad de confirmar el Auto impugnado.

Lleva razón la resolución impugnada cuando considera que la parte actora se limitó a pedir la suspensión del acto impugnado sin dar ninguna justificación de los perjuicios irreparables o de difícil reparación derivados de la inmediata ejecución del acto, ni de la pérdida de la finalidad legítima del recurso. En efecto, en la solicitud cautelar resuelta por el Juzgado a quo, el instante manifestaba haber obtenido la suspensión del acuerdo de suspensión y que, interesándole el mantenimiento de la misma, se entendía concedido hasta que el órgano judicial adopte la decisión correspondiente en virtud de lo dispuesto en el artículo 233.8 LGT y 129.1 y 130.1 LJCA . Y ya, sin más, añadía: 'Se solicita por tanto el mantenimiento de la suspensión que en la vía administrativa se ha concedido al haberse aportado aval bancario solidario como garantía de la mencionada deuda', suplicando que 'se tenga por formulada la petición de suspensión en la ejecución de la resolución impugnada'. La simple lectura de la solicitud permite advertir que el único alegato que ofrecía la parte al Juez a quo para adoptar la decisión cautelar pretendida, amén de la simple cita de los preceptos antes reseñados, era la manifestación de haberse obtenido la suspensión en la vía previa con garantía de aval bancario, lo que ello -al margen de que a la vista de la pieza separada tampoco se justificaban en la solicitud esas manifestaciones en modo alguno- resulta insuficiente para acordar la suspensión cautelar conforme a la doctrina antes expuesta.

Es cierto que en el cuerpo del escrito de interposición del recurso -que no en el otrosí en que se formula la demanda cautelar- se consignaba el importe de la liquidación originariamente impugnada. Sin embargo, aún integrando ese dato en la solicitud de medida cautelar, el importe de la responsabilidad combatida no puede ser indicio suficiente para acordar la suspensión impetrada cuando, como en el caso, ninguna alusión se hacía a los criterios previstos en los artículos 129 y siguientes de la Ley reguladora de esta jurisdicción para la adopción de la medida cautelar solicitada, ni por supuesto se ofrecía de una concreta exposición, valoración o justificación, siquiera indiciaria, de los perjuicios que la inmediata ejecución del acto tributario impugnado ocasionaría a la recurrente. Tal situación perdura sustancialmente en la presente alzada, pues aunque se afirma que el pago de una cantidad tan elevada podría ocasionar un grave peligro para la subsistencia de la entidad así como el mantenimiento del empleo de la misma la situación, ello se predica sobre la base de la crisis actual, sobretodo en el sector de la construcción al que se dedica la actora, sin ninguna explicación o justificación más. El carácter genérico de estas alegaciones no es suficiente para acceder a lo pretendido, pues sigue sin aportarse ningún dato concreto que permita probabilísticamente apreciar los perjuicios ahora invocados. No se hace ninguna descripción de la situación económica financiera y patrimonial de la empresa que indicariamente apunte a los perjuicios alegados de la no suspensión, ni se aporta justificación alguna como pudieran ser los libros de contabilidad la sociedad, las últimas cuentas depositadas en el Registro Mercantil o declaraciones fiscales, ni en definitiva documento o prueba indiciaria alguna que dé idea de la situación de la empresa y de la afectación que le supone la no suspensión del acto impugnado. La alegada situación de crisis económica, y en particular en el sector de la construcción, no ha afectado por igual a todas las empresas y, desde luego, la Hacienda Pública, y particularmente la Local, no es algo que haya quedado al margen de tal situación. En definitiva, el carácter genérico de las alegaciones de la apelante no es suficiente para que prospere su pretensión, pues esta huérfana de toda demostración de la prevalencia del interés privado sobre el público o sobre los daños que la ejecución del acto impugnado pudiera ocasionarle.

QUINTO:Por último, las alegaciones acerca de la existencia de una apariencia de buen derecho tampoco pueden hacer prosperar el recurso. De un lado, se trata de una cuestión que se introduce en la alzada y que no fue invocada en la instancia y, de otro, la 'discusión' principal no versa -como da a entender la apelante- sobre si conforme a la ley y jurisprudencia el beneficio industrial del contratista forma parte o no en la base del ICIO, pues la resolución administrativa impugnada ante el Juzgado a quo claramente indica que debe excluirse el beneficio empresarial y los gastos generales del contratista, con independencia de su condición de sujeto pasivo del impuesto. La desestimación de la reposición de la liquidación se funda en que la obligada tributaria no ha acreditado su existencia y cuantía, cuestión ésta sobre la que la apelante nada manifiesta para justificar el halo de buen derecho que reputa existente.

SEXTO: Es obligada, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación. Por fin, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente la iusta causa litigandi en la apelante ('serias dudas de hecho o de derecho', en el caso).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación núm. 64/2014 interpuesto contra el auto reseñado en el primero de los fundamentos de la presente sentencia, resolución de instancia que se confirma en todos sus extremos; sin expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes comparecidas en el rollo de apelación, con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno, y líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.