Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 791/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 489/2021 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00791/2022

Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.

Recurso Número: Procedimiento Ordinario 489/2021.

Recurrente: Zaida.

Administración demandada:Conselleria do Medio Rural.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña, a 26 de octubre de 2022.

El recurso contencioso-administrativo, que con el número PO. 489/2021, pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por Dª. Zaida, representada por el procurador D. Diego Ramos Rodríguez y dirigido por el letrado D. Francisco Javier Arauz de Robles Davila, contra el acto presunto consistente en la desestimación por silencio negativo de la reclamación administrativa previa presentada por el Ldo. D. Francisco Javier Arauz de Robles de fecha 11/07/2019, sobre adquisición condición de funcionario, siendo parte demandada la Conselleria do Medio Rural, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que seestimase la demanda entodos sus extremos'; con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-Delobjeto de recurso .-

La representación procesal de la recurrente Dña. Zaida interpone recurso contencioso-administrativo contra resolución de la Consellería del Medio Rural de la Xunta de Galicia contra el acto presunto consistente en la desestimación por silencio negativo de la reclamación administrativa previa presentada en fecha 7 de noviembre de 2019, en relación con la transformación de la relación laboral temporal en una relación fija equiparable a la de los funcionarios de carrera.

Se formula el recurso interesando la nulidad de la resolución administrativa impugnada por su disconformidad con el ordenamiento jurídico; en el suplico del escrito de demanda y como pretensionesarticuladas, la recurrente solicita ....'que se anule y deje sin efecto la resolución impugnada, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C , del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, como pretensión de plena jurisdicción, que se estime la demanda y se declare el derecho de la demandante a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevará necesariamente y así se solicita, se declare el derecho de la recurrente y se condene a la Administración empleadora a que proceda:

1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionaria de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrita y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinada, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionaria de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrita, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho a permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinada;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietaria del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se le abone la indemnización de 18.000 euros, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente'.

Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada....'. (...).

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes .-

La recurrente viene desempeñando las funciones de Ingeniero Técnico Agrícola en el Cuerpo Facultativo Grado Medio, Escala Ingenieros Técnicos Agrícolas, adscrito a la Conselleria de Medio Rural de la Xunta de Galicia, desde el 9 de abril de 2001, primero fue nombrada en la Jefatura Territorial de la Conselleria de Medio Ambiente de Ourense, con posterioridad en otros destinos dentro de la Comunidad Autónoma de Galicia, y desde el 18 de noviembre de 2014 hasta la actualidad en la Jefatura Territorial de la Conselleria de Medio Rural de Pontevedra, teniendo acreditada una antigüedad de 20 años, y de 7 años en el mismo destino y puesto de trabajo acreditando mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones encomendadas.

La Sra. Zaida ingresó en la administración mediante listas públicas de contratación de personal.

Este proceso selectivo se celebró con sujeción a los principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia, dándose así cumplimento a lo que desde el año 1978 establece el art. 23 de la CE y el art. 10.2 del EBEP, cumpliendo mi poderdante, también en cuanto a la forma de acceso, todos los requisitos de mérito y capacidad necesarios para gozar de la misma estabilidad en el empleo que los funcionarios de carrera comparables cuyas funciones realiza.

En estos años de servicios continuados, la recurrente realiza funciones ordinarias y estructurales propias de funcionarios de carrera, pues el trabajo se reparte igualitariamente entre los funcionarios de carrera y los temporales interinos de servicio, en función de su horario y jornada de trabajo, sin que la recurrente realice tareas extraordinarias, excepcionales o coyunturales, sino que asume la misma responsabilidad y funciones que los funcionarios de carrera comparables, acreditando mérito y capacidad

Que, este déficit estructural de personal fijo de carrera, se mantiene voluntariamente a su conveniencia por la propia Administración empleadora, que no tiene interés en cubrir los puestos de trabajo desempeñados por los empleados públicos temporales, para poder seguir abusando de los mismos, como lo demuestra el hecho de que la recurrente lleva prestando servicios durante tantos años para la Administración demandada sin que su plaza se cubra con funcionario de carrera por los procedimientos reglamentarios. Así

Así lo evidencia, tanto el número de años que lleva prestando servicios, como el nivel de temporalidad existente. Ninguna otra conclusión se compadece lo más mínimo con el nivel de temporalidad existente en el actual centro de destino de mi mandante, que es del 26.09% con 6 funcionarios temporales y 17 funcionarios fijos.

Los empleados interinos temporales de esta institución no realizan sustituciones, no prestan servicios excepcionales, coyunturales, transitorios o esporádicos, y tampoco atienden a necesidades de carácter urgente, excepcional, temporal o esporádico, sino que cubren el déficit estructural de funcionarios de carrera.

Y todo ello, a pesar de que el Art. 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015 del Empleado Público, EBEP (anterior, Ley 4/2007), obliga a que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos se incluyan en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en el que se produzca el nombramiento y si no fuera posible, en el siguiente.

Señala que desde el año 2000, para el ingreso como funcionario de carrera en el Cuerpo Facultativo de Grado Medio - Escala de Ingenieros Técnicos - Especialidad Ingeniería Técnica Agrícola, se han celebrado procesos selectivos por oposición en los años 2002, 2008 y 2018 por la Consejería de Medio Rural de la Xunta de Galicia, sin que se incluya en dicho proceso selectivo la totalidad de las plazas vacantes existentes servidas por funcionarios interinos.

Son argumentos de impugnación los siguientes :

I.- el abuso fraudulento en la contratación.

Afirma que es evidente que la Administración está haciendo uso de la situación funcionarial del personal interino, para cubrir una necesidad de carácter permanente y estructural y no necesidades transitorias ni coyunturales. Ello lo hace sin una justificación objetiva, por lo que no puede entenderse como una 'razón objetiva', en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco(...) (...).

Que tanto la Administración como los Tribunales deben aplicar la Directiva 1999/70/CE, del Consejo de 28 de junio de 1999 las cláusulas cuarta y quinta de la Directiva 1999/70/CE,, y en particular, el Acuerdo Marco anexo a la misma, celebrado el 18 de marzo de 1999, de la CES, la UNICE y el CEEP, que tiene como objetivo mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación, y establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.(...), dejando incluso, si procediere, inaplicada cualesquiera disposición nacional que se opusiera a la misma, y, es contrario a la Directiva que el ordenamiento interno y la jurisprudencia no impidan que el empleador dé respuesta, en la práctica, mediante renovaciones sucesivas, a necesidades permanentes y estables en materia de personal. Cita Jurisprudencia del TJUE y en particular su sentencia de 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y C-429/18 , apartados 66 a 80, deja claro que el abuso contrario a la Directiva 1999/70/CE , se producecuando se destina a empleados públicos temporales a atender necesidades que, de hecho, no son provisionales, esporádicas, puntuales, excepcionales o coyunturales; sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de personal, al no disponer de suficientes funcionarios fijos o de carrera....(...)

Incumplimiento por parte de la administración de sus obligaciones legales; se incumple lo previsto en el art. 10.4 EBEP ....'las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.'Asimismo, el art. 70.1 E.B.E.P literalmente dispone que ...(...)

En definitiva, fundamenta la actora el abuso que denuncia en las siguientes circunstancias:

- El largo tiempo de servicios interinamente prestados

- Ese prolongado tiempo no puede responder a necesidades puntuales y provisionales, sino permanentes.

- Realizar las mismas funciones que los trabajadores fijos.

- La inexistencia de límites máximos al número de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas.

- Incumplimiento de la obligación legal de proveer los puestos temporalmente cubiertos por dicho personal mediante el nombramiento de empleados públicos con una relación de servicio de duración indefinida.

Se cita el Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, en el asunto C-135-20, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar, donde se cuestiona si existe la obligación de transformar en fijos a los funcionarios interinos portugueses en razón de que la Legislación portuguesa no establece ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE en el Sector Público; y se contesta que sí, que está obligado a hacerlos fijos mientras la Legislación portuguesa no establezca otra medida sancionadora distinta, sin que pueda aplicarse la Normativa nacional portuguesa que prohíbe adquirir la condición de fijo a quienes no reúnen determinados requisitos.

Se interpreta que, a tenor de este Auto, la regla general, según la cual la Directiva no impone la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, tiene una excepción en el caso de que un Estado miembro, para dejar de cumplir esta norma comunitaria en el Sector Público, no ha previsto en su Legislación interna una sanción para garantizar el cumplimiento de los objetivos de esta Directiva en este sector, esto es, para acabar con la precarización de los trabajadores públicos, en cuyo caso, como dice el TJUE en este Auto, mientras la Legislación nacional no establezca una medida sancionadora distinta, lo que procede es dicha transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda aplicarse la normativa interna que lo prohíbe, ya que en caso contrario el abuso quedaría sin sanción socavando el objetivo y la el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco.

Se mantiene que en la Legislación española no existe ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE en el sector público, por lo que no cabe sino transformar la relación temporal abusiva en un relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios de carrera comparables, sujetando a los empleados publico temporales/interinos víctimas de un abuso a las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en sus puestos de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera o empleados fijos comparables ya que en caso contrario el abuso quedaría sin sanción socavando el objetivo y la el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco.

Se alega que frente a ello, no puede utilizarse el argumento de que el Auto del TJUE parece referirse a un contratado laboral del sector público, y no a un contratado en régimen administrativo, pues dado quien plantea la cuestión, Sala del Contencioso Administrativo del TS portugués, y no la Sala de lo Social, se da por sentado la naturaleza pública de la relación, y, además, el Auto del TJUE resuelve la cuestión refiriéndose a toda relación de empleo producida en el sector público, de tal forma que su doctrina se aplica a todo este sector, tanto a los contratados en régimen laboral, como a los nombrados en régimen administrativo; y existiendo otros pronunciamiento precedentes del TJUE que establece lo mismo para el personal público no laboral sujeto a derecho administrativo. No ha de olvidarse que se trata de ' garantizar la aplicación efectiva y homogénea de la legislación de la Unión y evitar interpretaciones divergentes de los jueces nacionales' (vid puntos 1, 2 y 5 de las Reglamento del TJUE y 267 del Tratado Fundacional de la UE) , de tal forma que lo que hace este Tribunal en su auto del 30 de septiembre de 2020 es determinar cómo debe aplicarse la Directiva en todos los Estados de la UE, también en España, y no solo en Portugal, en aquellos supuestos en los que la Legislación nacional, como ocurre en nuestro país, no ha fijado una sanción en el sector público para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE, dictaminando que, mientras la Legislación nacional no establezca otra medida sancionadora, no hay más opción que transforman la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda aplicarse ninguna norma nacional que prohíba esta conversión.

Se cita asimismo la sentencia de fecha 11 de febrero 2021, asunto C-760/18, caso M.V . y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis, en la que concluye lo que sigue : 1) Las Cláusulas 1 y 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada (....) debe interpretarse en el sentido de que la expresión ' sucesivos contratos de duración determinada' utilizada en ellas, incluye también la prórroga automática de los contratos de duración determinada de los trabajadores del sector de la limpieza de las entidades territoriales, efectuada con arreglo a disposiciones nacionales expresas y a pesar de que no se haya respetado la forma escrita, prevista en principio para la celebración de contratos sucesivos. 2) La cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco sobre trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido un abuso de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del tribunal remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes de la legislación nacional que permitan sancionar debidamente este abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíben de modo absoluto dicha conversión en el sector público

Se indica que la sentencia confirma lo que ya había dicho la STJUE de 19 de marzo de 2020: que para la aplicación de la Directiva, no es necesario que existan dos o más contratos escritos, sino que se entiende que la relación es sucesiva también en aquellos supuestos en los que existe un único contrato escrito que se prorroga automáticamente a su vencimiento, a pesar de que no se haya respetado la forma escrita y de que la prórroga se entienda producida de forma tácita o implícita; y esa sentencia ampara las pretensiones que aquí se ejercitan, respecto a la estabilización de los empleados públicos víctimas de un abuso, en sus apartados 53 y siguientes, depositando en los órganos jurisdiccionales nacionales la obligación de determinar si en España la Legislación nacional establece alguna medida sancionadora para dar cumplimiento a la Directiva y evitar la precarización de los empleados públicos, y si esta medida legislativa es apropiada para sancionar el uso abusivo de la contratación temporal en el sector público. Por lo demás, la sentencia insiste en que las autoridades administrativas y judiciales nacionales están sujetos a determinados límites, en tanto que: (i) por un lado, las medidas deben ser lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco (apartados 57 y 68 de la Sentencia); (ii) por otro lado, la autoridades nacionales no pueden poner nunca en peligro el objeto o efecto útil de dicho Acuerdo marco (apartado 56 de la Sentencia); (iii) y por último, todas las autoridades del Estado miembro están sujetas a la obligación de garantizar el pleno efecto de la Directiva, incluso cuando dichas autoridades modifiquen su Constitución (apartado 74). Se confirma lo que el TJUE declaraba en su Auto último de 30 de septiembre de 2020, en el asunto C-135-20, asunto Gondomar, en el que concluía que, si la Legislación de un Estado miembro no ha fijado una sanción para dar cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE en el sector público, lo que procede es la conversión de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda aplicarse la norma interna que lo prohíbe.

En consecuencia, también la STJUE 11 de febrero de 2021 avoca a la fijeza como única medida posible en nuestro país para sancionar los abusos en la contratación temporal en el sector público en aplicación del Directiva 1999/70, por lo que no cabe sino estimar la demanda y transformar la relación temporal abusiva en un relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios de carrera comparables.

II .- Consecuencias del abuso en la contratación temporal.Acreditada la existencia de abuso, la siguiente cuestión, es la relativa a determinar cuál es la respuesta efectiva, proporcionada y disuasoria que debe ser adoptada para garantizar la plena eficacia del Derecho Europeo....(...)

Y, la parte actora, concluye que ante el pronunciamiento de la STJUE del 19 de marzo de 2020, no cabe otra opción que la transformación del empleado temporal/interino objeto de un abuso, y de los laborales indefinidos no fijos, en empleados fijos o de carrera, o al menos, en un indefinido no fijo con las mismas condiciones de trabajo que el personal fijo, incluyendo como condición de trabajo, la estabilidad en el empleo, de tal suerte que el indefinido no fijo quede sujeto a las mismas causas de cese y de extinción de la relación de empleo que el fijo...(...).

En definitiva, mantiene que concurren todos los criterios utilizados para determinar el fraude en la contratación temporal así como la relación como indefinida no fija en el caso objeto de la sentencia a partir de los pronunciamientos del TJUE y que son directamente aplicables al caso que ahora nos ocupa ...(...).

La representación letrada de la Administración demandada presenta escrito de contestación a la demanda oponiéndose.

La demandante aduce en primer lugar que la solicitud ha de entenderse estimada por falta de resolución expresa en el plazo de tres meses previsto en el art. 21 de la Ley 39/2015, de1 de octubre, de procedimiento administrativo común.

Señala que la alegación no puede ser acogida por dos razones. La primera es que, a pesar de las consideraciones del actor, no toda solicitud o petición cursada por un interesado tiene la virtualidad de iniciar un procedimiento administrativo y, consecuentemente no toda instancia puede dar lugar a su estimación presunta ex art. 21 de la LPAC ante la falta de respuesta en plazo.

Para que la solicitud pueda entenderse estimada o desestimada por silencio administrativo es necesario que se incardine en un procedimiento puesto que el tenor literal del art. 21 utiliza la locución procedimientos, y no solicitudes, tal y como declaró el TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) en sentencia de 28 de febrero de 2007 [RJ20074846] o en las recientes sentencias núm. 1745/2019 de 16 diciembre [RJ20195254] y núm. 136/2020 de 5 febrero [RJ 2020442] (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 4ª).

La segunda razón que impide la estimación por silencio de la solicitud es que no resulta de aplicación la LPAC por cuanto existe normativa específica. El demandante olvida lo señalado en el art. 41 de la Ley 2/2017, de 8 de febrero, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación, según el cual: 'En los procedimientos iniciados por solicitudes o reclamaciones en materia de personal, con contenido retributivo, planteados por los empleados públicos de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia que tengan repercusión en el capítulo I del presupuesto de gastos de la Comunidad Autónoma, el silencio administrativo producirá efectos desestimatorios'.

En cuanto al fondo niega la existencia de un carácter fraudulento en el nombramiento del personal interino que aquí nos ocupa, rechaza que exista fraude porque los nombramientos han atendido siempre a una de las causas objetivas que contemplan el art 10 del EBEP y el art. 23 de la LEPG,...(...) y señala, que en nuestro ordenamiento jurídico la única forma de adquirir la condición de funcionario de carrera es la de cumplir los requisitos del art. 62 del EBEP y el art. 60 de la LEPG y, entre estos requisitos, se establece expresamente- te la superación de un proceso selectivo.

Añade que las listas de contratación no se pueden considerar en ningún caso un proceso selectivo. Los procesos selectivos son los contemplados taxativamente en el art. 61.1 del EBEP y el art. 57.1 de la LEPG. Ninguno de estos preceptos menciona las listas de contratación como proceso selectivo a través del cual el aspirante pueda adquirir la condición de funcionario de carrera.

En todo caso, el nombramiento aquí examinado obedece a una de las causas previstas en el artículo 10 TREBEP y en el artículo 23 de la Ley 2/2015, la prevista en el apartado a) de ambos preceptos.

La contratación de la recurrente tiene por objeto la cobertura temporal del puesto, sin que la naturaleza estable de las funciones que desarrolla pueda sustentar el fraude alegado en pues con carácter general los funcionarios interinos tienen encomendada la realización de las labores propias del funcionario de carrera, estando éstas dirigidas a atender necesidades permanentes y estructurales.

En este sentido se ha pronunciado esta misma Sala a la que respetuosamente me dirijo entre otras en las Sentencias núm. 327/2020 de 25 junio, núm. 445/2021 de 7 de julio o la más reciente núm. 322/2020 de 25 de junio.

Por otra parte, hemos de recordar que los funcionarios interinos, con carácter general, tienen encomendada la realización de las labores propias del funcionario de carrera. Y es indiscutible que las funciones desarrolladas por los funcionarios de carrera están destinadas a atender necesidades permanentes y estructurales. Por eso, no puede prosperar el argumento de las necesidades permanentes y estructurales que esgrime el actor para tratar de justificar el pretendido fraude ya que los funcionarios interinos, en sustitución de funcionarios de carrera, realizan las labores propias de estos, que están indudablemente orientadas a la satisfacción de necesidades permanentes y estructurales.

Respecto de las pretensiones alternativa y subsidiariamente ejercitadas, baste decir que en nuestro ordenamiento jurídico solo existe una categoría de empleado público fijo, la de funcionario de carrera. Por eso el demandante no puede pretender que el juzgador constituya ex novo, y en contra del EBEP y la LEPG, una categoría sui generis o una suerte de tertium genus entre el funcionario de carrera y el interino. Y es que la pretensión de que la actora se sujete al mismo régimen y causas de cese que los funcionarios de carrera lo que implicaría es una conversión de facto del dicente en funcionario de carrera, a todas luces inadmisible.

Sin embargo, no está de más recordar que conforme a lo manifestado en la propia demanda si fueron convocados tres procesos selectivos en los que la demandante no fue capaz de demostrar su mérito y capacidad.

Además la dicente denuncia un supuesto perjuicio como consecuencia de no haberse convocado esos procesos selectivos si bien entendemos que la actuación administrativa no solo no le ha perjudicado, sino que le ha beneficiado. En suma, nos parece insostenible que como consecuencia de la falta de ejecución de las ofertas de empleo público se les haya irrogado al actor perjuicio alguno, puesto que de haberse convocado los procesos selectivos puede que no permaneciese a día de hoy en la Administración, a la vista de los resultados en los procesos selectivos de 2001, 2008 y 2018.

Por todo ello, concluye que la estimación de la demanda implicaría la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad que inspiran el acceso a la función pública, consagrados en los artículos 23 y 103.3 de la Constitución Española; los artículos 1 y

55 del EBEP; y los artículos 3 y 49 de la LEPG.

A mayor abundamiento, y frente a las sentencias que cita la dicente para sustentar sus pretensiones como la del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 32 de Madrid o la sentencia núm. 335/2021, de 5 de noviembre, y del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 17 de Barcelona[ES:JCA:2021:3142] hemos de destacar que constituyen la antítesis de lo resuelto y considerado por esta misma Sala, que ha desestimado pretensiones sustancialmente idénticas incluso con posterioridad a haber recaído las manidas sentencias del TJUE. Asimismo, el sentir de las Salas de las que dependen jerárquicamente los anteriores órganos unipersonales difiere de lo razonado y resuelto en aquellas sentencias, como se desprende, entre muchas otras, de la sentencia del TSJ de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8) núm. 1193/2021 de 19 octubre [ES:TSJM:2021:10945].

Interesa la desestimación del recurso.

TERCERO.- Sobre la solicitud de producción de silencio positivo.-

No puede prosperar.

Esta Sala viene resolviendo en sentencias anteriores de esta Sala y Sección, que no cabe acoger la petición de la actora de entender estimada su pretensión por silencio administrativo, por cuanto sí existe una norma con rango de ley que establece el silencio negativo.

Así, el artículo 41 de la Ley gallega 2/2017, de 8 de febrero, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación (DOG Núm. 28, del 9 de febrero), bajo la rúbrica 'Silencio administrativo en determinados procedimientos en materia de personal', señala ' En los procedimientos iniciados por solicitudes o reclamaciones en materia de personal, con contenido retributivo, planteados por los empleados públicos de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia que tengan repercusión en el capítulo I del presupuesto de gastos de la Comunidad Autónoma, el silencio administrativo producirá efectos desestimatorios'.

En este caso, no cabe duda de que si se estima el nombramiento como funcionarios de carrera, o se declara la fijeza de empleo público reclamado, ello devendría en una carga económica para la Administración, que, además, se mantendría durante toda la vida laboral de los reclamantes, además de la repercusión económica de la indemnización postulada, por lo que ha de considerarse que el silencio tiene efecto desestimatorio.

Pero además, aunque no se aplicase el precepto indicado, no puede obviarse que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, no toda petición que se curse ante la Administración es susceptible de dar inicio a un procedimiento administrativo y, por ello, no toda solicitud puede producir, ante la ausencia de respuesta en plazo, su presunta estimación al amparo del artículo 21 de la Ley 39/2015.

De este modo, en sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2019 y de 5 de febrero de 2020, entre otras, con doctrina aplicable a los preceptos vigentes en esta materia de la Ley 39/15, se recoge que ....

....'Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe exigir la ficción del silencio que establece la LPCA para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones cualesquiera que estas fueran, la LPCA establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también el artículo 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse 'en el plazo fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5 que manda a las Administraciones Públicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento. ... En definitiva, cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir determinada cuestión, es en él, no en otro, donde ha de adoptarse tal decisión'.

La pretensión de entender estimadas por silencio las pretensiones de la recurrente no pueden prosperar.

CUARTO. - Sobre el abuso en la contratación, excesiva prolongación de la interinidad.- Inexistencia.-

Se argumenta que ha existido una situación de abuso en la prolongada contratación desde el inicio de su relación con la Administración --9 años --, no tratándose, según la parte actora, de sustituciones o coberturas temporales de la plaza, sino que ha venido cubriendo necesidades de carácter permanente y estructural...(...) En el caso concreto, la existencia de abuso lo refiere la demandante al hecho de que viene prestando servicios de forma continuada e ininterrumpida durante varios años consecutivos, con un nombramiento como interino --9 años--, por lo que no se cumplirían los presupuestos a que obedece este tipo de nombramiento (carácter transitorio, razones de necesidad o de urgencia, debidamente justificadas), según dispone el artículo 23 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del Empleo Público de Galicia.

Se invoca la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 las cláusulas cuarta y quinta de la Directiva 1999/70/CE, y en particular, el Acuerdo Marco anexo a la misma, celebrado el 18 de marzo de 1999, de la CES, la UNICE y el CEEP, que tiene como objetivo mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación, y establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada...(...), los artículos 10 y 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público....(...), y la interpretación jurisprudencial que hace la sentencia de 19 de marzo de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, que ha dejado claro qué debe entenderse por abuso ...., el tribunal dictamina que el abuso se produce cuando los contratos se utilizan para destinar a los empleados temporales a realizar funciones que no son provisionales, ni excepcionales, ni puntuales; sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de personal, al no disponer de suficientes funcionarios fijos o de carrera. Y al tiempo también recoge determinados parámetros para evaluar si se cumple la situación de abuso, que concurren en la concreta relación funcionarial que mantiene el demandante con la Administración (...) .

Y entiende que de los indicadores que nos da el TJUE en su sentencia para evidenciar el abuso, todos ellos se dan en el caso de la actora.

Pues bien, la Sala tiene que decir que en cualquier caso ha de advertirse que presupuesto esencial para que prosperen las pretensiones de la demandante es que se acredite el fraude y/o abuso en la contratación.

Expuesto el planteamiento, como se ha venido pronunciando esta sala y sección en supuestos sino idénticos si muy similares al de autos, en sus sentencias de 19 de julio de 2017 (recurso de apelación 162/2017 ) y 27 de junio de 2018 (recurso de apelación 71/2018 ), Procedimiento Ordinario 1/2021 y Procedimiento Ordinario 434-19 sentencia junio 2021,...la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (se refiere a la que resuelve los asuntos acumulados 'Martínez Andrés' y 'Castrejana-López', asunto C-184/15 y C-197/15), deja en manos del juzgador nacional la apreciación de la concurrencia o no del fraude en la contratación, de modo que sólo cuando se vislumbra dicho fraude, por utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y concatenación irregular de las contrataciones, cabe aplicar el criterio que en dicha sentencia se enuncia. Posteriormente, las sentencias 19 de marzo de 2019 de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asuntos acumulados C-103/19 y C-429/18) y de 3 de junio de 2021 del mismo Tribunal insisten en ese apoderamiento al juez nacional para la apreciación de la concurrencia del fraude en la contratación o en los sucesivos nombramientos.

Precisamente el apartado 125 de la citada STJUE de 19/3/2020 argumenta lo contrario de lo que se pretende por la actora sobre la aplicación del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, y que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE, al declarar que:

......'Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco'.

También en la STJUE de 3 de junio de 2021 se argumenta que con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma, sino, a lo sumo a una interpretación conforme de esta última para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva, sin que por ello se faculte al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Y todavía más, en esa reciente sentencia de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19) ya ha decidido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial en el asunto C-726/199, planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En dicha sentencia se considera que la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incluido en la Directiva 1999/70/CE residencia en los Estados miembros la elección de la concreta fórmula para garantizar la protección y la inexistencia de abusos, sin que en modo alguno el Acuerdo Marco imponga por ello una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada que superen determinados límites temporales. Y añade, en el mismo sentido que la STJUE de 19/3/2020, que dicha cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, no es incondicional ni suficientemente clara y precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional que conozca del litigio, por lo que con dicha cláusula no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma, y aunque, de acuerdo con el principio de interpretación conforme, pueda interpretar la norma nacional para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva (sin que a ello obste la existencia de jurisprudencia previa contraria por parte del Tribunal Supremo) ello nunca podrá facultar al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Se ha añadido a los anteriores argumentos el derivado de la reciente publicación, en el Boletín Oficial del Estado de 7 de julio de 2021, del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que viene a afrontar dicho problema regulando procesos de estabilización mediante la celebración de procesos selectivos. La Resolución de 21 de julio de 2021, del Congreso de los Diputados, ordenó la publicación del Acuerdo de convalidación de dicho Real Decreto-ley 14/2021.

Por tanto, lo primero que la Sala debe resolver en el enjuiciamiento, es el examen de si se puede entender que ha habido abuso en la contratación o fraude en los nombramientos, para, en caso de así apreciarse, procurar alguna de las soluciones que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) pone en manos de los Juzgados y Tribunales de Justicia españoles, atendiendo no solo a la doctrina jurisprudencial ya existente sobre esta materia, sino también a las conclusiones alcanzadas por el TJUE en la sentencia de 19 de marzo de 2020 dictada en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18.

Dicho esto, conviene igualmente señalar que no solo la sentencia del TJUE de 19/03/2020, sino también el auto dictado por el TJUE el 30/09/2020 (asunto C-135/20) y la más reciente sentencia del TJUE de 11/02/2021 (asunto C- 760/18), así como la incluso más reciente de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19)., ponen siempre el acento sobre el carácter abusivo o de fraude de ley a que se refiere la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, cuando se trata de la 'utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada' . En cualquier caso, y para despejar toda duda, a pesar de las conclusiones que alcanza el Tribunal comunitario en estos últimos pronunciamientos, conviene aclarar que no se consideran aplicables al ordenamiento jurídico español el auto de 30/09/2020, en cuanto se refiere en concreto a la legislación portuguesa, y tampoco la sentencia de 11/02/2021, que hace lo propio respecto de la Constitución y la legislación griegas.

Decíamos que presupuesto esencial para que prosperen las pretensiones de la demandante es que se acredite el fraude o abuso en la contratación.

Pero, no es esto lo que sucede en el caso de autos, porque, no obstante las afirmaciones que se efectúan en escrito de demanda con el que la recurrente pretende argumentar que ha de entenderse acreditado dicho fraude en base a haber prestado servicios de forma continuada e ininterrumpida durante varios años consecutivos, con un nombramiento como interino/a, que responden a necesidades permanentes para realizar las mismas funciones, no queda dicho abuso, en absoluto acreditado.

Al respecto, no resulta controvertido que el recurrente mantiene una relación con vínculo de interinidad con la Administración que se prolonga en el tiempo, pero es igualmente cierto que desde que inició su relación con la administración, en 2001 ha desempeñado sus funciones en varios puestos de trabajo, siempre cubriendo puestos de trabajo con carácter provisional, cesando en alguno de ellos ( esta información se extrae de su hoja de vida laboral ala que remite la propia parte actora ); consta que desde el 18 de noviembre de 2014 ocupa el mismo puesto de trabajo con contrato igualmente de interinidad .

Se trata, por tanto, este último nombramiento en que parece incide la parte actora, que se prolonga en el tiempo, es un nombramiento en interinidad según la diligencia de toma de posesión y sin que conste se haya dado la causa para el cese en el mismo, por lo cual se mantiene en el puesto, siendo conocedor desde su toma de posesión del tipo de vínculo que tiene con la Administración y cuáles son las causas de cese, habiendo aceptado el mismo.

Pues bien los artículos 10 del EBEP y 23 de la Ley 2/2015 señalan que:

1. Tienen la consideración de personal funcionario interino las personas que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombradas en tal condición para el desempeño de funciones propias del personal funcionario de carrera.

2. Para que se pueda proceder al nombramiento del personal funcionario interino tiene que concurrir alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de puestos vacantes, con dotación presupuestaria, cuando no sea posible su cobertura por personal funcionario de carrera. Los puestos vacantes desempeñados por personal funcionario interino deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no es posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización '.... ....

Por eso, son varios los argumentos de los que se deduce la ausencia del presupuesto básico del fraude en la contratación.

Del examen del expediente y del análisis del nombramiento como interino no se desprende el abuso en la contratación ni el fraude que se denuncia, sino que se trató de una adaptación propia de la prestación del servicio público para la cobertura de un puesto que se hallaba vacante, el nombramiento del actor responde a la provisión de un puesto de trabajo vacante ante la imposibilidad de ser ocupado por personal funcionario, como se desprende de las diligencia de toma de posesión y de su nombramiento como funcionario interino ().

La prolongada situación de interinidad en un mismo puesto de trabajo, por las razones expuestas, no excluye el conocimiento del interesado acerca de la provisionalidad de su nombramiento y de las razones que pueden dar lugar a su cese; y se ajustan plenamente a lo establecido en el artículo 24.2 de la Ley 2/2015. Doctrina jurisprudencial avala ese tipo de situaciones ( Sentencia del Tribunal Supremo 28 de mayo de 2020 y Sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de junio de 2018 y 5 de febrero de 2020).

El recurrente ha sido siempre consciente de que su nombramiento era temporal y finalizaba cuando se presentase alguno de los supuestos expresamente previstos en el nombramiento, es decir, cuando su plaza fuese cubierta por un funcionario con carácter definitivo o por medio de una adscripción provisional o cuando desapareciese el puesto de la correspondiente relación de puestos de trabajo.

Son numerosas las sentencias en las que se ha exigido que quedase probado que hay fraude de ley en esos nombramientos temporales de interinidad, y hay fraude cuando hay concatenación de contratos o llamamientos y cuando la necesidad para la que se nombra no es provisional sino permanente.

Pero, la necesidad sigue siendo provisional si el nombramiento del interino se produce para cubrir la plaza por razones de necesidad o de urgencia, con arreglo al artículo 10 del RDL 5/2015, correspondiendo la carga de acreditación del abuso o fraude en la contratación a quien alega su existencia.

El mero hecho de que un nombramiento interino se prolongue, no ha de dar lugar sin más a la apreciación de abuso en la contratación, porque ello puede ser debido, como en este caso, a que se ha alargado la situación de temporalidad (distintas pueden ser las causas, como la baja del/la titular que se prolonga, vacancia debida a que el puesto no se cubre en sucesivos concursos de traslados, etc), y, además, en lugar de perjudicarle, beneficia a la persona nombrada, en cuanto que le permite prestar durante más tiempo los servicios y, correlativamente, percibir durante ese mayor tiempo las retribuciones y disfrutar de los mismos derechos que los funcionarios de carrera ( artículo 10.5 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público: ' A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera').

Además, una cosa es que las plazas sean de carácter estructural y otra muy distinta que, por ello, la necesidad de cobertura sea necesariamente permanente. Puede, la plaza ser estructural, en cuanto incluida en la relación de puestos de trabajo y prevista para el funcionamiento ordinario del servicio, pero está debidamente justificada la necesidad coyuntural para su cobertura transitoria mediante la designación de un interino y su prolongación en el nombramiento mientras la situación persista.

Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que el funcionario interino nombrado para plaza vacante, tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales.

Obviamente las funciones a realizar por los funcionarios interinos, con carácter general, son las propias del funcionario de carrera, así como las labores a desarrollar tienen por objeto satisfacer necesidades permanentes y estructurales anexas al puesto de trabajo que desempeñan, pero ello no puede justificar, sin más, el éxito de la pretensión actora; en modo alguno cabe apreciar que se actuara por parte de la Administración con fraude de Ley o con abuso de derecho a que hacen referencia los artículos del Código Civil 6.4) y 7.2) cuya estimación exige que se haya practicado una prueba plena que acredite sin género de dudas que por la Administración se ha actuado de forma irregular, bien haciendo una aplicación indebida de la norma a fin de conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o por apartarse de los fines que debe de perseguir dirigidos hacia el interés público o general, argumentos que a su vez hacen decaer las referencias a las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia que cita, en las que se aprecia actuación fraudulenta en la contratación de personal interino durante sucesivos años.

La situación del recurrente se adapta plenamente al régimen de los funcionarios interinos, recogido en el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y 23 y siguientes de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia.

Así, para caso similar, se disponía en sentencia de esta Sala nº 731/21 de 1 de diciembre de 2021 .....'En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza.

Pero no es el caso de la Administración en el supuesto presente, ya que la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público mediante la cobertura del puesto cuya vacante no podía ser ofrecida al empleo fijo, dadas las limitaciones presupuestarias existentes. Además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad del actor, ya que desde el principio conocía la temporalidad del nombramiento y las circunstancias que podrían dar lugar a su cese.

Tal cómo han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril , 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019 , la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2015 , no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos.

Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que los interinos nombrados para plaza vacante, tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales.

Por todo lo expuesto, cabe afirmar, que, al ser la recurrente personal temporal en puesto reservado a funcionario de carrera, es lógico que desarrollase las funciones permanentes y habituales de un funcionario de carrera, que es el que corresponde a su titulación y a la plaza que ocupaba temporalmente, pero hay que aclarar que el acceso a los puestos que ha ocupado ha sido por razones de necesidad y urgencia de cobertura de la plaza, al amparo del artículo 10 del RDL 5/2015, y no tras la superación de las pruebas de selección desarrolladas de conformidad a los sistemas establecidos en los artículos 61.1 del EBEP y 57.1 de la Ley 2/2015 (oposición o concurso-oposición), entre los cuales no se prevé la inclusión en listas de funcionarios interinos o de vinculación temporal. Es más, el artículo 25.4 de la Ley 2/2015 establece que ' La prestación de servicios en régimen interino no constituye mérito preferente para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera'.

En definitiva, no se aprecia ni fraude en el nombramiento ni sucesión irregular, y tampoco puede encontrar amparo en la prologada temporalidad de la situación, por lo que está ausente el presupuesto en que se fundan las pretensiones del suplico de la demanda.

Y al respecto del incumplimiento de las obligaciones por parte de la Administración en relación con la demora en la convocatoria de procedimientos selectivos;tampoco es un argumento que pueda prosperar.

El demandante anuda el carácter fraudulento del nombramiento al incumplimiento del plazo establecido en el art. 70 del EBEP.

Procesos selectivos que tienen que llevarse a cabo de acuerdo con los sistemas previstos en los artículos 61.1 EBEP y 57.1 de la Ley 2/2012, entre los que no se contemplan las listas de contratación.

Desde el año 2000, para el ingreso como funcionario de carrera en el Cuerpo Facultativo de Grado Medio - Escala de Ingenieros Técnicos - Especialidad Ingeniería Técnica Agrícola, se han celebrado procesos selectivos por oposición en los años 2002, 2008 y 2018por la Consejería de Medio Rural de la Xunta de Galicia, que no han sido superados por la actora.

No cabe argumentar que la Administración demandada ha dejado transcurrir los tres años a que se refiere el artículo 70.1 de la EBEP, sin ejecutar la Oferta de Empleo Público, para pretender que automáticamente puede modificarse la naturaleza del contrato que vincula al recurrente con la administración .

Esta misma Sala de Galicia, en sentencia de 15 de julio de 2020, 404/2020, de 15 de julio [ Recurso de apelación 86/20200] ha señalado expresamente que ...la tardía ejecución de la oferta de empleo público no es indicio del carácter fraudulento del nombramiento temporal.... Incluso la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, modificando su inicial criterio, ha establecido, por sentencia de 6 de febrero de 2020, que no se aprecia irregularidad alguna por la paralización de las convocatorias para la cobertura de las Ofertas de Empleo Público, por razón de la grave crisis económica sufrida que generó amplia normativa limitadora del gasto público. En consecuencia, la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del EBEP, no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril, 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019).

Y, conforme ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 24 de abril, 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019, la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2015, no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos; y en sentencia TS de fecha 26 de septiembre de 2018, la consecuencia de esa inejecución nunca puede ser la conversión del personal temporal en personal indefinido no fijo, sino tan solo la continuidad de la relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que la norma prevé.

En último caso, y como expresa la Administración demandada, parece incomprensible que se pueda sostener que como consecuencia de la falta de ejecución de las ofertas de empleo público se le haya irrogado al actor perjuicio ya que de haberse convocado los procesos selectivos puede que el dicente no permaneciese a día de hoy prestando servicios en la Administración.

El motivo de impugnación ha de ser desestimado.

QUINTO. - Sobre las concretas pretensiones de la actora.- Consecuencias del abuso en la contratación temporal.-

Todo lo dicho sobre la inexistencia de abuso en el concreto supuesto de autos, nos lleva ya a desestimar las pretensiones de la parte actora, desde el momento en que no cabe apreciar abuso alguno en el nombramientos ni fraude en el mismo, no existe base para adoptar medida alguna de las previstas en la Directiva 1999/70/CE y en la jurisprudencia comunitaria, y mucho menos cabe la conversión de la vinculación temporal en el empleo fijo que se pretende.

Sobre la declaración de funcionario de carrera.En cualquier caso, aunque se reconociese la existencia de abuso y fraude en la prolongada duración de la situación de interinidad derivada de esa prolongación en el tiempo, ello no nunca conduciría a las consecuencias pretendidas por la actora, la primera que se fije la declaración de funcionario de carrera como sanción al incumplimiento de la Cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, porque ello resultaría contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad, recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española, pues, conforme a los artículos 62 del RDL 5/2015 y 60 de la Ley 2/2015, el único modo de adquirir la condición de funcionario de carrera es a través del cumplimiento de los requisitos y exigencias que dichos preceptos contemplan y, entre ellos, el de superar el correspondiente proceso selectivo, desarrollado de conformidad a los sistemas establecidos en los artículos 61.1 del EBEP y 57.1 de la Ley 2/2015 (oposición o concurso-oposición). Es más, el artículo 25.4 de la Ley 2/2015 establece que ' La prestación de servicios en régimen interino no constituye mérito preferente para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera'.

No resulta procedente acoger la pretensión subsidiariarelativa al reconocimiento de la condición de empleado público fijo, porque para la adquisición de esa condición sería igualmente imprescindible la superación de un proceso selectivo, de modo que si no es como funcionario de carrera sólo podría ser como personal laboral fijo y para ello resulta necesaria la selección por los sistemas de oposición o concurso-oposición o, excepcionalmente, por concurso de méritos, tal como se establece en el artículo 57.2 de la Ley 2/2015 ('El personal laboral fijo puede ser seleccionado por los sistemas de oposición o concurso-oposición, con las características establecidas en el artículo anterior, o, excepcionalmente, por el sistema de concurso de valoración de méritos').

No olvidemos que los procesos en los que pueda haber participado la actora para obtener la plaza de interinidad no pueden ser equiparados a los de acceso como funcionario de carrera, y no pueden por ello ser alegados para apoyar la pretensión de que se trata, pues además de su distinta configuración, en el momento en que se participa en tales procesos se tiene conocimiento del tipo de vínculo a que se aspira, no siendo procedente que con posterioridad , por vía judicial, se cambie la naturaleza de tal vínculo, frustrando expectativas de quienes, en su caso, no participaron en tales procesos para nombramientos en interinidad precisamente por la naturaleza del vínculo ofertado, prefiriendo esperar a la cobertura de la plaza de forma definitiva en el proceso correspondiente..

Así parece desprenderse de sentencias dictadas en esta misma materia, que acogen los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo. En efecto la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 que resuelve, acumuladas, las cuestiones prejudiciales C-103/2018 y C-429/2018 establece que ......'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 87 y jurisprudencia citada)'.

En este sentido la ya citada sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 '. concluye ...

.....'No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo'.

Por último, tampoco procedeel reconocimiento de que el vínculo que une a la demandante con la Administración demandada sea como personal INDEFINIDO NO FIJO u otra figura equivalente que se estime oportuna, porque ello aunque no implique la transformación de la parte actora en funcionario de carrera, la fijeza se va a materializar en el reconocimiento del derecho del trabajador a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad einamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, aunque sea sin adquirir la condición de funcionario de carrera, lo que tampoco procede normativamente hablando.

Por más que en el hipotético supuesto del reconocimiento del abuso, pudiera reconocerse alguna de las formas que la actora pretende, lo que no cabría es la pretendida permanencia en el puesto de trabajo que actualmente ocupa, ya que incluso a quienes superan el proceso selectivo no se les puede garantizar un puesto concreto, pues lo que se logra es una plaza que no se concreta en un puesto determinado hasta que, finalizado todo el proceso selectivo, se convocan puestos específicos, debiendo tener presente que entre la convocatoria y la culminación del proceso selectivo son muchas las variaciones e incidencias que pueden producirse en torno a las plazas a cubrir en su día.

Incluso para la estimación de la última petición subsidiaria contenida en el suplico de la demanda, es decir, el mantenimiento en el puesto que ocupa hasta la cobertura definitiva o amortización, sería imprescindible la constatación previa de la utilización abusiva de los sucesivos nombramientos, tal como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo nº 1425/2018, de 26 de septiembre, y ya hemos visto que en el caso presente no existe base para dicha apreciación.

En definitiva, se apreciase o no abuso en la contratación, nunca podría serle reconocido, ni la pretensión de ser reconocido como funcionario de carrera, ni tampoco la que se plantea de que se conceda la condición de empleado fijo al servicio de la Administración con condiciones equiparables al funcionario de carrera, categoría inexistente en el derecho de la función pública, ni lo pretendido de forma accesoria en relación al mantenimiento en el mismo puesto de trabajo como titular y propietario y con el mismo régimen de inamovilidad y cese que el funcionario de carrera, pues no tiene sustento normativo alguno.

Suficientemente ilustrativa a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo nº 1535/2021, de 20 de diciembre de 2021 , pese a reconocer una situación de abuso en el nombramiento de interinidad señala sin embargo que:

..... ' Como punto de partida tomaremos en consideración que la más reciente doctrina del TJUE (acudimos nuevamente a la ya mencionada sentencia de 19 de marzo de 2020 ) nos dice claramente dos cosas: (i) la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada -parágrafo 87-; (ii) que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 89 y jurisprudencia citada) -parágrafo 89-.'.

En la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017) esta Sala ya declaró que la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (EDL 2007/17612), y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (EDL 2015/187164) .

Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (EDL 1984/9077), de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EDL 2015/187164), y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco (EDL 2003/149845 ) del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho comunitario y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE (EDL 1999/66412), para que debamos plantearnos la inaplicación del derecho nacional.

Esta y no otra debe ser ahora la situación que se declare en este caso concreto, en el que concurre como particular y caracterizador hecho que la relación laboral temporal no había finalizado al formularse las pretensiones iniciales, sin que en los sucesivos escritos de la parte se haya realizado indicación en tal sentido.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que 'la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional'. Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que, como ha quedado dicho, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada' ( sentencia de 19 de marzo de 2020 -parágrafo 87-).

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo'.

Y la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 que resuelve, acumuladas, las cuestiones prejudiciales C-103/2018 y C-429/2018 señala que :

.....'56 Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véanse, en este sentido, las sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04 , EU:C:2005:709 , apartados 41 y 42; de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10 , EU:C:2012:39 , apartado 45, y de 22 de enero de 2020, Baldonedo Martín, C-177/18 , EU:C:2020:26 , apartado 70)...

....los juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

....(....)

64 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.'

...(...)

118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80).

119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, PopÅawski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 62).

120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

....(...)

123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada).

124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada).

125 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.'

Por otra parte respecto al reconocimiento de los mismos derechos que al funcionario de carrera, ha de indicarse que ya la propia ley señala ... ' Al personal funcionario interino le es de aplicación, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal funcionario de carrera'....( artículo 25 de la Ley 2/15 de Función Pública de Galicia), por lo que habrá de valorarse qué concretos derechos se pretenden y la circunstancia de cada caso, sin que quepa una equiparación general como la pretendida, sino únicamente la equiparación en los aspectos en los que la diferencia de trato no está objetivamente justificada, en la línea de lo recogido en la Directiva 1999/70/CE y jurisprudencia que la interpreta.

Finalmente, y dicho lo anterior, ante las peticiones que de forma subsidiaria se efectúan por la actora, descartada la principal de convertir su vínculo en fijo, únicamente, cabría su derecho a mantenerse el puesto que ocupa en el caso de que se hubiera ordenado el cese sin justificación, esto es, sin que se hubiera acordado la amortización de la plaza o su cobertura por personal funcionario tras proceso selectivo al efecto o reincorporación del titular , pues sólo en estos casos habrían de ser cesados lícitamente los actores. Ahora bien, sin que conste que hayan sido cesados los mismos, ningún pronunciamiento hacia el futuro procede al respecto.

Se impone la desestimación de este motivo de impugnación .

SEXTO.- Sobre la fijación de una indemnización de daños y perjuicios.- Improcedente .-

La no apreciación del abuso en la contratación o fraude en los nombramientos ha de hacer improsperable la pretensión de indemnización de daños y perjuicios.

Al margen de ello, para que pudiera acogerse la petición de indemnización sería necesario el previo cese de la actora, lo que no ha tenido lugar.

Es cierto que la sentencia de 28 de marzo de 2017 del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (recurso 1664/2015), una vez apreciado el encadenamiento fraudulento de nombramientos temporales, si se amortiza la vacante o se produce la cobertura reglamentaria de la plaza llega a la conclusión de que procede la indemnización como si se tratase de despido por causas objetivas, esto es, 20 días por año de servicio.

Para ello se apoya en la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada en el asunto C596/14 Ana de Diego Porras, la cual abrió la posibilidad de concesión de una indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, pues en el apartado 2 de su parte dispositiva decide: 'La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización'.

Sin embargo, esta doctrina no es aplicable al caso presente, una vez que en el anterior fundamento jurídico se ha rechazado la apreciación del abuso y /o fraude en el nombramiento de interinidad analizado.

Además, necesariamente hemos de tener en cuenta que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 5 de junio de 2018 ( Asunto 677/16, Montero Mateos) entraña una rectificación de dicho TJUE en relación al criterio adoptado tanto en la sentencia de 14 de septiembre de 2016 que resuelve los asuntos acumulados 'Martínez Andrés' y 'Castrejana López', asunto C-184/15 (personal eventual) y C-197/15 ( interino), como en la de la misma fecha del asunto De Diego Porras. En aquella se concluía:

1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.

2) Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70, en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión.

En la nueva STJUE de 5 de junio de 2018 se argumenta que no existe discriminación si existen razones objetivas y la razón objetiva radica en que la indemnización prevista para el despido por causas objetivas ( art. 53, apartado 1, letra b, Estatuto de los Trabajadores) persigue compensar la frustración de las expectativas legítimas del trabajador, quien no sabía cuándo ni bajo qué circunstancias concretas se pondría fin a su relación. En cambio, cuando existe un contrato de interinidad no se contempla indemnización ( art. 49, apartado 1, letra c, Estatuto de los Trabajadores) ya que desde el mismo momento de celebrar el contrato sabe cuál es la condición que le pondrá fin y por tanto no hay sorpresa ni frustración que merezca indemnización.

En dicha STJUE de 5/6/2018 se razona: ' ... un contrato de este tipo -duración determinada- deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, pudiendo constituir dicho término la finalización de una tarea determinada, una fecha precisa o, como en el caso de autos, el advenimiento de un acontecimiento concreto. De este modo, las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término. Este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato'.

Seguidamente la misma sentencia destaca que en contratos laborales que se extinguen por causas objetivas sobrevenidas la situación es bien distinta, argumentando:

...' En cambio, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral. ( ...) el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores requiere que se abone a dicho trabajador despedido una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación'.

Fruto de dicho contraste se declara que esas circunstancias diferenciales 'constituyen una razón objetiva que justifica la diferencia de trato controvertida', por lo que el fallo es del siguiente contenido:

......'La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva'.

El propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha continuado con la misma tendencia en sus posteriores sentencias de 21 de noviembre de 2018 (Asunto C-619/17, de Diego Porras), y la más reciente de 22 de enero de 2020 (asunto C177/18, caso Almudena Baldonedo Martín ). Incluso la primera de ellas (la de 21/11/2018) varía de criterio en el mismo caso de Diego Porras, en cuestión prejudicial planteada posteriormente a la primeramente decidida. En los apartados 33 a 49 de la citada STJUE de 22/1/2020 se argumentan las razones por las que está justificada la ausencia de indemnización cuando es cesada una funcionaria interina, y los motivos por los que con ello no se vulnera el principio de no discriminación respecto al personal laboral fijo, recogido en el artículo 4º de la Directiva 1999/70/CE.

En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo y 23 de noviembre de 2020 descartan la posibilidad de concesión de indemnización. En esta última se argumenta, citando la primera:

'En la STS 28 de mayo 2020, casación 5801/2017 en sus FJ Quinto y Sexto se dijo: ' QUINTO.- Y, al hilo de lo anterior, dada la identidad de la situación de la funcionaria interina afectada, debemos reparar en la reciente sentencia del Pleno del TJUE de 22 de enero de 2020 (ROJ: PTJUE 2/2020 - ECLI: EU:C:2020:26 ) en el Recurso: C-177/18 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 14 de Madrid, mediante auto de 16 de febrero de 2018.

En esa sentencia, una vez expuestas y marcadas las diferencias de régimen jurídico en la legislación española entre (i) el personal laboral fijo y el de duración determinada, y (ii) el particular régimen jurídico del personal funcionario, declara lo siguiente:

.....1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva...(...)

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso .

SEPTIMO.- Sobre la solicitud de planteamiento de cuestión de prejudicialidad ante el TJUE.

Tiene que ser desestimada.

En el escrito de conclusiones, solicita el recurrente que por esta Sala se formule cuestión prejudicial al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a fin de que se establezca el significado preciso de la legislación comunitaria y la interpretación de las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo marco integrado en la Directiva 1999/70/CE, a los efectos de la posterior resolución de las pretensiones ejercitadas.

Se basa esencialmente la petición en el hecho de haberse dictado sentencia nº 289/21 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 32 de Madrid, de fecha 21 de octubre de 2021, que, fundándose en la STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, que para supuesto similar al presente, acoge los argumentos de los demandantes, considerando fraude aunque existe un solo nombramiento prorrogado tácita o implícitamente en el tiempo, sin que se provea la plaza en los plazos que señala la legislación.

Al respecto, resulta de aplicación a la petición de planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE en el escrito de conclusiones, lo indicado en sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2021, recurso nº 3565/2019, para solicitud similar de que..... ' se censura la actuación procesal de la recurrente ante esta Sala, que ha hecho uso reiterado y reiterativo de la facultad prevista en los artículos 270 y 271 de la LEC, aportando diversas resoluciones tanto del TJUE y de órganos jurisdiccionales españoles; además no se ha limitado a aportar copia de las resoluciones, sino que desarrolló una amplia argumentación, llegando incluso a pedir explícitamente el planteamiento de cuestiones prejudiciales. Tal modo de proceder no es aceptable pues no cabe prolongar los alegatos más allá del momento en que el debate procesal ha quedado concluso. En consecuencia la Sala tiene por no formuladas las peticiones recogidas en esos escritos'.

Sin perjuicio de lo anterior, en cualquier caso, como ya se resolvió en sentencias anteriores de esta Sala y Sección, no se considera necesario el planteamiento de dicha cuestión prejudicial ya que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al decidir distintas cuestiones prejudiciales, ya se ha pronunciado previamente sobre esta materia en reiteradas ocasiones (las últimas destacadas, mediante sentencias de 19 de marzo de 2020 y 3 de junio de 2021.

De modo que la doctrina del acto claro o aclarado (de la que son reveladoras las sentencias del TJUE de 27 de marzo de 1963, 22 de octubre de 1978, y 6 de octubre de 1982) respalda la improcedencia de aquel planteamiento.

Procede, por todo ello la desestimación del recurso interpuesto.

OCTAVO.- Costas.-

Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al recurrente las costas de esta primera instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil quinientos euros comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación (administración demandada).

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal de Dña. Zaidacontra el acto presunto consistente en la desestimación por silencio negativo de la reclamación administrativa previa presentada en fecha 7 de noviembre de 2019, en relación con la transformación de la relación laboral temporal en una relación fija equiparable a la de los funcionarios de carrera.

Con imposición de costas en los términos fijados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0489-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.