Sentencia Administrativo Nº 788/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 627/2014 de 14 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2013/0013160

Recurso de Apelación 627/2014

Recurrente: D./Dña. Jose Pedro

PROCURADOR D./Dña. MARIA NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE

Recurrido: CONSEJERIA DE ECONOMIA Y HACIENDA DE LA COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA Nº 788/14

Presidente:

D./Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

En Madrid a 14 de noviembre de 2014.

VISTOVistos los autos del recurso de apelación número 627/2014 que ante esta Sala ha promovido el Procurador de los Tribunales, Sra. Martín de Vidales Llorente, en nombre y representación DON Jose Pedro , contrala Sentencia dictada en fecha 26 de Febrero de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario tramitado con el número 246/2013 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a la resolución de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid de fecha 20 de Mayo de 2012 por la que se desestima recurso interpuesto frene a resolución de la Dirección General de Comercio de fecha 21 de Noviembre de 2012 por la que se impone sanción de 30.051 euros por la comisión de una infracción administrativa de conformidad con la Ley 5/2002, de 27 de Junio, sobre Drogodependencias y otros trastornos adictivos.

En este recurso de apelación es parte apelada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y dirigida por el Sr. Letrado consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de Febrero de 2014 se dicta Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario tramitado con el número 246/2013 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid de fecha 20 de Mayo de 2012 por la que se desestima recurso interpuesto frene a resolución de la Dirección General de Comercio de fecha 21 de Noviembre de 2012 por la que se impone sanción de 30.051 euros por la comisión de una infracción administrativa de conformidad con la Ley 5/2002, de 27 de Junio, sobre Drogodependencias y otros trastornos adictivos.

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia a las partes, el Letrado Sr. Amor Morales, en nombre y representación y defensa del entonces recurrente y ahora apelante, interpuso contra el mismo recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.

TERCERO. -Remitidas las actuaciones a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día doce de Noviembre de dos mil catorce, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación frente a la Sentencia dictada 26 de Febrero de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario tramitado con el número 246/2013 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid de fecha 20 de Mayo de 2012 por la que se desestima recurso interpuesto frene a resolución de la Dirección General de Comercio de fecha 21 de Noviembre de 2012 por la que se impone sanción de 30.051 euros por la comisión de una infracción administrativa de conformidad con la Ley 5/2002, de 27 de Junio, sobre Drogodependencias y otros trastornos adictivos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el letrado D. José María Amor Morales en nombre y representación de D. Jose Pedro contra la resolución administrativa referenciada, por resultar conforme a derecho. Con imposición de costas a la parte recurrente'.

SEGUNDO.-Fundamenta la Sentencia apelada su fallo desestimatorio en que, alegando el recurrente ausencia de prueba de cargo, negando los hechos. Sostiene que la presunción de veracidad prevista en el artículo 137 de la ley 30192 no puede constituir una patente de corso. La denuncia y posterior ratificación es insuficiente, ni el agente es testigo directo de la venta, ya que la persona a la que se alude sale con botella de ron, pero no está acreditado que la comprara dentro. Las pruebas en que se apoya la administración no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, vulnerándose el derecho de defensa, sin que se haya recogido el testimonio de la persona de la que se dice adquirió la botella de ron fuera del horario establecido... en el caso presente estima la Sala que se ha practicado prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia pues el hecho de la venta de alcohol consta que fue presenciado personalmente por los agentes, quienes vestían de paisano y observaron los hechos, observando no solo el hecho de la venta de varias botellas de cerveza sino también que las bebidas alcohólicas estaban expuestas al público y dicho acta ha sido ratificada por los agentes, quienes también reflejan en el acta que el día de los hechos eran las fiestas patronales de Getafe y que el establecimiento en el que se efectuó la venta no se encontraba en el recinto ferial sino próximo al mismo. Ante la negación de los hechos por parte del actor y apelante, los agentes expresan en todas las ocasiones la razón de su conocimiento y cómo se produjeron los hechos. Por otro lado es de señalar que en las actuaciones practicadas en la instancia si bien consta que el actor solicitó el recibimiento del pleito a prueba, ésta le fue denegada por no precisar en su demanda los puntos de hecho sobre los cuales habría de versar, resolución que no fue recurrida por la parte, resolución denegatoria representada por el Auto de 28 de abril de 2011; tampoco se ha solicitado la práctica de prueba alguna en ésta instancia jurisdiccional. El acta de denuncia de los agentes de la Policía y su posterior ratificación, constituye una prueba clara de la comisión de la infracción imputada, y dicha prueba no se ha desvirtuado mediante otras pruebas, limitándose el interesado a negar los hechos y a cuestionar el contenido del acta y la ratificación de los agentes. Téngase en cuenta que las garantías constitucionales consagradas en el art. 24.2 CE EDL1978/3879, según se declara en las sentencias constitucionales 126/2005, de 23 de mayo , y, 142/2009, de 15 de julio , son de aplicación, en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza, a los procedimientos administrativos sancionadores. Entre dichas garantías cabe incluir específicamente el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a conocer los cargos que se formulan contra el sometido a procedimiento sancionador; y el derecho a utilizar los medíos de prueba adecuados para la defensa ( STC 74/2004 ). Igualmente se ha destacado que la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que conforme al art. 24.2 CE EDL1978/3879 ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que, como manifestación que es del ius puniendi del Estado, debe garantizarse el ejercicio sin trabas de las garantías de defensa de relieve constitucional. Lo expuesto comporta, también, que el posterior proceso contencioso no pudo subsanar la infracción del principio de contradicción en el procedimiento sancionador, pues, de otro modo, no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa se adopte a través de un procedimiento que garantice los principios esenciales reflejados en el art. 24.2 CE EDL1978/3879 (por todas, STC 59/2004, de 19 de abril , F. 3)'.

Consta en la denuncia que el 27.7.2012 a las 23:30 horas se encontraba vendiendo bebidas alcohólicas fuera del horario establecido, recogiéndose en la denuncia los elementos esenciales de los hechos constitutivos de la infracción ( art.5 del Decreto 245/2000, de 16 de noviembre ). Por otra parte los agentes denunciantes ratifican dicha denuncia y amplían el informe manifestando que mientras realizaban servicio de su clase de paisano, pueden observar cómo en el momento de la inspección gran cantidad de personas con bebidas alcohólicas en la mano, esperan turno para poder pagar... los agentes observaron cómo se procedió a. la venta de la-botella. Igualmente efectúa nuevo informe concretando la hora en las 23:25 horas. Nuevamente se emite informe ampliatorio reiterando que la venta fue observada por loa agentes y que no se expedía ticket por la cantidad de personas que se hallaban en el establecimiento.

Lo cierto es que la prueba testifical de los adquirientes de la bebida no resulta suficiente si lo que se pretende es enervar esa presunción de veracidad de la denuncia policial, (por todas Sentencia del T.S. de 25-10-04 ) por lo que carece de relevancia que se haya consignado las manifestaciones de los mismos. Pero es que además y negados los hechos en vía administrativa por el recurrente, se dio traslado al agente denunciante a efectos de ratificación. Si esa venta fue directamente observada por el agente denunciante ninguna virtualidad probatoria cabe atribuir a la testifical o declaración de los compradores.

Se alega infracción de los artículos 14 y 38 de la Constitución española y artículo 1 de la ley 15/2007, de 3 julio sobre defensa de la competencia . Sostiene que el artículo 30.4 de la ley 5/2002 en su nueva redacción dada por la disposición final segunda de la ley 1/2011 , permite la venta de bebidas alcohólicas en establecimientos denominados de conveniencia, de acuerdo con el artículo 30 de la ley 1611999, de comercio interior de la comunidad. Si bien la tienda del recurrente no coincide con la definición de establecimiento de conveniencia del artículo 30 de la ley 16/1999 , lo cierto es que la nueva redacción dada al artículo 30.4 de la ley 5/2002 por la disposición final segunda de la ley 1/2011 vulnera el principio de igualdad regulado en el artículo 14 de la constitución , el derecho a la libertad de empresa reconocida el artículo 38 y el articulo 1.1b de la ley de defensa de la competencia , ley 15/2007, solicitando que la sentencia no aplique por inconstitucional el artículo 30.4 de la ley 5/2002 .

Y a esta cuestión da igualmente respuesta la sentencia oportunamente alegada por la Administración, negando concurrencia de inconstitucionalidad alguna. TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 10', S 26-10-2012 : 'Tampoco pueden acogerse las alegaciones efectuadas por el apelante en relación con el denominado 'establecimiento de conveniencia' pues es al actor a quien le incumbía la carga de acreditar que su establecimiento estaba autorizado para la venta y que tenia la consideración de 'establecimiento de conveniencia' de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 5/2002 , no habiéndolo realizado. El citado dispone: '1. No se permitirá en el territorio de la Comunidad de Madrid la venta, despacho y suministro, gratuitos o no, por cualquier medio, de cualquier tipo de bebidas alcohólicas a menores de dieciocho años. 2. En todos los establecimientos públicos en que se venda o facilite de cualquier manera o forma bebidas alcohólicas, se informará de que la Ley prohíbe su adquisición y consumo por los menores de dieciocho años, así como la venta, suministro o dispensación a los mismos. Esa información se realizará mediante anuncios o carteles de carácter permanente, fijados en forma visible en el mismo punto de expedición. 3. No se permitirá la venta ni el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública, salvo terrazas, veladores, o en días de feria o fiestas patronales o similares regulados por la correspondiente ordenanza municipal. Las Entidades Locales, a través de las correspondientes ordenanzas municipales, podrán declarar determinadas zonas como de acción prioritaria a los efectos de garantizar el cumplimiento de la prohibición de consumo de bebidas alcohólicas en determinados espacios públicos, fomentando, al mismo tiempo, espacios de convivencia y actividades alternativas, contando para el establecimiento de estas limitaciones con los diferentes colectivos afectados. 4. No se permitirá la venta, suministro o distribución minorista de bebidas alcohólicas realizada a través de establecimientos de cualquier clase en los que no esté autorizado el consumo, la de carácter ambulante y la efectuada a distancia, cuando tengan lugar durante el horario nocturno que se determine por cada Corporación Local, con excepción de los establecimientos definidos en el artículo 30 de la Ley 16/1999, de 29 de abril , de Comercio Interior de la Comunidad de Madrid EDL 1999/62571 En defecto de normativa local, se entenderá por horario nocturno el comprendido entre las veintidós y las ocho horas del día siguiente. La excepción prevista en el párrafo anterior relativa al artículo 30 de la Ley 16/1999, de 29 de abril EDL1999/1962571 , podrá no ser de aplicación en las zonas que cada Ayuntamiento determine dentro de su término municipal, previo informe favorable de la Consejería competente en materia de comercio...'

Téngase en cuenta que ni el actor acredita que su tienda tenga la consideración de 'establecimiento de conveniencia', ni tampoco que, efectivamente, por ser las fiestas patronales de la localidad disponga de autorización para la venta de bebidas alcohólicas fuera del horario permitido.

Las diferencias puestas de manifiesto por el apelante no ofrecen reparos desde la óptica del principio de igualdad y ello porque como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras, Sentencias 43/1.982 , 51/1.985 y 151/1986 ), no toda desigualdad de trato en la Ley o en la aplicación de la Ley supone, de suyo, una quiebra del artículo 14 de la Constitución EDL1978/3879, sino sólo aquélla que introduce una diferencia entre situaciones de hecho que pueden considerarse iguales y que carezcan de una justificación objetiva y razonable, siendo indispensable que quien alega la infracción del artículo 14 aporte un término de comparación válido y, en el supuesto que nos ocupa, los términos comparados no son idénticos.'

QUINTO.- Se alega vulneración del los principio de proporcionalidad.

No obstante los hechos imputados encuentran su encaje legal en lo establecido en el artículo 56.1 que tipifica como grave el incumplimiento lo dispuesto en el artículo 30. 4 de la ley 5/2002, de 27 junio . Igualmente la infracción se encuentra debidamente calificada como grave según lo dispuesto en el artículo 56:

Artículo 56. Infracciones graves

Se consideran infracciones graves:

1. El incumplimiento de lo establecido en los arts. 27, 28, 30 (excepto los apartados 1 y 3, en lo referente al consumo en la vía pública), 31 y 32, sobre condiciones de publicidad, promoción, venta y consumo de bebidas alcohólicas, tabaco y otras sustancias químicas.

Artículo 59. De la cuantía de las sanciones

1. Las infracciones de la presente Ley se sancionarán con multas cuyas cuantías se regirán de acuerdo a la siguiente graduación:

b) Infracciones graves, con multa desde 30.051 hasta 60.101 euros.

La multa se ha impuesto en su cuantía mínima, por lo que resulta igualmente improcedente alegar vulneración del principio de proporcionalidad.

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso.

TERCERO.-Contra la mencionada Sentencia interpone recurso de apelación la recurrente, esgrimiendo diversos motivos de apelación:

1. Aplicación indebida del artículo 137.3° de la Ley 30/1992 y ausencia de prueba de cargo:

Reiterando las alegaciones del hecho primero de la demanda, esta parte entiende que la sentencia de instancia aplica indebidamente la presunción de veracidad prevista en el artículo 137 Ley 30/1992 .

Para empezar, asumir el atestado policial -única prueba de cargo-como prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia implica, dadas las circunstancias de este caso, constituye una clara vulneración del principio 'in dubio pro reo', pues es patente y así se deduce de los documentos del expediente administrativo que los agentes actuantes no se encontraban en el interior del establecimiento de mi patrocinado, sino fuera del mismo ('Que se pudo identificar a las 23,25 horas a la compradora Lorenza con DNI NUM000 nacida el NUM001 -1991 con domicilio en la AVENIDA000 nº NUM002 de Getafe que salía del interior del establecimiento portando una bolsa conteniendo una botella de ron de la marca Negrita de una capacidad de 70 cl y con una graduación alcohólica de 37,5%.1, de lo que se desprende que no fueron testigos directos de una venta que, desde el primer momento, mi mandante niega haber realizado.

Es cierto que hay un segundo informe ampliatorio de los agentes actuantes hecha claramente 'a demanda' de la administración, el 30 de julio de 2012 (folio 4 reverso del expediente) en el que, contradiciendo el informe anterior, afirma que los agentes actuantes fueron testigos directos de la transacción objeto de la denuncia.

Como ya se apuntó en la demanda principal, esta afirmación es difícilmente conciliable con la primera, hecha motu propio y no a demanda de la administración, ya que difícilmente se puede ser testigo directo de un hecho cuando, primero, este hecho no se produce, y, segundo, no se está en el lugar donde, supuestamente, ha ocurrido.

También es difícil conciliar estas afirmaciones con el hecho contrastado de que sólo se interviniera a una compradora, cuando, según el primer informe ampliatorio de 28 de junio de 2012, en el momento de la inspección (23,30 horas) 'gran cantidad de personas esperaban su turno para poder pagar, muchas de ellas en sus manos con bebidas alcohólicas.....'.

Y es difícil, así mismo, conciliarla con el hecho de que, según los citados informes, la interceptación de la compradora se produjera a las 23,25 horas y la inspección del local a las 23,30 horas.

Sin embargo, sí parece lógico, razonable, de sentido común, ajustado incluso a su propia denuncia e informe ampliatorio, hecho no al dictado de las expectativas del instructor del expediente, sino de acuerdo con la realidad de los hechos, que los agentes entraran al local después de interceptar a la presunta compradora. La cuestión que no se acredita, sin embargo, es si la compradora interceptada ya había entrado en el local con la botella de ron adquirida con anterioridad en otra tienda, prueba necesaria para acreditar los hechos denunciados, toda vez que, como resulta obvio y patente, los agentes no fueron testigos directos de la transacción. Por tanto, los agentes debieron acoger en el expediente las manifestaciones de dicha testigo.

Una poco meticulosa actuación de los agentes de la autoridad no puede 'salvarse' con una ratificación 'forzada', con el único objetivo de cubrir las lagunas de la investigación con ese recurso a la presunción de veracidad tan peligroso para la defensa del administrado.

En definitiva, que de unos informes cambiantes y contradictorios no cabe extraer una prueba categórica, indubitada, sobre la que asentar una resolución contra el administrado con la consistencia necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, máxime teniendo en cuenta que la presunción de veracidad de las denuncias de los agentes de la autoridad se limita a aquellos hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por los agentes o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en el acta o denuncia, tales como documentos o declaraciones incorporadas a la misma.

En este caso, como se viene denunciando, la duda generada por las contradicciones en los informes policiales conducen a fa conclusión de que los agentes no fueron testigos directos de la venta, ni pueden inferir esta del simple hecho de que la supuesta compradora saliera de la tienda con una botella de ron en una bolsa, ya que no consta si ya entró a la tienda con ella, ni los agentes dejaron constancia en la denuncia de las manifestaciones de la citada testigo, limitándose a filiarla, lo que no coima los requisitos exigidos para integrar la presunción de veracidad, ni desvirtuar la presunción de inocencia. Y no correspondía a esta parte traer a dicha testigo a la causa, sino a la propia administración acusadora.

2. Infracción de los artículos 14 y 38 CE V 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio sobre Defensa de la Competencia ;

El artículo 30 . 40 de la Ley 5/2002 , en su nueva redacción dada por la disposición final 2a de la Ley 1/2011 , permite la venta de bebidas alcohólicas en establecimientos denominados de conveniencia, de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 16/1999, de Comercio Interior de la CAM .

Si bien la tienda de mi mandante no coincide estrictamente con la definición de 'establecimiento de conveniencia' del artículo 30 de la Ley 16/1999 , lo cierto es que la nueva redacción dada al artículo 30 . 40 de la Ley 5/2002 por la disposición final 2a de la Ley 1/2011 de 14 de enero de la CAM , vulnera el principio de igualdad, regulado en el artículo 14 de la. CE , el derecho a la libertad de empresa, reconocido en el artículo 38 CE y el artículo 1.1.b) de la ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio ).

Ya la propia denominación de 'establecimiento de conveniencia' resulta anacrónica en un estado de derecho que, desde la Constitución, se proclama la igualdad. Igualdad que debe también ir referida a la igualdad de oportunidades, a la igualdad en el acceso al mercado para autónomos y empresas y la prohibición de cualquier ciase de discriminación y de prácticas contrarias a la competencia, más graves aún viniendo impuestas ex lege.

La modificación del artículo 30.4 de la Ley 5/2002 , permitiendo la venta de bebidas alcohólicas a unas tiendas en detrimento de otras no es más que una discriminación evidente, una agresión a los principios básicos de la libre competencia y un claro atentado a la libertad de empresa, que, además, no responde a ningún criterio que lo justifique.

Recientemente, la Comunidad de Madrid ha vuelto a modificar la Ley 5/2002, esta vez para suprimir, entre otros, el apartado 11 del artículo 30 , en el que se exigía una licencia específica para el ejercicio de la venta de bebidas alcohólicas en las tiendas en las que no está permitido su consumo inmediato. Llama la atención la Exposición de Motivos de la Ley (la 6/2011, de 28 de diciembre de la CAM), que justifica la supresión de dicha exigencia de esta manera '....en el marco de la política regional de supresión y flexibilización de las cargas burocráticas, se elimina la obligación impuesta a los establecimientos comerciales de solicitar una licencia específica para venta, suministro o distribución de bebidas alcohólicas, que, en la práctica, se ha demostrado que no contribuye a la consecución de los objetivos perseguidos por la Ley.'

La inconstitucional discriminación del artículo 30.4 no es sino un reflejo más de tan disparatada norma que debe toparse con la inconformidad de la autoridad judicial, que mediante sus sentencias ha de poner coto a esta forma de legislar tan poco acertada, como ilícita, y con tan graves consecuencia económicas para los administrados y honrados y sacrificados comerciantes.

Por todo ello se solicita que la sentencia no aplique por inconstitucional el artículo 30 . 40 de la Ley 5/2002 , ya que la prohibición debe desaparecer para todos y cada uno de los agentes, no sólo para un elenco de ellos, promoviendo de conformidad con la legislación vigente la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad y, lógicamente, estimando el presente recurso al fundarse la resolución administrativa objeto del recurso contencioso administrativo en una norma inconstitucional.

Es obvio, que de extenderse con carácter general la no prohibición de venta de bebidas alcohólicas más allá de las 22,00 horas a la generalidad de las tiendas minoristas de alimentación, y al formar parte el artículo de referencia del sistema de derecho sancionador de la Ley 5/2002, ésta norma, por ser más beneficiosa para el administrado, habría de ser aplicada con carácter retroactivo, en virtud de lo previsto en el artículo 128.20 de la Ley 30/1992 .

3. Error en la calificación de la infracción:

A juicio de dicha parte, y en el peor de los casos, existe un error de la administración en la consideración de la infracción, calificando como grave lo que, en el peor de los casos, debió calificarse como leve, siendo los hechos perfectamente incardinables en el artículo 55 de la Ley 5/2002 . Todo ello teniendo en cuenta que:

-Si en realidad se produjo esa venta, pudo deberse a un mero descuido del dependiente que podía no haberse dado cuenta de que era una hora más tarde del límite.

-La escasísima trascendencia del hecho, toda vez que las bebidas alcohólicas son productos de venta libre, que si no se pueden comprar en un establecimiento se pueden adquirir en el de al lado y teniendo en cuenta también que no consta en el expediente sancionador que se hayan producido perjuicios a terceros, o que, con tal actividad, se hayan obtenido beneficios extraordinarios, ni que haya resultado perjudicado el interés público, ni la salud pública. De hecho, la propia Policía permitió que la venta se produjera ante sus agentes y que la compradora se llevara el producto sin proceder a su intervención. De donde cabe deducirse que estaba más por la labor de sancionar y recaudar que por la de salvaguardar el bien jurídico protegido por la norma de referencia, es decir, la salud pública.

La calificación como leve de la infracción sería, por otra parte, más acorde con el principio de proporcionalidad regulado en el artículo 131 L 30/92, teniendo en cuenta que, en definitiva, la Ley 5/2002 viene a 'satanizar' a unos establecimientos comerciales frente a otros en una clara vulneración de los principios de libre competencia y de los principios constitucionales que preconizan la igualdad y la libertad de empresa, como ya se ha dicho.

CUARTO.-La Administración apelada se opone al recurso de apelación, remitiéndose a lo señalado en el escrito de contestación de la demanda y hace suyos los argumentos de la Sentencia impugnada por entenderlos plenamente ajustados al ordenamiento jurídico, toda vez que el apelante reitera los argumentos esgrimidos en su escrito de demanda. Destacando las siguientes cuestiones:

1. Respecto la incorrecta aplicación del artículo 137 de la Ley 30/1992 , en el que se establece el principio de presunción de veracidad aplicable en el presente caso a los atestados policiales, como consecuencia de ello la presunta vulneración del principio non bis in ideen, nada se alega de contrario, que sirva como contraargumento de lo establecido en la sentencia impugnada. Efectivamente la presunción de inocencia sólo se destruye cuando se aporta prueba de contrario que contravenga lo establecido en el boletín de denuncia, lo que no ha ocurrido en el presente caso, en el que la parte recurrente se limita a señalar que lo declarado por los policías no constituye prueba suficiente. Por el contrario, para privar de valor probatorio a lo manifestado por la autoridad es necesario destruir la presunción iuris iantum de la que gozan sus declaraciones, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

El art. 137.3 de la Ley 30/1992 establece que:

'Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad,' que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados'.

Respecto de esta presunción de veracidad se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 14/9/90 señala que: 'Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5/3/79 , cuando la denuncia sobre los hechos sancionados es formulada por un Agente de la Autoridad, encargado del servicio, la presunción de veracidad y legalidad que acompaña a todo obrar de los órganos administrativos, y de sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse, ya que constituye esencial garantía de una acción administrativa eficaz, sin que ello quiera decir, en coordinación con el principio constitucional de presunción de inocencia, que las hechos denunciados por un Agente se consideran intangibles, ya que la realidad de los mismos puede quedar desvirtuada mediante la adecuada prueba en contrario'.

2. Finalmente, la presunción de veracidad del boletín de denuncia extendido por los agentes actuantes, que acreditaron directa y personalmente los hechos, los cuales ratifican en informe posterior, no queda desvirtuada de contrario, debido a que se limita, simplemente a negar tales hechos. De forma, que no se produce vulneración alguna del principio de presunción de inocencia.

3. En cuanto a la vulneración de los artículos 14 y 38 de la Constitución Española , y el artículo 1 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia , esta representación procesal se adhiere a los argumentos contenidos en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia impugnada. Asimismo damos por reproducidos los argumentos de la contestación de la demanda, en los que se plantea que la constitucionalidad de la Ley 5/2002, no es el objeto del presente procedimiento. En todo caso el recurrente reconoce que no concurre un requisito fundamental que le permita la venta de bebidas alcohólicas pues su establecimiento no puede considerarse como un 'establecimiento de conveniencia'.

4. En cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad, nos remitimos al Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia. Efectivamente, independientemente de la opinión de la parte recurrente, lo cierto es que los hechos están tipificados en la normativa aplicable como de infracción grave, ( artículo 30.4 en relación con el artículo 56.1.a) de la Ley 5/2002, de 27 de junio sobre Drogodependencia y otros trastornos adictivos.

QUINTO.- Afirmada la existencia de la infracción, debemos examinar las alegaciones en las que el recurrente fundamenta su recurso de apelación y para ello conviene recordar que para resolver la cuestión litigiosa planteada en esta instancia conviene recordar que, al decidir en el recurso de apelación, el Tribunal asume la posición en que el Juzgador de instancia se hallaba al decidir, examinando íntegramente las cuestiones litigiosas planteadas ante el Juzgado, a excepción de las que las partes hubieran sustraído del ámbito del recurso, cuya decisión deviene firme y consentida.

Habiéndosenos sometido en el presente recurso de apelación la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada, hemos de señalar que la Sala ha adquirido así competencia para revisar la totalidad de las pruebas y decantarse por la valoración más ajustada a derecho, lo que significa que tiene plena jurisdicción para revisar si la valoración conjunta del material probatorio por la Juez de instancia ha sido arbitraria o si, por el contrario, vistos los resultados obtenidos, se ha apreciado la prueba adecuadamente, siendo de significar que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada, por lo que, en defecto de norma valorativa de prueba expresa, se impone el principio de libre apreciación de la prueba, y que otro de los principios rectores de la valoración judicial de la prueba es que el material probatorio ha de ser apreciado en su conjunto.

SEXTO.-Debemos comenzar recordando la existencia de una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 21 de enero de 1987 , 21 de enero de 1988 , y 6 de febrero de 1989 , y del Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de septiembre de 1981 , 26 de mayo de 1987 , 20 de diciembre de 1989 , y 3 de julio de 1990 ) que proclama que los principios inspiradores de orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo sancionador, y, ello, tanto en un sentido material como procedimental o formal. Por tanto, al extrapolar a éste los principios de la esfera punitiva, ha de exigirse que la conducta infractora reúna los requisitos que en el ámbito penal se establecen para los delitos y faltas. En consecuencia, la responsabilidad administrativa, no puede asentarse en una ausencia de certeza plena sobre los hechos imputados, pues toda sanción ha de apoyarse en una actividad probatoria de cargo o de demostración de la realidad de la infracción que se reprime, sin la cual la represión misma no es posible - Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de marzo de 1985 , 11 de febrero de 1986 , y 21 de mayo de 1987 - y, ello, porque al beneficiar la presunción de inocencia, acorde con el artículo 24.2 de la Constitución al administrado en el ámbito de la potestad sancionadora de la Administración, ha declarado la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de marzo de 1985 , que dicha presunción no puede entenderse reducida al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe presidir también la adopción de cualquier resolución o conducta de las personas de cuya apreciación derive un resultado sancionador o limitativo de sus derechos, comportando el derecho a la presunción de inocencia que la sanción esté reprochada, que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio, toda vez que el ejercicio del 'ius puniendi', según la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 , está condicionado, en sus diversas manifestaciones, por el artículo 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un pronunciamiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones.

En lo que atañe a la presunción de inocencia, la sentencia del Tribunal Constitucional 45/1997, de 11 de marzo , siguiendo una corriente jurisprudencial plenamente consolidada declara que '...la presunción de inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías ( art. 6.1 y 2 del Convenio Europeo de 1950), al cual se aporte una suficiente prueba de cargo, de suerte que la presunción de inocencia es un principio esencial en materia de procedimiento que opera también en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora ( STC 73/1985 y 1/1 -987), añadiéndose en la citada STC 120/1994 que entre las múltiples facetas de ese concepto poliédrico en que consiste la presunción de inocencia hay una, procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi' con otros efectos añadidos.

En tal sentido la presunción de inocencia comporta determinadas exigencias. Una primordial consiste en la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción, que corresponde ineludiblemente a la Administración Pública actuante, sin que sea exigible al inculpado 'una probatio diabólica de los hechos negativos'. En suma, para que la presunción constitucional quede desvirtuada ser necesaria la concurrencia de una prueba suficiente y razonablemente concluyente de la culpabilidad del imputado.

Y en este mismo orden de cosas hemos de señalar que la eficacia probatoria de las actas y denuncias formuladas por los Agentes de la Autoridad en el ejercicio de sus funciones y su vinculación con la presunción constitucional examinada no comporta, en principio, violación del derecho fundamental. Esta eficacia aparece consagrada a nivel legal en el artículo 137.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y, 17 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora , aprobado por Real-Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. Por ello resulta obligado destacar que en virtud del derecho Fundamental de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución , incumbe a la autoridad que ejerce la potestad sancionadora, la carga probatoria y está absolutamente exonerado de ella, el que la sufre, que no viene obligado a probar su inocencia ( STC 105/88 y 76/90 ). Desde esta perspectiva, la denuncia de un Agente puede ser medio de prueba idóneo y a partir de ese significado producir el efecto de trasladar sobre el administrado la carga de actuar sobre el medio de prueba aportado por la parte contraria.

Sobre el derecho a la prueba el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones conformando un cuerpo de doctrina establecida en múltiples sentencias de las que pueden ser claro testimonio las sentencias de 28 de mayo y 17 de diciembre de 2001 , 25 de marzo , 22 de abril , 24 de junio y 18 de noviembre de 2002 , 17 de marzo , 6 y 20 de octubre de 2003 , y, 1 de marzo de 2004 . Según dicha jurisprudencia, el derecho a utilizar la prueba necesaria para hacer valer el derecho que se aduce y esgrime jurisdiccionalmente es una garantía procesal básica e, incluso, un derecho fundamental constitucionalizado ( art. 24.2 CE ). Si bien el análisis del alcance de tal derecho exige tener en cuenta los siguientes condicionamientos:

a.-Su ejercicio está supeditado a la observancia de los requisitos procesales establecidos, singularmente, en el artículo 60 LJCA (el art. 74 LJ /1956).

b.-El derecho no supone una facultad ilimitada de la parte a utilizar cualesquiera medios de prueba, sino a practicar aquellas pruebas que sean pertinentes ( art. 24.2 CE ); esto es, las que, teniendo relación con el objeto del litigio, están además dotadas de alguna virtualidad, al menos teórica, para incidir en el sentido del fallo; y al juzgador de instancia corresponde, en principio, efectuar el juicio sobre la pertinencia que ha de ser explícito. Esto es, se reconoce a dicho órgano jurisdiccional la potestad de pronunciarse y decidir sobre la pertinencia de los medios de prueba propuestos. Si bien este juicio de pertinencia tiene un doble condicionamiento: conceptual o material uno, puesto que deben considerarse pertinentes aquellas pruebas que se relacionan con los hechos objeto del proceso y que, por su aptitud para obtener la convicción del Tribunal sobre aquéllos, tienen virtualidad para incidir en el sentido de la decisión judicial sobre la pretensión formulada; formal otro, puesto que la denegación del recibimiento a prueba o de la práctica de los concretos medios de prueba propuestos ha de ser explícitamente razonada y basada en el incumplimiento de los requisitos procesales, en la falta de pertinencia de la prueba o del medio de prueba que se rechaza o en su irrelevancia.

c) Corresponde a quien invoca en casación la vulneración del derecho a la práctica de la prueba pertinente alegar razonadamente la referida relación del medio propuesto y omitido con el objeto del proceso y la posible trascendencia de su resultado en la decisión judicial de la instancia.

d) El adecuado ejercicio del derecho a la prueba en la vía casacional exige al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente la denegación utilizando para ello los medios de impugnación establecidos (Cfr. SSTS de 17 de diciembre de 2001 , 22 de abril y 24 de junio de 2002 y 17 de marzo de 2003 , entre otras).

Respecto del alcance y contenido del derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías, la STS de 18 de enero del 2011 , recordando lo dicho en otra anterior de 21 de febrero de 2006, expresa:

'La potestad sancionadora de la Administración, que constituye una manifestación del ordenamiento punitivo del Estado, según contempla el artículo 25 de la Constitución , se encuentra limitada en su ejercicio al respeto del principio de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas, que se proyecta en el reconocimiento, vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva, y al derecho a un proceso con todas las garantías que garantiza el artículo 24 de la Constitución , del derecho subjetivo de que nadie puede ser sancionado sino en los casos legalmente previstos y por las autoridades administrativas que tengan atribuida por Ley esta competencia sancionadora y a través del procedimiento en que se respeten plenamente el derecho de defensa, el derecho de ser informado de la acusación y el derecho a la presunción de inocencia.

Los principios inspiradores del orden penal referidos en el artículo 25 de la Constitución y las garantías procesales consagradas en el artículo 24 de la Constitución son aplicables con matices en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, según advierte el Tribunal Constitucional desde su primera jurisprudencia ( STC 18/1981 ), exigiendo que se respete, según se afirma en la sentencia 77/1983 : a) la legalidad, que determina la necesaria cobertura de la potestad sancionadora en una norma de rango legal, con la consecuencia del carácter excepcional que los poderes sancionatorios en manos de la Administración presentan; b) la interdicción de las penas de privación de libertad, a las que puede llegarse de modo directo o indirecto a partir de las infracciones sancionadas; c) el respeto de los derechos de defensa, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución , que son de aplicación a los procedimientos que la Administración siga para imposición de sanciones, y d) finalmente, la subordinación a la autoridad judicial» .

Las garantías constitucionales consagradas en el art. 24.2 CE , según se declara en las sentencias constitucionales 126/2005, de 23 de mayo , y 142/2009, de 15 de julio , son de aplicación, en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza, a los procedimientos administrativos sancionadores. Entre dichas garantías cabe incluir específicamente el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a conocer los cargos que se formulan contra el sometido a procedimiento sancionador; y el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa (por todas, STC 74/2004, de 22 de abril , F. 3). Igualmente se ha destacado que la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que conforme al art. 24.2 CE ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que, como manifestación que es del ius puniendi del Estado, debe garantizarse el ejercicio sin trabas de las garantías de defensa de relieve constitucional. Lo expuesto comporta, también, que el posterior proceso contencioso no pudo subsanar la infracción del principio de contradicción en el procedimiento sancionador, pues, de otro modo, no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa se adopte a través de un procedimiento que garantice los principios esenciales reflejados en el art. 24.2 CE (por todas, STC 59/2004, de 19 de abril , F.3).

El derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías de defensa, que se constituye como derecho fundamental del ciudadano a un procedimiento justo y equitativo frente a los poderes coercitivos de la Administración, en que se respeten los derechos de defensa con interdicción de indefensión, en una interpretación sistemática de los artículos 24 y 25 de la Constitución y del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , engloba, según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras garantías, al derecho a no ser sancionado sin ser oído y, a ejercer las facultades de alegación con contradicción en todas las fases del procedimiento, el derecho a un procedimiento público, el derecho a ser informado de la acusación, de modo que se conozcan sin restricción los hechos imputados, que impone que exista correlación entre estos hechos y la resolución sancionadora, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, que excluye la admisibilidad y apreciación de pruebas ilícitas, y el derecho a la presunción de inocencia, que acoge el derecho a no ser sancionado sin prueba de cargo legítima y válida, que sustente la resolución sancionadora.'

Como se afirma en la Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2010 'Entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 13 de junio de 2007 hemos puesto de manifiesto que '... constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero , 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio ) sostener que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE , con el derecho de defensa, conlleva 'el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso'.

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , 246/2000, de 16 de octubre ). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión ( SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ).

Con base en los anteriores criterios el Tribunal Constitucional (por todas la STC 99/2004, de 27 de mayo , con una amplia cita de otras anteriores) insiste en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

Se observa, por tanto, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre , 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta, además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (SSTC 246/200, 16 de octubre, 133/2003, de 30 de junio ).

Por su parte este Tribunal jurisdiccional viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba ( Sentencia 15 de octubre de 2003 ), actualmente positivizado en el último párrafo del art. 60.3 LJCA 1998 , máxime cuando la denegación de la prueba fuere inmotivada ( sentencia de 2 de julio de 2004 ). También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella ( Sentencia de 22 de mayo de 2003 ) o que el recurso de casación ha de ser estimado porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba, previamente denegada por la Sala, para obtener sus conclusiones lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión ( sentencia de 4 de febrero de 2004 ).

Constatamos, pues, que debe darse a las partes la oportunidad para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones ( Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003 , 30 de octubre de 2003 ). Se trata de no producir indefensión a la parte que no ha tenido ocasión de demostrar los hechos en que sustentaba su pretensión, incluso cuando se pretende demostrar una actuación que ofrece dificultades probatorias al concernir a la motivación interna del acto como es la desviación de poder ( sentencia de 1 de diciembre de 2003 ). Todo ello no es óbice para que quepa denegar las inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir, que no guarden conexión con el objeto del proceso ( Sentencia de 27 de enero de 2004 ).

Pero el adecuado ejercicio del derecho a la prueba en vía casacional exige al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente utilizando para ello los medios de impugnación establecidos ( sentencia de 20 de octubre de 2003 con cita de otras anteriores 22 de abril y 24 de junio de 2002 , 17 de marzo de 2003 ). Es decir cumpla con lo preceptuado actualmente en el art. 88.2 de la LJCA de 1998 , aplicable al caso de autos'.

Pues bien, pese a todo lo anterior, y como hemos puesto de manifiesto, lo cierto es que la recurrente no dio cumplimiento en la instancia a esta última exigencia, con apoyo en el citado artículo 88.2 de la LRJCA , por lo que el motivo ha de decaer.'

La Sentencia del Tribunal Supremo 16 de Septiembre del 2009 , afirma:

'Como hemos dicho en sentencia de esta fecha al resolver el recurso 2557/2004 , para la apreciación de la supuesta vulneración del derecho de defensa en razón a la inadmisión de la prueba, no ha cumplido la recurrente con los requisitos jurisprudenciales exigidos por este Tribunal, en concordancia con la doctrina del Tribunal Constitucional, al no haberse demostrado la relevancia de dicha prueba para la decisión final, careciendo el recurso de casación de toda motivación en relación con dicho extremo que, por otro lado, mal puede justificarse, dado que la cuestión sometida a debate quedó resuelta por el Tribunal de instancia al entender que el daño no procedía de la actuación municipal sino de la supuesta derogación de las normas sobre aprovechamiento tipo y transferencia de aprovechamiento a consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 20 de marzo de 1997 .

Como afirmamos en aquella sentencia, tal falta de motivación se extiende también a la falta de alegación en relación con la indefensión producida que, por las razones que se acaban de exponer, no se puede apreciar, siendo así que resulta carga para el recurrente justificar dicha indefensión o lo que es lo mismo que razone la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas, así como que la resolución final de proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, acreditando así la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( Sentencias del Tribunal Constitucional 168/2002 y 73/2001 ).'

Obvio es que no puede afirmarse que haya existido una denegación de pruebas en el expediente sancionador causante de indefensión, cuando, como venimos afirmando, dichas pruebas no han sido reiteradas en la presente vía jurisdiccional.' ( TS 29 de Septiembre del 2009 (ROJ: STS 5783/2009) Recurso: 89/2005 ).

La Sentencia del TS, 19 de Noviembre del 2010 , dice:

'Derecho de defensa que no se entiende conculcado por la mera ausencia de la práctica de la prueba admitida que constituiría una simple irregularidad y que solo alcanza relevancia constitucional cuando aquella prueba impracticada se imputa directamente al órgano judicial causando una indefensión efectiva y real. Es decir cuando el órgano jurisdiccional se ha mantenido pasivo ( SSTC 35/2001, de 12 de febrero con cita de las 217/1998 y 219/1998 ).

Continuando con la previsión legalmente establecida en nuestra norma rectora de la jurisdicción es indiscutible que ha de cumplirse con la exigencia del art. 88.2 LJCA exigiendo al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente utilizando los medios de impugnación establecidos.

Incumbe al Tribunal examinar si hubo tal petición de subsanación así como valorar la incidencia o no en el resultado final de la pretensión de la prueba propuesta y no practicada.

No prospera el motivo cuando hubo aquietamiento con la denegación de la prueba peticionada limitándose a reiterar la petición en trámite de conclusiones mediante la petición al Tribunal para que se pronunciase sobre la procedencia o no de la práctica de diligencias finales, conforme al art. 435 LEC que, no olvidemos, tienen carácter excepcional ( STS 1 de febrero de 2010, rec. casación 1002/2008 ).'

Por ello, en el caso que nos ocupa, siendo solicitado el recibimiento probatorio en la instancia, el mismo fue denegado, como expresa la Sentencia ahora apelada, al no haberse hecho constar en la correspondiente, demanda, los puntos de hecho sobre los que de debiera versar dicha prueba, auto del Juzgado que fue no fue recurrido.

SÉPTIMO.-Dando por supuesto que el principio de presunción de inocencia desplaza sobre la Administración sancionadora la carga de probar los hechos que integran la infracción, señalaremos ahora que ni el artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ni el artículo 11.1 del Decreto 245/2000, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora por la Administración de la Comunidad de Madrid, atribuyen valor de presunción 'iuris et de iure' a las denuncias e informes ampliatorios formulados por los agentes de la Policía Municipal que actuaron en el caso de autos, ya que la presunción de inocencia obliga a la Administración sancionadora a despejar toda duda sobre la existencia de los elementos constitutivos del tipo de infracción y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, lo que no ha acontecido en el caso de autos, en el que, una vez examinados el expediente administrativo y los autos, la Sala también alberga dudas sobre cómo acontecieron los hechos, no sólo por las contradicciones señaladas por la sentencia sino también por el contenido de los informes ratificatorios de la denuncia, en los que surge esa duda acerca de que los agentes fueran testigos directos de la venta, limitándose los agentes a filiar a la compradora; efectivamente, en el primer informe ampliatorio del correspondiente boletín de denuncia, se expresa que se realizó la inspección a las 23:30 horas, y que se pudo identificar a la compradora, que salía del interior del establecimiento portando una bolsa conteniendo una botella de ron, marca ' Negrita, a las 23: 35 horas; manifestando en ulterior informe de los denunciantes, que por parte de los agentes, vistiendo ropas de paisano, observaron sin ningún género de dudas como el establecimiento vendía bebidas alcohólicas, sin que el titular expendiera ningún ticket por la cantidad que personas que esperaban su turno para poder pagar.

Relata la Sentencia un hecho no relacionado con el expediente de referencia, pues conforme el correspondiente boletín de denuncia, extendido por la Policía Municipal de Madrid,, el establecimiento donde se produce la supuesta venta se encuentra en la calle Barquillo, de Madrid, y en lo localidad de Getafe, como en ella se cita, sin que por ello obtenga correspondencia con el expediente remitido, la afirmación contenida en página 8 de la misma, en la que se dice, que los agentes reflejan en el acta que el día de los hechos eran las fiesta patronales de Getafe y que el establecimiento en el que se realizó la venta no se encontraba en el recinto ferial sino próximo al mismo.

Pero no obstaculiza que así las cosas, en este caso ha de atribuírseles a la denuncia y a los informes de ratificación la fuerza de convicción que necesitan para acreditar la infracción por sí mismos, por lo que se hace obligado concluir que la apelante no ha demostrado que la valoración del material probatorio en la sentencia de instancia haya podido ser ilógica, contradictoria o incoherente en su conjunto, o contraria a las normas de la sana crítica. Ello porque en los tres informes ampliatorios de la denuncia, dichos agentes afirman sin ningún género de duda que fue observado por los mismos la venta de bebidas alcohólicos por el comprador filiado, en concreto, una botella de ron, marca 'Negrita', agentes que de paisano observaron como el establecimiento vendía bebidas alcohólicas, sin que el titular del establecimiento expendiera ticket debido a la gran cantidad de personas que se encontraban esperando para pasar.

Y contradicción alguna se encuentra, como pretende la apelante en relación con la hora de la inspección, 23:30 y la hora a la que fue detectada la compradora, 23:25, pues lo cierto es que el hecho denunciado fue formalizado en boletín de denuncia suscrito a las 23:30 horas, es decir, en momento precisamente posterior a unos minutos a haber sido advertido el hecho de la venta a la persona identificada, a las 23:25 horas, procediéndose entonces posteriormente a dicha inspección de la que se observa una gran cantidad de personas esperando su turno para pagar, con bebidas alcohólicas en sus manos.

OCTAVO.-Por otro lado, en cuanto a las alegaciones acerca de una pretendida aplicación de la norma sancionadora más favorable, recordar que Ley 16/1999, de 29 de abril, de Comercio Interior de la Comunidad de Madrid., establece:

Artículo 30Establecimientos de conveniencia

Tendrán plena libertad horaria las denominadas tiendas de conveniencia. Se entenderá como tales aquellas que, con una extensión útil no superior a 500 metros cuadrados, permanezcan abiertas al público al menos dieciocho horas al día y distribuyan su oferta, en forma similar, entre libros, periódicos y revistas, artículos de alimentación, discos, vídeos, juguetes, regalos y artículos varios.

Ley 5/2002, de 27 de junio, sobre Drogodependencias y otros Trastornos Adictivos (Vigente hasta el 15 de Julio de 2012).

Articulo 30.

4. No se permitirá la venta, suministro o distribución minorista de bebidas alcohólicas realizada a través de establecimientos de cualquier clase en los que no esté autorizado el consumo, la de carácter ambulante y la efectuada a distancia, cuando tengan lugar durante el horario nocturno que se determine por cada Corporación Local, con excepción de los establecimientos definidos en el artículo 30 de la Ley 16/1999, de 29 de abril, de Comercio Interior de la Comunidad de Madrid . En defecto de normativa local, se entenderá por horario nocturno el comprendido entre las veintidós y las ocho horas del día siguiente.

La excepción prevista en el párrafo anterior relativa al artículo 30 de la Ley 16/1999, de 29 de abril , podrá no ser de aplicación en las zonas que cada Ayuntamiento determine dentro de su término municipal, previo informe favorable de la Consejería competente en materia de comercio.

DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA Modificación de la Ley 5/2002, de 27 de junio, sobre Drogodependencias y otros Trastornos Adictivos. Se modifica el apartado 4 del artículo 30 de la Ley 5/2002, de 27 de junio , sobre Drogodependencias y otros Trastornos Adictivos, que tendrá la siguiente redacción:

«4. No se permitirá la venta, suministro o distribución minorista de bebidas alcohólicas realizada a través de establecimientos de cualquier clase en los que no esté autorizado el consumo, la de carácter ambulante y la efectuada a distancia, cuando tengan lugar durante el horario nocturno que se determine por cada Corporación Local, con excepción de los establecimientos definidos en el artículo 30 de la Ley 16/1999, de 29 de abril , de Comercio Interior de la Comunidad de Madrid . En defecto de normativa local, se entenderá por horario nocturno el comprendido entre las veintidós y las ocho horas del día siguiente.

La excepción prevista en el párrafo anterior relativa al artículo 30 de la Ley 16/1999, de 29 de abril , podrá no ser de aplicación en las zonas que cada Ayuntamiento determine dentro de su término municipal, previo informe favorable de la Consejería competente en materia de comercio.

Por tanto, no habiéndose acreditado, como así se argumenta adecuadamente por el Juzgador de Instancia, que el comercio en cuestión fuera uno de los catalogados como de conveniencia, siendo que en este caso corresponde tal carga probatoria al entonces recurrente, no le puede ser aplicación aquella norma sancionadora más favorable.

En consecuencia, no habiéndose desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, procede desestimar el presente recurso de apelación.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, o procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 627/2014 que ante esta Sala ha promovido el Procurador de los Tribunales, Sra. Martín de Vidales Llorente, en nombre y representación DON Jose Pedro , contrala Sentencia dictada en fecha 26 de Febrero de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario tramitado con el número 246/2013 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid de fecha 20 de Mayo de 2012 por la que se desestima recurso interpuesto frene a resolución de la Dirección General de Comercio de fecha 21 de Noviembre de 2012 por la que se impone sanción de 30.051 euros por la comisión de una infracción administrativa de conformidad con la Ley 5/2002, de 27 de Junio, sobre Drogodependencias y otros trastornos adictivos, declarando ser ajustado a Derecho el acto recurrido, el que se confirma en todos su extremos; con condena en costas a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, DÑA. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública, el 21/11/2014. Doy fe.