Sentencia Administrativo Nº 785/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1035/2004 de 21 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 1035/2004

Parte actora: Marisol Y OTROS

Parte demandada: DEPARTAMENT DE SANITAT I SEGURETAT SOCIAL

Parte codemandada: ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA y INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

SENTENCIA nº 785/2008

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En Barcelona, a veintiuno de octubre de dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por DÑA. Marisol , D. Santiago y D. Miguel Ángel , representados por el Procurador de los Tribunales D. Jordi Pich Martínez, y asistido por el Letrado D./ª. Montserrat Rosell i Martí, contra la Administración demandada DEPARTAMENT DE SANITAT I SEGURETAT SOCIAL, representada y asistida por el Lletrat de la Generalitat.

Son parte codemandada ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA representada por el Procurador Dña. Ana Boldú Mayor y asistida por el Letrado Dña. Carmen Santafé Collado y INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT representada por el Procurador D. Alfredo Martínez Sánchez y asistida por lel Letrado D. Raül Llevot i Pérez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.- La representación de los Sres. Marisol Santiago Miguel Ángel impugna la resolución, presuntamente desestimatoria, de la reclamación de responsabilidad patrimonial que presentaron en fecha 15 de julio de 2003, por los daños y perjuicios derivados de la asistencia médica recibida por la madre de los demandantes, la Sra. Marisol , en el Hospital del Valle de Hebrón de Barcelona.

Parte la demanda de los siguientes hechos: a) en fecha 3 de julio de 2002, la Sra. Marisol fue ingresada en el Hospital General de Manresa por dolor abdominal de una semana de evolución, tipo cólico, con náuseas y vómitos alimentarios e ictericia, con un pronóstico inicial de cólico hepático; b) el 4 de julio de 2002, se le practicó una ecografía abdominal, cuya resultado fue "dilatación de las vías biliares y masa vesicular (posible malformación), posteriormente se le practicó un TAC abdominal, cuya resultado se conoció el 8 de julio, y en el que se indicaba "imagen, compatible con carcinoma o colangiocarcinoma"; c) seguidamente se le recomendo la práctica de una ERCP (endoscopia retrógrada coledopancreática); d) siendo su estado estable, sin fiebre y moderada ictérica se decidió darla de alta hospitalaria hasta el 10 de julio de 2002, pendiente de la realización de la exploración y bajo el diagnóstico provisional de ictericia obstructiva; e) el 16 de julio de 2002 volvió a ingresar en el Hospital General de Manresa, consciente, orientada y con las constantes estables en programación para serle efectuada la exploración (CREP), programada para el día siguiente al Valle de Hebrón de Barcelona; f) el 17 de julio de 2002, se le practicó la citada endoscopia siendo trasladada el mismo día al Hospital de Manresa, todo y que la Sra. Marisol ya desde el momento después de la intervención manifestó fuertes dolores abdominales e ictericia, a las que, en ningún momento se le dio importancia por parte del personal sanitario del Hospital del Valle de Hebrón; g) trasladada al Hospital de Manresa en el mismo día, fue empeorando, con dolor en el abdomen, peritonitis, vómitos, y se le realizó un TAC de urgencia, que demostró pneumpperitonitis, por lo que el 19 de julio fue intervenida quirúrgicamente de urgencias (se le realizó una laparotomia) que mostró una perforación a nivel duodenal y peritonitis biliar difusa, en base al diagnóstico preoperatorio de "coleperitoneo Secundario a perforación duodenal"; h) dado su estado quedó ingresada en la UCI y de forma progresiva presentó deterioro multivisceral que provocó, dos días después, su muerte.

Considera la parte demandante que la prestación sanitaria en el Hospital del Valle de Hebrón fue defectuosa, en la medida en que durante la práctica de una ERCP, colocación de un stent o tubo duodeno - coledocal, provocó una perforación del duodeno de la Sra. Marisol , que cuatro días después le causaría la muerte. Entiende que existe una relación de causa efecto entre la realización de la colangiopancreatografía retrógrada (ERCP o CREP) realizada el 17 de julio de 2002 y el posterior empeoramiento del estado de la paciente hasta su fallecimiento. A la vista de la documentación existente concluye que existen pruebas suficientes para considerar acreditado que durante la realización de la prueba se produjo una perforación duodenal que provocó las complicaciones posteriores que condujeron a la muerte de la Sra. Marisol , cuatro días después (destacando el informe elaborado por los médicos que operaron a la Sra. Marisol , en el sentido indicado en el informe del Dr. Carlos Jesús , folio 69 del EA).

Aduce que existen un daño individualizado, evaluable económicamente en la media en que son indemnizables no solo los daños físicos sino también los daños morales. En este caso, se trata de un daño que no puede restituirse "in natura" por lo que procede una prestación sustitutiva como cumplimiento por equivalencia, es decir, una indemnización en dinero por los daños y perjuicios.

Valora el informe médico elaborado por el Jefe del Servicio de Endoscopia Digestiva del Hospital del Valle de Hebrón de Barcelona, en el que se refiere que la paciente se encontraba en estado terminal (folios 119 a 121 del EA), si bien, debe matizarse que la Sra. Marisol ingresó el 3 de julio, sin que hasta el momento se le hubiera detectado la enfermedad; es en el informe médico de 10 de julio, cuando por primera vez se cita la existencia de una tumoración en las vías biliares causando una obstrucción; pero se desconoce el alcance de dicha tumoración, dado que nunca se llegó a hacer una biopsia y estudio por anatomía patología para un posterior tratamiento quimio o con radioterapia; el pronostico de estos tumores es complicado dado que no existe tratamiento quirúrgico eficaz, solo paliativo, complementado con el resto de tratamientos citados; en cualquier caso se trataba de un proceso que estaba empezando a dar los primeros síntomas, que había de estudiarse y estaba pendiente de tratamiento, el cual no tuvo lugar porque entre la primera visita y el fallecimiento transcurrieron tan solo 18 días.

El informe del Dr. Marcos , que se aporta junto a la demanda, la colangiopancreatografia retrógrada es una técnica de tipo endoscópico que puede ser exploratoria y terapéutica. Consiste en la introducción de un tubo flexible, con cámara de televisión incorporada, por la boca del paciente hasta los primeros tramos del duodeno donde, una vez localizada la botella de Váter, el coledoco (conducto que conduce la bilis desde el hígado hasta la luz intestinal del duodeno) desemboca. En este caso, la finalidad de la prueba era introducir un stent o tubo, a través del tejido neoformado en la vía biliar debido a la tumoración, para conseguir que la bilis pudiera circular desde el hígado y la vesícula biliar hasta la luz del duodeno. Dicha incisión en el esfínter de la botella de Váter puede originar un pequeño paso de aire desde el interior de la luz duodenal al exterior, es decir, a la cavidad peritoneal, Si la cantidad de aire es pequeña, el propio organismo se encarga de normalizar la situación sin complicación. Pero si la comunicación, por ejemplo por perforación, es mayor, empieza a circular aire y líquido, procedentes del interior del intestino o de la vía biliar, según la situación de dicha abertura, originando un cuadro de peritonitis.

En este caso se trataba de introducir un tubo pequeño a través de una masa tumoral, incrementándose el riesgo de rotura de la vía biliar o de establecimiento de una pequeña comunicación con la cavidad peritoneal como así ocurrió, debido a que se trata de un tejido anormal, malformado y frágil. Tanto el informe aportado junto a la demanda (Dr. Marcos ) como el aportado en vía administrativa (Dr. Carlos Jesús , folios 65 a 70 del EA) coinciden en destacar que fue dudosa la decisión de trasladar a la paciente al Hospital de Manresa después de haberle efectuado un CREP y plantean la duda de si hubiera sido mejor dejarla ingresada en el mismo Hospital de la Valle de Hebrón. También se indica que las medidas terapéuticas posteriores fueron adecuadas, en el sentido de que son medidas recomendadas, pero cuando la perforación intestinal o de la vía biliar es de cierta entidad (como es el caso) las medidas terapéuticas recomendadas no solucionan el problema. En estos casos, es preciso intervenir quirúrgicamente para resolver la perforación, lo que finalmente se llevó a cabo en el Hospital de Manresa, si bien, diversas complicaciones hicieron que la paciente no pudiera remontar su estado y, finalmente, falleciera.

Y, aunque existen datos estadísticos que evidencian que el riesgo de complicaciones, en estos casos, va del 30 al 40%, estos índices no pueden justificar que la Administración se desentienda de una responsabilidad patrimonial que la parte demandante entiende justificada. Destaca que la Sra. Marisol llegó al Hospital del Valle de Hebrón sin presentar un estado terminal. De hecho, una semana antes había sido dada de alta en el Hospital de Manresa, a la espera de la práctica de la CREP, debido a la buena evolución que presentaba. Pero cuando se le realizó la prueba, su estado cambió radicalmente y el mismo Dr. Ángel , que efectuó la prueba, explicó a la familia las complicaciones surgidas y que consistieron en que durante la intervención se había producido una perforación. Estaríamos, según informa Dr. Marcos , ante una intervención endoscópica de tipo paliativo que estaba indicada pero en la que se produjo una complicación técnica, relativamente frecuente en este tipo de exploraciones, y que condujo a un empeoramiento del estado de la paciente, causando un cuadro de abdomen agudo que, cuando fue tratado quirúrgicamente, no pudo evitar el fallecimiento.

Si bien en el informe realizado por el ICAM, se indica que se supone que la paciente fue informada de los riesgos de la intervención en el Hospital de Manresa así como que en el Hospital del Valle de Hebrón, la información de las complicaciones propias de la CREP fue verbal, ello es negado en la demanda.

Por todo ello, entiende que sí concurren los presupuestos para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración pública así como de la compañía de seguros de la misma, en tanto que existe una relación de causa efecto entre el daño ocasionado y la actividad administrativa. Por todo ello solicita una indemnización de 180.000 euros (60.000 para cada uno de los hijos de la paciente), de la que deberá responder el Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña y el Instituto Catalán de la Salud.

Segundo.- La Generalidad de Cataluña se opone a la pretensión indemnizatoria por entender que no existe responsabilidad de la Administración, atendido que la prestación sanitaria fue la adecuada y se suministró a la paciente la suficiente información. Considera que los datos que obran en el expediente evidencian que la Administración actuó, en todo momento, con toda la diligencia exigible y aplicando todos los requisitos de higiene posibles. En este sentido invoca el informe del CRAM (folios 125 y s.s. del EA), del que resulta que la aparición del retropneumoperitoneo después del procedimiento terapéutico endoscópico con inserción de STENT, en circunstancias de tumor de Klatskin, como era el caso, constituye un incidente de paso espontáneo de aire del espacio duodenal al retroperitonial que puede producirse inevitablemente durante la manipulación instrumental y después de practicarse la esfinterectomía para la colocación de la prótesis, como consecuencia de las alteraciones patológicas estructurales propias de los tejidos afectados directa o indirectamente por la patología tumoral y el estado clínico general. Se trata de un riesgo ordinario del procedimiento endoscópico y las complicaciones, que habitualmente se corresponden con un 3- 10%, en el caso de patología tumoral terminal, aumenta a 30-40%, caso en el que estaba la paciente.

Tampoco del informe aportado por la demandante se desprende que no se siguiera la lex artis, puesto que se reconoce que las medidas recomendadas y adoptadas después de un CREP fueron correctas, todo y que, cuando la perforación es de cierta entidad, no son suficientes y lo que hay que hacer es intervenir quirúrgicamente, como aquí se hizo.

Y, si bien no se niega la relación entre la perforación del duodeno y la muerte de la paciente, lo que no se admite es que dicha perforación fuera consecuencia de una negligencia médica. La intervención tenía que efectuarse y la complicación no surgió por un defecto de asistencia sino por el mal estado del campo operatorio.

Por lo demás, la paciente fue suficientemente informada verbalmente, forma de información admitida por el Tribunal Supremo. Así se constata que el servicio médico del Hospital informó de forma verbal a la paciente sobre los riesgos de complicaciones propios del CREP y de la anestesia, así como de los personalizados en el caso de la paciente, dada la gravedad del estado clínico en general de carácter terminal por el proceso tumoral. La Ley General de Sanidad, hoy derogada por la Ley de Autonomía del Paciente, hacía referencia a la obligación de informar sobre "el proceso, incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento", por lo que no se trata de informar sobre consecuencias imprevisibles e inevitables de cualquier intervención que se presentan por el mero hecho de entrar en contacto con una sala de operaciones y con instrumento médico y, menos aún, a una persona que no es ajena al mundo sanitario.

Por lo que se refiere a los requisitos, es necesario que concurra la relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento de la Administración sanitaria, siendo así que la demandante ni siquiera determina cuál de los dos hospitales es responsable de la mala praxis. Tampoco queda probado que la prueba del CREP se hiciera de forma errónea o que el tratamiento posterior a la perforación no fuera el adecuado. Atendidos los hechos, considera que no concurren los presupuestos establecidos en la Ley 30/1992 , por lo que la demanda ha de ser desestimada, puesto que en materia de responsabilidad sanitaria no es suficiente la constatación objetiva de un resultado dañoso, sino que es preciso que concurra el nexo causal entre la acción u omisión y el daño, en tanto que la acción protectora de la Seguridad Social, en el limitado ámbito de la asistencia sanitaria, no puede garantizar la salud de todos los beneficiarios, sino exclusivamente poner a su disposición los medios y conocimientos de que disponen en el momento asistencial aplicándolos de forma idónea para el mantenimiento o para recobrar la salud. En cuanto a la cantidad reclamada entiende que es excesiva, teniendo en cuenta el estado terminal de la paciente.

Tercero.- El Instituto Catalán de la Salud (ICS) se opone también a la pretensión partiendo de los requisitos que exige el art. 106.2 de la CE y 139 a 142 de la Ley 30/1992 , en especial, la existencia de un nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso.

Por lo demás, en el ámbito sanitario asistencial, donde se han empleado de manera indicada los medios objetivamente indicados, como es el caso, el resultado dañoso que se pueda producir no podrá imputarse a la prestación del servicio, tal como establece el Tribunal Supremo que exige una actuación negligente de los profesionales sanitarios para que pueda declararse la responsabilidad de la Administración así como la antijuridicidad del daño.

Invoca el informe del ICAM (folios 123 a 134 del EA), en los mismos términos que la Generalidad de Cataluña así como el informe aportado junto a la demanda, del que se desprende que la asistencia fue correcta y adecuada, en la medida en que reconoce que durante la intervención se produjo una complicación técnica relativamente frecuente en este tipo de exploraciones que condujo finalmente a un empeoramiento del estado de la paciente causando un cuadro de abdomen agudo que fue tratado quirúrgicamente pero que, finalmente, no pudo evitar el fallecimiento de la paciente.

La intervención practicada comportaba riesgos ordinarios como las perforaciones de conductos biliares e intestinales, hemorragias abdominales, colangitis, pancreatitis y evolutivamente peritonitis y shock séptico, complicaciones que se agravaban en la situación en que se hallaba la paciente, que presentaba patología tumoral terminal.

Mantiene que existe constancia de que se informó a la paciente sobre los riesgos de la intervención en el Hospital de Manresa, donde en un primer momento se intentó realizar el CREP, sin conseguirse, razón por la que fue derivada al Hospital del Valle de Hebrón. Añade que es lógico pensar que la paciente y sus familiares conocían el porqué del traslado, es decir, que se iba a practicar la prueba endoscópica y los riesgos que ello comportaba. En este sentido, Dr. Ángel , que fue quien realizó la prueba, matizó que en este Hospital se informó verbalmente sobre los riesgos y complicaciones propios del procedimiento de CREP y de la anestesia así como los personalizados en el caso de la paciente y que dicha técnica constituía solo una indicación paliativa no curativa.

El informe del Jefe de Servicio de Endoscopia Digestiva destaca que después de realizarle la prueba se remitió para ingreso en el Hospital de Manresa, ya que era de allí su procedencia y derivación, donde estaba ingresada, aconsejándose medidas terapéuticas que solo pueden efectuarse habitualmente mediante ingreso hospitalario, como es la aspiración continuada con sonda nasogástrica; por lo demás, antes de la remisión, se habló personalmente con el médico encargado de su asistencia, para informarle del procedimiento del CREP, las incidencias operatorias surgidas, el mal pronóstico evolutivo de la paciente por su tumor y las medidas aconsejables para su cura evolutiva. Siendo así que el informe del CRAM, también entendió que la asistencia prestada a la paciente fue adecuada al cuadro clínico que presentaba por lo que no puede declararse la responsabilidad de la Administración sanitaria.

Por último, respecto a la cuantía solicitada, manifiesta que no consta en la demanda una concreción de los criterios y valoraciones por los que reclama la suma de 180.000 euros (60.000 para cada uno de los hijos demandantes).

Cuarto.- La Compañía aseguradora ZURICH ESPAÑA, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., se adhiere a lo manifestado por la representación del ICS y del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, partiendo de que su fundamento se halla en el art. 106.2 de la CE , precepto desarrollado por la Ley 30/1992 y RD 439/1993 , tal como viene siendo interpretado por la doctrina jurisprudencial.

En base a ello, para poder declarar la responsabilidad de la Administración pública, es preciso no solo que concurra la existencia del daño, sino también una relación directa, de causa-efecto, sin intervenir nada extraño que pudiese influir en el nexo causal. Esta circunstancia hace que la responsabilidad objetiva en materia sanitaria, quede completamente descartada, siendo así que corresponde a la parte que reclama la prueba de culpa o negligencia en la prestación asistencial. En este sentido, la jurisprudencia señala que si la asistencia sanitaria se ha prestado según los medios humanos y técnicos disponibles en cada momento, según el estado de la ciencia, se considera que el resultado lesivo no es consecuencia de la actuación sanitaria.

En este caso, a la vista de los informes que obran en el expediente, resulta acreditado que el resultado dañoso no responde a una actividad negligente de la Administración, puesto que la intervención CREP tiene descritos como riesgos ordinarios las perforaciones de conductos biliares e intestinales, hemorragias abdominales, colangitis, pancreatitis y evolutivamente peritonitis y shock séptico, incrementándose los porcentajes de riesgo en casos como el de la paciente.

Añade que, como quiera que la Administración no es responsable de los daños, es evidente que tampoco lo es la aseguradora.

Por último alega plus petición respecto a la cantidad que se solicita y considera que la cantidad de 180.000 euros es desorbitada. Invoca la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones, de 21 de enero de 2002, de la que se desprende que en el caso de una persona, de más de 66 años, con tres hijos de más de 25 años, la suma a reconocer sería, como máximo, la de 56.404,03 (42.303 por un hijo, más 7.050 euros por cada hijo de más).

Quinto.- Como viene reconociendo reiterada jurisprudencia, acogida por este Tribunal, el servicio público de asistencia sanitaria es un servicio de medios y no de resultado, de tal manera que la antijuridicidad del daño y la imputación del mismo a la Administración pública dependerá del hecho de que se constate una mala praxis profesional, entendida esta como la comisión de errores, la utilización de métodos incorrectos, atendido el estado de la ciencia en el momento de los hechos o la omisión de tratamientos o precauciones aconsejables atendida la situación del paciente. Así se manifiesta la doctrina del Tribunal Supremo sobre el criterio de la "lex artis", de modo que solo es un daño antijurídico que el perjudicado no tiene el deber de soportar aquel que no supera el parámetro de normalidad entendido como el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información (STS de 14 de octubre de 2002 [RJA 2003 359 ]). También nos dice reiteradamente que en el caso de reclamaciones derivadas de actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Por ello, solo en los casos en que se infrinja la "lex artis" respondería la Administración de los daños causados, y, fuera de estos casos, no podría imputarse a la Administración responsabilidad alguna porque los daños no tendrían la consideración de antijurídicos.

Ahora bien, la regulación de esta institución no convierte la responsabilidad objetiva de la Administración en subjetiva. De ahí que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público, entendida en sentido amplio como actividad administrativa, y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre ese funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente (STS de 22 diciembre 2001[RJA2002 1817 ]).

Por lo demás, como hemos dicho más arriba, la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria es siempre de medios no de resultado, siendo así que ello comporta la obligación de utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento; de informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico y, por último, de continuar el tratamiento del enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos del abandono del tratamiento (STS de 25 de abril de 1994 [RJA 1994 3073 ]).

Sexto.- Estamos ante una cuestión evidentemente técnica que precisa de un examen de la prueba pericial practicada en autos, con observancia del principio de contradicción, por un médico especialista en cirugía general. En ella se deja claro que existe una relación causal directa entre la CREP, la perforación duodenal, la peritonitis biliar subsiguiente y el fallecimiento de la paciente en shock séptico irreversible. Y ello por cuanto, ya el informe Dr. Ángel se hace constar que se apreció la aparición de retroneumoperitoneo durante la exploración, sin que se especifique ni la extensión ni la evolución radiológica de dicho retroneumoperitoneo. Por ello el retroneumoperitoneo apreciado fue consecuencia de una perforación instrumental del intestino delgado a nivel del duodeno, su segmento más próximo al estómago. A la vista de este retroneumoperitoneo el endoscopista aconsejó, en la última línea del informe, dieta absoluta, antibióticos y sonda nasogástrica, como tratamiento de la perforación intestinal. Por lo demás, no consta que los responsables de la atención médica en el Hospital del Valle de Hebrón, realizaran una posterior valoración de la paciente con miras a establecer el tratamiento definitivo de esta complicación que suele ser la intervención quirúrgica. Tampoco se realizó nueva radiología ni un escáner abdominal para evaluar la gravedad de la perforación.

Es más, con posterioridad a la CREP, la paciente presentó un rápido empeoramiento de su estado general llegando a una situación de infección grave (shock séptico) por el que fue intervenida quirúrgicamente de urgencias en el Hospital de Manresa, y antes de dicha intervención se practicó un escáner abdominal que evidenció la presencia de aire libre en la cavidad peritoneal (neumoperitoneo) signo radiológico inequívoco de perforación intestinal. En la intervención se apreció una peritonitis por bilis secundaria a una perforación instrumental del duodeno con salida parcial del stent a través de dicha perforación. También se comprobó la existencia de una tumoración maligna que englobaba la vesícula biliar y la vía biliar principal.

El hecho de que la complicación sufrida por la paciente esté descrita en estos tratamientos, se trata de una complicación rara que puede suceder. Ahora bien, como afirma el perito en sus aclaraciones, de ninguna de las maneras se puede pedir una ambulancia y trasladar a la paciente 70 km. o más, pues debió ponerse a la paciente en vigilancia médica intensiva. En el caso que nos ocupa la indicación de dieta absoluta, antibióticos y sonda nasogástrica, como tratamiento de la perforación intestinal posterior a la prueba es una opción si se piensa que la perforación es mínima, pero en este caso fue inapropiada. Y, aunque ignora la situación en la que llegó, lo que es seguro es que cuando se operó estaba tan grave que le cuesta pensar que fuera cosa de un momento. El perito cree que se estaba ante una perforación yatrogénica en el curso de CREP, por lo que para él la colocación del stent fue la causa de la perforación, pues el duodeno se perforó durante la exploración.

Estas conclusiones en modo alguno resultan rebatidas ni por los informes que obran en el expediente ni por las declaraciones Dr. Ángel , puesto que también Dr. Carlos Jesús , manifestó que se trataba de una lesión yatrogénica en el curso de un estudio mediante CREP, y que existe relación cierta, directa y total entre dicha perforación duodenal sufrida y su posterior fallecimiento. En el mismo sentido se pronuncia Dr. Marcos , que concluye, también, que existió relación causa-efecto, entre la realización de la colangiopancreatografía retrógrada, posterior empeoramiento del estado de la paciente y su fallecimiento, independientemente de que pese a sufrir una patología tumoral, estaba en la fase inicial diagnóstica y pendiente de tratamiento.

En efecto, pese a que todas las demandadas hacen referencia a que la paciente se hallaba en estado terminal, ello no resulta, en modo alguno acreditado. Hemos visto que la paciente acudió al centro con dolores de una semana de duración, luego y con independencia de cual fuera el pronóstico de su enfermedad y las medidas de asistencia y tratamiento ad hoc, no se hallaba en estado terminal sino en fase de diagnóstico inicial y pendiente de tratamiento.

Séptimo.- Por todo lo dicho, hemos de concluir que sí se aprecia la existencia de la relación causa-efecto entre la actividad administrativa sanitaria y el resultado dañoso, daño que, por lo demás, era antijurídico, ya que la Administración en modo alguno puso todos los medios al alcance de la paciente, ya que, si bien es cierto que finalmente fue intervenida, ello se produjo con posterioridad a la mala praxis, cuando debió permanecer en observación y haber sido intervenida con anterioridad a que el proceso séptico hubiera avanzado.

Octavo.- El daño resulta plenamente acreditado y, como hemos dicho, es antijurídico, es decir, que la paciente no tenía el deber de soportarlo. En orden a la valoración del mismo y partiendo de la imposibilidad de la restitución in natura procede determinar una indemnización económica, siendo así que, al respecto, las demandadas oponen plus petición.

En este caso los demandantes solicitan una indemnización para cada uno de ellos de 60.000 euros (en total 180.000), que ciertamente excede con creces de lo previsto en el baremo aplicable a los accidentes de circulación, conforme al cual la indemnización procedente sería la señalada por la compañía aseguradora.

Ahora bien, este Tribunal siempre ha reconocido el valor meramente orientativo del citado baremo de modo que no tiene que someterse a él, en todo caso, sino que por un elemental principio de justicia ha de ajustar la indemnización al caso concreto. En este caso, teniendo en cuenta la edad de la paciente fallecida, así como las circunstancias que concurrieron en la producción del resultado dañoso entiende que procede fijar una indemnización para cada hijo de 25.000 euros, es decir, en total 75.000 euros, de la que deberá responder solidariamente las administraciones demandadas. No obstante no procede efectuar condena alguna respecto a la Compañía aseguradora por no haberse interesado la misma en la demanda.

Noveno.- Que no obstante no procede imponer las costas causadas en este proceso a ninguna de las partes, al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Marisol , D. Santiago y D. Miguel Ángel contra la resolución arriba indicada, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho.

2º) Condenar solidariamente al Instituto Catalán de la Salud y al Departamento de Salud y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña a que abonen a cada uno de los demandantes la cantidad de 25.000 euros.

3º) Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 11 de noviembre de 2008, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.