Sentencia Administrativo Nº 778/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 642/2010 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 778/14

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Procedimiento Ordinario nº: 642/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Don MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS:

Don FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Doña MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Don JOSÉ BAENA TENA

Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Don SANTIAGO MACHO MACHO

Doña ASUNCIÓN VALLECILLO MORENO

Doña MARTA MARIA ROMERO LAFUENTE

En la Ciudad de Málaga a 31 de marzo de 2014

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 642/2010,interpuesto por la entidad EURO-BUILDINGS 2002 S.L., representada por el Procurador D. Miguel Ángel Rueda García, contra la CONSEJERÍA DE VIVIENDA Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucia, y codemando el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por la Procuradora, Doña Amalia Chacón Aguilar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la entidad EURO-BUILDINGS 2002 S.L., representada por el Procurador D. Miguel Ángel Rueda García, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra 'Orden de 25 de febrero de 2010, del Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio que aprueba definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella', registrándose el Recurso con el número 642/10.

SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO .- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso Contencioso-Administrativo por la representación procesal de 'Euro-Buildings 2002 S.L.' la Orden de 7 de mayo de 2010 por la que se dispone la publicación de la Normativa Urbanística del Documento de Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, publicada en el BOJA de 20 de mayo de 2010, y contra la Orden de 25 de febrero de 2010 dictada por el Consejero de Vivienda y Ordenación del Territorio por la que se aprueba definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, publicada en BOJA con fecha 24 de marzo de 2010 a través de la Resolución de 5 de marzo de 2010 de la Dirección General de Urbanismo.

La pretensión que se ejercita es el dictado de 'sentencia estimando el recurso y anulando el plan general de ordenación urbanística de Marbella en las determinaciones que son objeto del presente recurso y a tal efecto declare conforme los siguientes pedimentos:

Que el sector SUNC-NA.1 La Judía pertenece a la clase de suelo urbano no consolidado en aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.2.b) de La Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía y artículo 14.1.b) del Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio y, en consecuencia, es nula la revisión que identifica al sector como actuación de 'nueva urbanización'.

Que son nulas las determinaciones sobre el sector SUNC-NA.1 que infringe en el régimen urbanístico del suelo y en concreto: I) la determinación del aprovechamiento objetivo, II) la determinación del aprovechamiento subjetivo, IIi) la imposición de la carga suplementaria de 50 euros por unidad de aprovechamiento y IV) la imposición de ejecución con cargo al sector de una parte del sistema general viario.

Que son anulables las determinaciones del plan general que aparentemente modifican la delimitación del sector SUNC-NA.1 y el trazado de su red viaria interna.'

Por la Letrada de la Junta de Andalucia, en la representación que legalmente ostenta de la Administración Autonómica demandada, se solicita Sentencia desestimatoria de la demanda en todos sus pedimentos, al igual que la representación procesal del Ayuntamiento de Marbella que asume tal petición desestimatoria.

SEGUNDO.- El objeto, pues, del presente Recurso es el PGOU de Marbella en las determinaciones que efectúa del sector de Suelo Urbano No Consolidado, SUNC-NA.1 La Judía.

Relata la demanda que este sector 'formaba parte del suelo urbanizable del Plan General de 1986 donde era identificado como URP-AN.4 La Judía. Este Plan de 1986, por razón de que el sector contaba con el Plan Parcial y Proyecto de Urbanización aprobados por sendos acuerdos del Pleno municipal de 22 de octubre de 1984 y que, a su vez, contaba con las obras de urbanización ejecutadas, fue incluido el llamado régimen transitorio establecido por el PGOU-1986. Se adjunta como documento 2 la ficha de sus condiciones y el régimen transitorio aludido.Siendo sus condiciones de edificabilidad y aprovechamiento los siguientes:

'Superficie: 128.556 m2s

Índice edificabilidad: 0,20 m2t/m2s

Edificabilidad máxima: 128.556 x 0,20 = 25.711,2 m2t.

Densidad máxima: 4 viv/ha.

Nº máximo viviendas: 53 viviendas

Áreas libres: 28.356 m2s

Equipamiento: 5.010 m2s'

Añade que la Memoria de Ordenación del nuevo PGOU sobre este sector dice lo siguiente, entre otras cosas:

'Pero sobre este sector se pretendió realizar una actuación en contra de las determinaciones del Plan General, que se puso de relieve con la primera edificación del mismo que ya incorporaba un volumen edificable y de viviendas que supera con creces la densidad y edificabilidad media del ámbito'. El subrayado es nuestro.

Esa primera edificación a la que se refiere la Memoria de Ordenación consiste en 1 edificio de 45 viviendas que consume una edificabilidad de 9.523'05 m2t, tal como se vera el informe de 6 de octubre de 2010 del Servicio de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Marbella, que se adjunta como documento 4. En consecuencia si se ponen en relación lo permitido por el PGOU-1986 con la edificación realizada:

PGOU-1986 EDIFICACION

Viviendas permitidas: 53 Viviendas construidas: 45

Edificabilidad permitida: 25.711,2 Edificabilidad consumida: 9.523,05

Se comprueba que la edificación construida no 'no supera con creces' y la densidad y edificabilidad permitida por el planeamiento general anterior, sino que, todo lo contrario, dicha edificación alberga un número de viviendas inferior a la densidad máxima del PGOU-1986 y consume 1 edificabilidad que representa el 37 por ciento de la permitida por dicho plan. Se constata por tanto que el PGOU-2010 incurre en un grave error de apreciación y este error se comunica o extiende al resto de las determinaciones que se impugnan.'

Conforme a la ficha de las condiciones urbanísticas del sector:

Superficie: 128.566

Índice edificabilidad: 0,30 m2t/m2s

Edificabilidad máxima: 38.569,88 m2t

Densidad máxima: 14viv/ha

Nº máximo de viviendas: 180 viviendas

Si se ponen en relación los datos que resultan de la ficha del sector establecida para el Plan General de 2010 con los datos de la ficha del PGOU de 1986 se aprecia que en este nuevo instrumento de planeamiento se ha producido un incremento de la edificabilidad máxima de 12.858,68 m2t (al pasar de 25.711,a 38.569,88 m2t) y un incremento de la densidad de 127 viviendas (al pasar de 53 a 180).

Este dato del incremento de la edificabilidad es uno de los elementos que caracterizan al sector en tanto que su condición de suelo urbano no consolidado deriva justamente de ello. Como expresa la Memoria de ordenación el incremento de edificabilidad es una decisión libre del Plan General, por ser conforme con su modelo territorial y porque ello posibilita 'la creación de una oferta residencial de alta calidad' .

Refiere también la demanda que en el ámbito a que nos referimos han tenido lugar las siguientes actuaciones:

Están ejecutadas las obras de urbanización conforme al Proyecto aprobado en 1986

Dichas obras constan especificadas en el informe del Arquitecto Sr. Luis Pedro abarcando toda la urbanización realizada dentro de los límites del sector.

A ellos se refiere la Memoria de Ordenación del Plan al decir que sea respetado las obras ejecutadas 'por entenderlas conformes a los objetivos pretendidos con esta actuación'.

El PGOU amplía las dotaciones y una redelimitación del trazado de la red viaria perimetral a lo que se refiere la Memoria con la expresión 'Al tiempo incorpora otros ajustes relacionados con la mejora de la red viaria y una nueva disposición de los suelos rotacionales'.

Se han efectuado las sesiones de suelo destinados en el PGOU de 1986 a red viaria y espacios libres, estando las mismas pendientes de aceptación por el municipio.

Se ha construido una edificación de 45 viviendas al amparo de licencia declarada nula por la Sala en Sentencia de 3/11/2009 (Rec. 2325/2003).

TERCERO.- Así pues los terrenos de la actora constituyen un ámbito de suelo urbano no consolidado que conforma un sector. Ello se ha hecho en aplicación de la regla contenida en el artículo 45.2 B.b) de la LOUA por 'Formar parte de áreas homogéneas de edificación, continuas o discontinuas, a las que el instrumento de planeamiento les atribuya un aprovechamiento objetivo considerablemente superior al existente, cuando su ejecución requiera el incremento o mejora de los servicios públicos y de urbanización existentes'.

Según la parte actora, lo que caracteriza a la ordenación del sector es el incremento de la densidad y de la edificabilidad, y correlativamente el aumento de las dotaciones.

Sin embargo en la ficha de características se apunta a que la clasificación del SUNC, deviene del hecho de encontrarse en otra situación: la de constituir un ámbito de nueva urbanización, lo que supone una revisión al artículo 14.1.a.1) del R.D. Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que aprueba el T.R. de la Ley del Suelo.

También esta expresión de 'nueva urbanización'se utiliza en el artículo 10.3.5 apdo. f) del R.D.

Según la actora la adecuada categorización de un sector es relevante por los efectos que produce en materia de la cesión correspondiente al porcentaje en el que participa la comunidad de las plusvalías originadas por la acción urbanística.

Destaca que el supuesto de hecho contemplado en el artículo 45.2.B.b) LOUA es el mismo que el regulado en el 14.1.b) TRLS-08, apreciándose además en el sector de autos la exacta coincidencia de las tres condiciones básicas que ambos preceptos contemplan.

En su opinión no es posible mantener como apunta el Plan que este sector sea una actuación de nueva urbanización porque a tenor del 14.1.a.1) TRLS lo que caracteriza a este tipo de actuaciones urbanísticas de transformación es el paso de un ámbito de suelo de la situación rural a la de urbanizado, lo que no ocurre en este sector que ha sido transformado por la urbanización.

Así pues para la actora 'la clasificación de suelo urbano no consolidado asignada por el PGOU de 2010 al sector de mi mandante obedece a la regla del artículo 45.2.B.b) LOUA o, lo que es lo mismo, al artículo 14.1.b TRLS-08 y en consecuencia el 1er pedimento del suplico de esta demanda consiste en la declaración de que este sector está sujeto a este régimen jurídico'.

CUARTO.- La demandada recuerda en su escrito de contestación lo que establece sobre este sector la Memoria de Ordenación del Plan:

'Este sector de suelo urbano no consolidado, proviene de un desarrollo irregular del PGOU de 1986, que clasificaba esos terrenos como urbanizables programados (URP-AN-4 La Judía). Se ha redactado un Plan Parcial que formalmente cumple las determinaciones urbanísticas previstas en el PGOU de 1986 y se han iniciado las obras de urbanización. Pero sobre este sector se pretendió realizar una actuación en contra de las determinaciones del Plan General, que se puso de relieve con la primera edificación del mismo ya que incorporaba un volumen edificable y de viviendas que supera con creces la densidad y edificabilidad media del ámbito. El resto de edificaciones aún no se ha iniciado, y las obras de urbanización incluidas la de espacios libres no se han finalizado. Por ello, este ámbito continúa constituyendo un sector, vacío urbano relevante. El Nuevo Plan General ajusta las determinaciones de densidad y edificabilidad hasta un máximo de 14 viviendas/ha (contabilizando las ya construidas) entendiendo que este la máxima capacidad de carga de la actuación, al tiempo incorpora otros ajustes, relacionados con la mejora de la red viaria, y nueva disposición de los suelos rotacionales, a fin de hacerlos más accesibles, sin perjuicio de posibilitar la creación de una oferta residencial de alta calidad. (pág. 297).'

Por otra parte se ha establecido la delimitación de una parte del ámbito como suelo urbano consolidado y otro como sector del suelo urbano no consolidado, recomendándose a una solución mixta al igual que se ha hecho, en supuestos parecidos cuando el nivel de consolidación de la edificación y urbanización se da en una parte del ámbito y en el resto, únicamente se da la presencia de la ejecución de urbanización.

'Esta solución permite simplificar enormemente la gestión urbanística de los terrenos (al excluir de la futura unidad re parcelable a los titulares de las edificaciones ya construidas). Pero para ello debe asegurarse que la parte del suelo no edificado guarda una vinculación en términos de promoción inmobiliaria con la parte ya edificada que se va a considerar como suelo urbano consolidado.

Y este caso, como se ha dicho, las obligaciones urbanísticas (de aportación de espacios libres y demás equipamientos) se traslada íntegramente a la actuación de suelo urbano no consolidado'.

Y en esta situación se encontraría para el PGOU el: 'Sector-SUNC-NA-1 'La Judía', que corresponde con el anterior Sector URP-AN-4 'La Judía'. Existe una única licencia ilegal, que pretendía ocupar todo el suelo lucrativo del sector. Sólo se ha edificado algunos edificios de todos los permitidos en la licencia. Por ello, la parcela que está edificada se clasifica como Suelo Urbano Consolidado, siendo el resto del antiguo sector, un vacío urbano relevante, en concreto, un Sector de Suelo Urbano No Consolidado, en el que además de la oportuna reserva para vivienda protegida, se prevén las reservas rotacionales necesarias para dar cobertura a todo el sector original' (pág. 457)'.

Para la demandada se trata de Suelo Urbano no consolidado del artículo 45.2.B.a) i) LOUA por no comprender la urbanización existente todos los servicios, infraestructuras y dotaciones públicas precisas.

'Como se ha expresado con anterioridad, no basta la simple existencia de unos servicios de infraestructuras urbanas para que un suelo Urbano se considere consolidado por la urbanización pues además de contar con todos los servicios requeridos por el Plan, y todos ellos de forma adecuada a las necesidades de los usos e intensidades previstos por el nuevo planeamiento, pues en otro caso, se adscriben a la categoría de urbano no consolidado por la urbanización.

Además como se ha adelantado, y conforme a la LOUA, por urbanización consolidada habrá de entenderse no sólo la presencia de elementos de infraestructuras propiamente dicho, sino además de otros elementos relacionados con el cumplimiento de los estándares de calidad y funcionalidad urbana de los terrenos (espacios libres y equipamientos adecuados a las características de la población y sus necesidades actuales). La aplicación del alcance legal de la categoría de suelo urbano no consolidado prevista en la LOUA a la inexistencia de los equipamientos requeridos a su nivel de consolidación de la edificación existente representa en el caso de Marbella una cuestión trascendente'.

Así según la Memoria de Ordenación del PGOU: 'el presente Plan General delimita los perímetros del suelo urbano no consolidado, diferenciando las siguientes tipologías:

1. Sectores de suelo urbano no consolidado (SUNC), por representar un vacío urbano en el que puede establecerse una ordenación integrada de ejecución sistemática y que posibilitará la realización de las infraestructuras, servicios y dotaciones adecuados a la edificación que debe implantarse en el ámbito. Suponen una extensión superficial de 174, 41 has, y son un total de 12 sectores:

.../...

Hay que advertir, que se incluyen en esta consideración de sectores del suelo urbano, aquellas zonas que constituyendo un vacío urbano relevante que se encuentra incluido en la dinámica de la ciudad existente. El concepto de vacío urbano no significa que no puedan existir eventualmente edificaciones ejecutadas o que se haya iniciado el proceso de urbanización. Hay que tener presente que algunos de los ámbitos así considerados pertenecen a sectores de suelo urbanizable programado del anterior PGOU de 1986, pero este nivel de ejecución no fue completo, quedando grandes zonas dentro del mismo susceptibles de ser edificadas además de posibilitar la implementación de las zonas rotacionales de espacios libres, incluso con la corporación de la reserva de vivienda protegida.

.../...'.

Considera la demandada que en la parte de sector no edificada no tiene finalizadas las obras de urbanización porque 'El certificado que se adjunta como doc. 6 menciona expresamente que las redes de baja tensión se ejecutarán por una franja de instalaciones previstas junto a las aceras formando parte de cada fase de ejecución. Por otra parte, nada se indica en cuanto a ajardinamiento y arbolado de parques y jardines, evidenciando la certeza de la Memoria de Ordenación al señalar que '...y las obras de urbanización incluidas la de espacios libres, no se han finalizado' (pág. 297).

Pone ello de manifiesto que no concurre la totalidad de los servicios, infraestructuras y dotaciones públicos precisos, lo que nos sitúa ante la categoría de suelo urbano no consolidado del artículo 45.2.B). a) 1) LOUA.'

Y en cuanto al coeficiente de regularización: 'El SUNC-NA-1 La Judía se integra, según la ficha de la actuación, en el área de reparto AR-SU-NA- 1.

El artículo 61.2 LOUA otorga al planeamiento general la posibilidad de establecer, en aquellos casos en que se pueden originar rendimientos y costes muy diferentes, coeficientes de ponderación que valoren tales circunstancias a la hora de calcular el aprovechamiento medio'.

Así los Coeficientes de regularización viene explicados en las páginas 480 y 481 de la Memoria de Ordenación del PGOU, art. 3.2.2. de la Normativa:

'Los coeficientes de regularización son de aplicación en las Áreas de Reparto del suelo urbano no consolidado constituidas por actuaciones cuya finalidad es la normalización de situaciones irregulares. El conjunto de coeficientes de regularización trata de dar cumplida respuesta a la diferente casuística existente en las irregularidades que han quedado asumidas por el Plan General incluyendo las en la clasificación de suelo urbano, ponderando el impacto producido en la ciudad en función de la naturaleza de la infracción, es decir, valorando la situación urbanística preexistente en cada irregularidad (coeficiente de ponderación de la naturaleza de la infracción) y teniendo presente, al tiempo, las cargas suplementarias y diferenciales que incorporan determinadas soluciones compensatorias (obtención de suelo dotacional que cuenta con una edificación materializada).

Añade la Letrada de la Junta, que es correcta la determinación del aprovechamiento subjetivo dado que no nos encontramos en el supuesto del apartado b) del artículo 45.2.B) de la LOUA, no cabe apelar a la previsión del artículo 16.1.b) TRLS 2008, referida a las actuaciones de dotación.

Y en cuanto a la carga genérica de 50 € por unidad de aprovechamiento del artículo 10.3.5.f) del PGOU explica que:

'Además del deber de financiar la organización interna, el Plan establece la participación en la financiación de la ejecución de los Sistemas Generales de los desarrollos del suelo urbanizable ordenado transitorio y sectorizado Así se dispone, de conformidad con la legislación urbanística vigente, el deber de las actuaciones de urbanización en suelo urbanizable sectorizado de financiar la parte proporcional que corresponda a los diversos sectores sobre participación en la financiación de las obras de ejecución de los sistemas generales previstos de carácter urbano exteriores a los ámbitos de las diversas actuaciones (la red viaria básica, la de parques públicos, el soterramiento de líneas eléctricas de alta tensión, y colectores, todos ellos de carácter de sistema General localizados fuera de la delimitación de sectores), y que vienen todos ellos a ampliar y reforzar la actual estructura general de la ciudad, garantizando así la integración de los sectores en la malla urbana y su adecuada funcionalidad al quedar así notoriamente cubiertas las demandas que genera la dimensión, densidad e intensidad de uso de las nuevas actuaciones urbanísticas en esta clase de suelo.

A fin de asegurar una función proporcional de este deber legal de costear las infraestructuras exteriores entre todos los buenos urbanizables con delimitación sectorial, se establece como cuota de urbanización en esta financiación el importe de setenta siente (77,00) euros por unidad de aprovechamiento urbanístico, en el que no se incluyen los conceptos impositivos que correspondan y que deberá satisfacerse en el momento de aprobación del proyecto redistributivo. De forma anual, la Administración Urbanística Municipal actualizará esta cantidad conforme al índice de los precios que se refieren a la obra urbanizadora. En dicha cantidad no se incluyen la financiación correspondiente a la ejecución de las subestaciones de electricidad, ni las nuevas líneas de alta de suministros a éstas, ni la construcción de nueva depuradora o ampliación de la existente, o la red de gas o de telecomunicaciones que serán financiadas conforme a la legislación reguladora específica del servicio público que se trate.

En esta obligación también deben participar los sectores de suelo urbanizable ordenado transitorio que conforme a la disposición adicional primera de las Normas presenta una situación de pendencia, y no presentan en la actualidad con el acuerdo definitivo de aprobación de su Plan Parcial, y menos aún, de su proyecto de reparcelación.

Las actuaciones del suelo urbano no consolidado que tengan naturaleza de actuaciones de nueva urbanización sobre terrenos que conforme al TRLS08 cuentan con una valoración de situación básica de suelo rural (en concreto, los sectores de suelo urbano no consolidado y áreas de reforma interior con fines de normalización) también deben participar en la financiación de aquellos elementos exteriores que les permiten su adecuada integración urbana. Estableciendo el Plan un importe de cincuenta (50) euros por unidad de aprovechamiento'.

A lo que añade la Memoria de Ordenación en su pág. 598 en cuanto a la estrategia del POT Costa del Sol Occidental: 'de cualificar los intersticios existentes entre el espacio urbano, señala que este objetivo, como establece la Memora de Ordenación del POT, se concreta, fundamentalmente, en el establecimiento de directrices para la ordenación de los nuevos crecimientos que deberán desarrollar una serie de criterios, entre otros:

'La adecuación y acompasamiento de los desarrollos con la ejecución de las infraestructuras generales, la obligación de ejecutar las infraestructuras viarias de interconexión, así como la participación en las cargas económicas para la ejecución de las infraestructuras generales.

Estas directrices se encuentran plenamente garantizadas en el presente Plan General. Así, en la Normativa Urbanística del Plan General destacan dos artículos que hacen referencia expresa a estas cuestiones:

En el Artículo 4.2.11 'Gastos de la urbanización en actuaciones sistemáticas' se establece que los gastos a financiar por aquellos qua hayan de materializar su derecho al aprovechamiento urbanístico en Unidades de Ejecución comprenden, en general, todos los necesarios para proceder al desarrollo urbanístico integral de la actuación de modo que esta quede plenamente integrada en la malla urbana, conectada a las infraestructuras exteriores a la actuación, quedando así satisfactoriamente cubiertas las demandas que genere la dimensión, densidad e intensidad de uso de la actuación.

Al tiempo, entre los deberes legales vinculados a la promoción de las actuaciones de transformación urbanísticas regulados en el artículo 12.1.8 de las Normas Urbanísticas, destaca el de financiar la parte proporcional que corresponda a los diversos sectores sobre participación en la financiación de las obras de ejecución de los sistemas generales previstos de carácter urbano exteriores al ámbito de la actuación y que vienen a ampliar y reforzar la actual estructura general de la ciudad, garantizando así la integración de los sectores en la malla urbana y su adecuada funcionalidad al quedar así satisfactoriamente cubiertas las demandas que genera la dimensión, densidad e intensidad de uso de las nuevas actuaciones urbanísticas en esta clase de suelo.

A fin de asegurar una distribución proporcional de este deber legal de costear las infraestructuras exteriores entre todos los suelos urbanizables con delimitación sectorial, se establece una cuota de urbanización en esta financiación de carácter universal por cada unidad de aprovechamiento urbanístico, en el que no se incluyen los conceptos impositivos que correspondan y que deberá satisfacerse en el momento de aprobación del proyecto redistributivo.

Además en el Capítulo II del Título XII se incorpora y se detalla para cada sector, las infraestructuras básicas (abastecimiento, saneamiento, electricidad..) De necesaria ejecución en cada uno de los ámbitos y que deben ser aseguradas para legitimar el inicio de la gestión.

En el caso de los sectores y áreas de reforma interior de suelo urbano no consolidado que tengan carácter de actuación de nueva urbanización también que se establece una participación en la financiación de infraestructuras exteriores de conexión a las redes generales'.

Finalmente, desde la 'lege data' recuerda la demandada 'el art. 113.1.j) LOUA, a tenor del cual la inclusión en el proceso urbanizador y edificatorio a desarrollar en una unidad de ejecución impone legalmente a la propiedad del suelo, con carácter real, la carga del levantamiento de la parte proporcional de todos los costes de urbanización, entre otras, cualesquiera cargas suplementarias que se impongan a los terrenos, cuando así se haya establecido en el Plan General de Ordenación Urbanística'.

QUINTO.- Las razones en las que se fundamenta el recurso han sido ya objeto de tratamiento en anteriores ocasiones por esta Sala con respuesta que no difiere esencialmente de las concurrentes en aquellos otros supuestos y que no va a ser alterada ahora.

Nos encontramos con una urbanización que gracias a la situación anómala de Marbella en el pasado y a la suscripción previa de ciertos convenios urbanísticos consiguió una licencia que no se ajustaba se incumplía las determinaciones del Plan, entre ellas el número máximo de viviendas que es 23 frente a las 224 proyectadas.

La licencia fue anulada por la Sala en 2009 al haber cuestionado la Administración Autonómica su legalidad, habiéndose allanado en el mismo la Corporación marbellí.

En la Sentencia de la Sala, de 3 de noviembre de 2009, Recurso 2325/2003 se hacían las siguientes reflexiones:

'En este caso la Administración autonómica basa la ilegalidad de la licencia otorgada en los propios términos del informe del Servicio Técnico de Obras y Urbanismo de la Corporación demandada (folios 21 y siguientes del expediente administrativo), en el que se afirma que '..según el PGOU aprobado definitivamente en 1986 (..) la zona donde se pretende actuar está clasificada como Suelo Urbanizable Programado..', y que '..el proyecto, que se redacta en base a las ordenanzas Poblado Mediterráneo (PM-2 y PM-3), comercia (CO-1), y Parques y Jardines Públicos (PJ), no se ajusta e incumple las determinaciones del Plan, entre ellas el número máximo de viviendas, que es 23, frente a las 224 viviendas proyectadas..'. Al mismo tiempo el informe se refería a la adecuación del proyecto al Texto Refundido de la revisión en trámite del PGOU, aprobado por el Ayuntamiento en 2002.

Aquélla era además la ordenación urbanística que la actora considera vigente al tiempo de otorgarse la licencia por no haberse aprobado definitivamente la revisión, entonces en tramitación, del Plan General del Término Municipal de Marbella.

CUARTO. Pues bien, como viene diciendo la Sala, la respuesta a la cuestionada legalidad de la licencia otorgada ha de alcanzarse a tenor de su naturaleza esencialmente reglada, como técnica de intervención administrativa basada en el control de los actos de edificación y otros usos, para garantizar su adecuación o sometimiento a la legalidad y planeamiento urbanístico. Según ha precisado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de abril de 1993 , '..las licencias urbanísticas constituyen un acto debido en cuanto que necesariamente deben otorgarse o denegarse según que la adecuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable. Va de suyo que la ordenación ha de estar vigente lo que dada la naturaleza normativa de los Planes exige no sólo que haya culminado su tramitación a través de la aprobación definitiva, sino que se haya producido su publicación, artículos 9.3 CE ; 45 y 46 Texto Refundido de la Ley del Suelo y hoy muy especialmente el artículo 70.2 de la LRBRL de 7-4-85..'.

Con esta premisa, será cuestión de tratar de hallar la cobertura normativa de la licencia en cuestión, que, sin embargo, frente a lo que se ha argumentado por la demandada, no se encuentra en las previsiones urbanísticas de aquel expediente de revisión del Plan, que había sido objeto de aprobación provisional por el Ayuntamiento Pleno en fecha 20 de mayo de 1995 y que no fue aprobado definitivamente por la resolución de resolución de 20 de julio de 1998 de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga.

Además, según se dijo en la Sentencia de 11 de octubre de 2004 (recurso 269/1999 ), no se opone a ello el invocado ius variandi, que desde luego '..no permite quebrantar la legalidad en cuanto a los requisitos establecidos para la vigencia de los planes de urbanismo y menos adelantar los efectos derivados de la aprobación de un plan a actos realizados con anterioridad a la misma..'.

En este mismo orden de ideas, es claro que la conclusión anterior no viene impedida por el hecho de no haberse decretado por el Auto de 10 de septiembre de 1998, dictado en el recurso contencioso-administrativo número 3069/98, interpuesto frente al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 7 de agosto de 1998, la suspensión del punto quinto de dicho acuerdo, por el que se ratificaban las licencias urbanísticas otorgadas al amparo de la revisión del PGOU, acuerdo que por recaer en una pieza de medidas cautelares, se adoptó sin prejuzgar la legalidad de las actuaciones impugnadas y, por tanto, '..sin perjuicio de su impugnación posterior por quien proceda..', esto es, dejando a salvo la posible impugnación de las licencias en otros procedimientos seguidos ad hoc. Ni que decir tiene que tampoco aquel Acuerdo de 7 de agosto de 1998, declarado nulo por la Sentencia de 8 de noviembre de 2004 , puede dar cobertura a la licencia que ahora se trata.

Ni que decir tiene que tampoco el documento al que concretamente se refiere la actuación impugnada, consistente en un texto refundido de la revisión en trámite, puede servirle de cobertura al no haber sido objeto de aprobación definitiva alguna.

QUINTO. Idéntico rechazo merece la posible contemplación del proyecto en las estipulaciones de unos y otros convenios urbanísticos, figura que como expresaba el Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de marzo de 1997 , aun cuando tenga por finalidad la preparación de una modificación o revisión del planeamiento en vigor, no se subsume entre las disposiciones de carácter general, de la que participan en cambio las normas de planeamiento que, en su caso, deriven de él. El convenio de planeamiento es, y permanece, en la esfera de los simples convenios. Es verdad, que como también se dijo en la sentencia expresada, la figura de los convenios urbanísticos aconseja tener presente la distinción doctrinal efectuada en la teoría general del Derecho entre el contrato y la convención. La convención no contiene sólo un juego de obligaciones recíprocas o entrecruzadas (contraprestaciones) sino también compromisos paralelos de la Administración y de la Entidad mercantil que lo concierta, dirigidos a un fin coincidente y común, que tiende al aseguramiento futuro de la ejecución de la modificación del Plan cuando, en su caso, se llegue a aprobar el mismo. Tales compromisos, paralelos o convencionales, tratan de fijar el régimen de una situación futura por lo que podrían asemejarse en su estructura a las disposiciones generales. No lo hacen en su naturaleza jurídica, que sigue siendo la de un simple convenio ajeno a ellas. El Convenio de planeamiento no es otras cosa que un acuerdo preparatorio de la modificación de un Plan.

De esta forma, como dijo la Sala en su Sentencia de 27 de febrero de 2004 (recurso 262/1999 ), '..la existencia de un convenio, que por los datos que tienen la Sala a la luz del proceso es un convenio de planeamiento y no de gestión, no puede dar cobertura directa e inmediata a la licencia si lo convenido no se incorpora al ordenamiento jurídico como norma. Y ello por una esencial razón de carácter material. El convenio no expresa ni manifiesta la misma satisfacción del interés general de la comunidad que una norma de planeamiento por una vital diferencia. El convenio no tiene el control de la información pública y trámite de alegaciones que tiene la elaboración de un Plan. El Plan tiene una legitimación democrática, mediata como cualquier norma de carácter reglamentario nacida de una Administración Pública democrática, pero también tiene una legitimación democrática inmediata por someterse al trámite de información pública. Trámite que garantiza que la comunidad, afectada por la norma que regula su urbanismo, manifiesta su opinión sobre el diseño de ciudad. Un convenio que no se transforma en Plan carece de la eficacia normativa para sustituir al Plan de cara a la concesión de una licencia..'.

SEXTO. En definitiva, como en otras ocasiones análogas ha dicho la Sala, también en este caso el acto administrativo impugnado, incluso de manera velada a través de informes previos no demasiado explícitos, en los que se dictamina sobre el régimen jurídico al que se sometería la actuación bajo uno u otro instrumento, ha acudido a una justificación jurídica inexistente o espuria y, por lo tanto, inadmisible desde la perspectiva que impone el principio de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ), lo que, como la Sala también ha dicho (por ejemplo en su Sentencia de 15 de abril de 2004; recuso 263/1999 ), sólo puede significar que '..no ha existido un control de la legalidad urbanística respecto de la petición realizada, puesto que la Administración entre dos planes ineficaces escoge uno que es tan ineficaz como el otro, rechazando el que al menos se encuentra aprobado, y es conocido por el Ayuntamiento..'.

SÉPTIMO. En último extremo, se alega por la codemandada que con el proceso de revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella iniciado en el año 2007 quedará legalizada la situación de la urbanización.

Sin embargo, y de acuerdo con lo dicho en relación con la naturaleza reglada de la potestad que se trata y su necesario sometimiento al régimen urbanístico vigente en el momento en que se otorgó, las conclusiones expuestas no quedan alteradas por la existencia de aquel proceso de revisión, cuyo eventual resultado definitivo en modo alguno cuestiona la realidad de las irregularidades padecidas por la actuación administrativa impugnada mediante el presente recurso, de obligada declaración por la Sala de acuerdo con el principio de la perpetuatio jurisdiccionis, que consolida la respuesta que debe ofrecerse a la pretensión de las partes frente las alteraciones jurídicas o fácticas que puedan acaecer al margen del proceso judicial.

Más particularmente, como ha afirmado la Sala en otras ocasiones, la defensa de la licencia impugnada tampoco puede ampararse en la existencia de algún supuesto en el que con esa misma ocasión, es decir, por la pendencia de procedimientos de innovación de planes urbanísticos (aunque en un municipio distinto), se ha negado la revisión de oficio de licencias.

El fundamento que debe presidir la estimación del proceso contencioso-administrativo, sustentado en último extremo por el derecho a la tutela judicial de los intereses y derechos legítimos ( artículo 24 CE ), que obliga a dar satisfacción efectiva a las pretensiones que el ordenamiento confiere a los ciudadanos (y en este caso a una Administración pública) con base en acciones legítimamente reconocidas, resulta ajeno al que justifica y da soporte a la potestad administrativa de revisión de oficio, que como remedio extraordinario para la eliminación de los actos administrativos del mundo jurídico, se configura de manera ciertamente restringida, con su limitación, por ejemplo, a los actos nulos de pleno derecho y su sometimiento para el resto a la exigencia de la previa declaración de lesividad y a la ulterior impugnación jurisdiccional, quedando subordinada en todo caso a los límites fijados hoy por el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que excluye su ejercicio cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

Por ello, si en algún caso, como el examinado por el Consejo Consultivo de Andalucía en su dictamen 543/2006, de 15 de noviembre, se ha considerado improcedente la revisión de oficio de actuaciones urbanísticas ilegales por la pendencia de un procedimiento de innovación urbanística que pudiera legitimarlas, esta conclusión no puede extenderse a supuestos como el que ahora se trata, en el que no se dilucida el legítimo ejercicio de aquella potestad administrativa revisora sino la pretensión jurisdiccional relacionada con la legalidad de actuaciones administrativas ejercitada por los cauces ordinariamente establecidos.

OCTAVO. Por lo demás, tampoco se observa irregularidad alguna en el allanamiento de la demandada que pueda provenir del desconocimiento de sus propios actos si, como se pretende, tales actos no son otros que la propia licencia impugnada o los convenios que la precedieron, lo que llevaría a descartar en todo caso cualquier allanamiento de la Administración, en cuanto reconocedor de la ilegalidad de la actuación impugnada.

En cualquier caso, puesto que dicho allanamiento no determina ni condiciona siquiera la decisión de la Sala, adoptada de acuerdo con lo establecido por el artículo 75.3 LJCA , tampoco se ve en qué sentido esa supuesta irregularidad hubiera podido imponer el resultado del proceso.

Y el fallo: Estimaba el recurso contencioso-administrativo promovido por la Administración de la Junta de Andalucía, contra acuerdo de 14 de mayo de 2003 de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, de otorgamiento de licencia para el proyecto básico de construcción de 224 viviendas, centro comercial, aparcamientos y zona común en el sector denominado 'La Judía', URP- AN-4 (expediente 2263/2002 ), declarando su nulidad por no ser conforme a Derecho, dejándolo sin efecto.

Al amparo de esa licencia que fue anulada se habían construido ya 45 viviendas que consumían una edificabilidad de 9.523, 05 m2t.

Para resolver el presente recurso debemos partir de la potestad de planeamiento, su carácter discrecional, su ámbito y el objeto del control jurisdiccional, y a la opción del planificador en el ámbito territorial que nos ocupa, en particular aquél en que se ubican los terrenos del recurrente. Como expresara esta Sala y Sección en su Sentencia de 17-9-2009, dictada en recurso 798/2006 , la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En sentencia de 9 de julio de 1991, el Tribunal Supremo destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aún así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan , art. 12,3, a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento , y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan , es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.

Como variante de la potestad de planeamiento debe considerarse la facultad de modificación y revisión del mismo y en este sentido debe indicarse que el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de marzo de 1991 expresa que el ius variandi en cuanto potestad administrativa de planeamiento urbanístico que es fundamentalmente discrecional, y que con seguimiento del procedimiento establecido -que incluye una abierta participación ciudadana-, configura el modelo territorial que ha de servir de marco a la vida de los administrados; eso sí, ajustándose a los principios generales del derecho que informan todo el ordenamiento jurídico - art. 1.4 del Código Civil - y armonizada tal potestad discrecional, y apoyada en datos objetivos exentos de error para alterar, modificar, revisar, o formular 'ex novo' un planeamiento urbanístico, dirigido primordialmente a la satisfacción del interés público. En sentencia de 25 de julio de 2006, el Tribunal Supremo remite a su doctrina sobre el ius variandi e indica: 'reiteradamente ha declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 17 de septiembre de 1982 , 28 de marzo de 1983 , 9 de abril de 1984 , 7 de febrero de 1985 , 24 de febrero de 1987 , 20 de junio de 1989 y 20 de marzo de 1991 , entre otras) que el límite al ius variandi de la Administración en la revisión del planeamiento viene determinado por la congruencia de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidas en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan'.

En la sentencia de 26 de julio de 2006, el Tribunal Supremo expresa: 'la discrecionalidad administrativa en el ámbito urbanístico, como se indica en la STS 21.1.97 entre muchas otras, opera a través de la verificación de la realidad de los hechos, valorando sí la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquellos.' Y en sentencia más reciente de 19 de diciembre de 2008 , el Alto Tribunal recuerda: 'no conviene olvidar que el control jurisdiccional de la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de planeamiento ha de construirse, de un lado, sobre la comprobación y cotejo con la realidad de los hechos, pues la presencia de este elemento fáctico se sustrae a las alternativas inmanentes a la discrecionalidad y, de otro, sobre la apreciación de la decisión planificadora discrecional que debe tener la debida racionalidad, congruencia o coherencia lógica con aquellos hechos determinantes'.

A partir de lo anterior, lo determinante para apreciar la corrección de una decisión urbanística no es que existan otras igualmente factibles, funcionales u operativas, sino demostrar que la adoptada es irracional, arbitraria o incongruente en los términos ya expuestos. De no ser así, la discrecionalidad de la Administración planeadora a la hora de configurar y definir su territorio, debe prevalecer sobre las opiniones o las conveniencias subjetivas de los afectados; sin olvidar que desde una estricta técnica jurídica no es suficiente con invocar lo que se considera una injusticia subjetiva ya que, conforme al art. 33 de la Constitución , la función social de la propiedad delimita su contenido de acuerdo con las Leyes, y en el mismo sentido los arts. 1y 2 de la Ley 6/98 sobre régimen del suelo y valoraciones señalan que la función social de la propiedad delimita el contenido de las facultades urbanísticas y condiciona su ejercicio( STSJ Cataluña, sec. 3ª, de 19-2-2009, recurso 394/2005 ).

Por tanto, como expresa la STSJ Valencia, sec. 1ª, de 17-10-2008, recurso 193/2007 , esa potestad discrecionalidad a la hora de planificar puede ser revisada judicialmente en el sentido de declarar la elegida por el planificador irracional, desconectada de los propios principios inspiradores del Plan o ilógica, es decir, contraria los principios generales del Derecho entre ellos, y significativamente, al principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que consagra el artículo 9.3 de la Constitución Española . Así, se ha de comprobar 'si la decisión discrecional guarda coherencia lógica con los hechos, porque cuando sea clara la incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que es su presupuesto inexorable, tal decisión resultara viciada por infringir el ordenamiento jurídico, y mas concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad que aspira a evitar que se traspasen los limites racionales de la discrecionalidad y se convierta esta en causa de decisiones desprovista de justificación. STS de 27 de abril de 1983 .

Esa función pública en que consiste la actuación urbanística se traduce en discrecionalidad a la hora de diseñar la ciudad y el 'ius variandi' por parte de los Municipios como han puesto de relieve cientos de sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a lo largo de los años; y así en la de 3.07.2005 (Sección Quinta ) nos dirá el Alto Tribunal '...el planificador de gran discrecionalidad, teniendo en cuenta una multitud de factores, tales como el modelo urbanístico elegido para el municipio, la voluntad de desarrollo sostenido o desarrollo fomentado, la forma y localización en que el planificador desea que el desarrollo se materialice, etc...', discrecionalidad que no significa arbitrariedad como afirma el Alto Tribunal en sentencia 25.07.2007 (Sección Quinta ).

Así las cosas, en el supuesto examinado la exclusión de aquel elemento intencional que pueda hacer reprobable la finalidad utilizada por el planificador se evidencia en el caso ante la especial justificación, extensamente desarrollada en el citado apartado 2.2.2 de la Memoria de Ordenación, que representa la situación que trata de abordarse, en modo alguno configurada por la resolución de aisladas irregularidades, sino que se extiende a la necesidad de dotar de ordenación a una ciudad entera ante la indisciplina urbanística generalizada, caracterizándose por la extensión indiscriminada de los conflictos institucionales y legales planteados, hasta el punto de haberse producido la retirada de las atribuciones urbanísticas a la Corporación local (llevada a cabo en virtud de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre), situación que en coherencia con su generalidad, el Plan impugnado aborda también con criterios generales, los cuales, por tanto, se muestran en principio ajenos a toda finalidad espuria o desviada, tendente a conseguir el beneficio particular de unos determinados ciudadanos en perjuicio de otros.

Desde esta perspectiva general, se observa asimismo cómo la nueva intervención administrativa a través del plan cuestionado, lejos de tratar de soslayar los presupuestos legales cuya carencia pudo determinar la ilegalidad de las anteriores actuaciones urbanísticas, viene precisamente a colmar tales carencias entonces observadas, relacionadas, precisamente, con la ausencia de plan , presupuesto este en cuya falta, como es suficientemente conocido, se basaron por lo común los pronunciamientos de esta Sala al anular licencias entonces otorgadas, y que, justamente, viene a suministrar la nueva ordenación, llenando así los vacíos entonces observados.

La posible finalidad subjetiva desviada, tendente al incumplimiento de lo acordado judicialmente, se descarta también si se repara en que el autor del instrumento impugnado, es decir, la Administración autonómica, resultó ser el principal promotor en su día de los procesos dirigidos frente a anteriores actuaciones declaradas ilegales. Es difícil, pues, llegar a entender que quien promovió entonces la acción de la justicia pueda ahora pretender incumplir las decisiones judiciales que obtuvo en su favor.

De todas formas debe recordarse una vez más que según establece hoy el artículo 7 de la Ley de Suelo , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, el derecho de propiedad se concibe como estatutario, noción extraíble de la función social que, según el artículo 33 CE , delimita el contenido de los derechos a la propiedad privada y a la herencia, y que como decía la STC 37/1987 (en relación con la Ley de Reforma Agraria de Andalucía; FJ 2), diversifica los estatutos de la propiedad en virtud de la '..progresiva incorporación de finalidades sociales relacionadas con el uso o aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer..', dando lugar a '..diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae..'.

Todo ello con la consecuencia directa de la fijación de dicho régimen de acuerdo con la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, a la que, como establece el artículo 3.1 de la misma Ley , corresponderá fijar el conjunto de facultades, deberes y cargas que conforman aquel estatuto, y que, sin perjuicio de las que puedan suministrar otros regímenes jurídicos o estatutos (el agrario, por ejemplo), se integra básicamente a través del conjunto de planes urbanísticos, encabezados por el Plan General de Ordenación Urbanística, y a los que corresponde llevar a cabo esa ordenación de acuerdo con las previsiones normativas de rango superior.

SEXTO.- Efectivamente la actora no cuestiona la clasificación de suelo urbano no consolidado atribuida por el PGOU, sino la categoría del sector al entender que: 'material y jurídicamente, la conformación del terreno por el Plan General equivale a la regulada en los artículos 14.1.b del TRLS- 08 y 45.2.B.b LOUA (que ahora ha pasado a ser el artículo 45.2.B.c tras la ley 2/2012, de 30 de enero , de modificación de la LOUA) , es decir, suelo urbano no consolidado constituido por 'zonas o áreas homogéneas' en las que se produce 1 incremento de edificabilidad y densidad y que, como consecuencia de ello, un aumento de los suelos destinados a dotaciones, para mantener el equilibrio y proporcionalidad entre los rendimientos lucrativos del suelo y los equipamientos'.

Frente a la categoría de 'zona o área homogénea', los 'sectores' 'son vacíos relevantes (artículo 17.4 LOUA) carentes de los servicios, dotaciones e infraestructuras precisos para servir a la edificación que exista o se haya de construir (artículo 45.2.B.a. 1 LOUA). Por ello precisan, no una simple operación de 'mejora' de la urbanización, sino una actuación de 'nueva urbanización' ( arts. 14.1.a.1 TRLS-08 y así resultaba del juego combinado de los artículos 45.2.B.a.1 y 51.1.C LOUA, hoy armonizados en el artículo 45.2.B.a, según redacción dada por la ley 2/2012, de 30 de enero , que describe esta categoría de suelo como 'Constituir vacíos relevantes que permitan la delimitación de sectores de suelo que carezcan de los servicios, infraestructuras y dotaciones públicos precisos y requiera de una actuación de renovación urbana que comporte una nueva urbanización conectada funcionalmente a la red de los servicios e infraestructuras existentes'

La demandada ha razonado extensamente acerca de la pertenencia de la parcela edificada en el Sector SUNC-NA-1 La Judía, considerando que: 'Hay que tener presente que algunos de los ámbitos así considerados pertenecen a los sectores del suelo urbanizable programado del anterior PGOU que iniciaron un proceso de ejecución que no se correspondían con las previsiones del PGOU de 1986, pero este nivel de ejecución no fue completo, quedando grandes zonas dentro del mismo susceptibles de ser edificadas y además de posibilitar la implementación de las zonas dotacionales y de espacios libres, incluso con la incorporación de la reserva de vivienda protegida (pág. 97).

Mientras que las áreas de incremento de aprovechamiento (AIA) se corresponden con parcelas mayoritariamente edificadas en contra de las previsiones del PGOU.

Como indica la demandada la pretensión de la actora no puede prosperar porque el ámbito delimitado como SUNC-NA-1, no constituye un ámbito mayoritariamente edificado: 'Así lo pone de manifiesto la documental obrante en las actuaciones: Hablamos de un ámbito con una superficie total, fluida la parcela edificada, de 128.566, 00 m2s; cuando no se encontraba incluida, la superficie era de 111.228, 68 m2s (fichas de la aprobación inicial y 1ª aprobación provisional aportadas de contrario); así pues, lo edificado se corresponde con 17.337, 40 m2s, lo que equivale, tan sólo, a un 13,5% de la superficie total del sector, viniendo a su vez a evidenciar que realmente nos encontramos ante un vacío urbano relevante llamado a constituir un sector de suelo urbano no consolidado (artículo 17.4 LOUA).'

Y en cuanto a la expresión de 'nueva urbanización'no hay que entenderla al pie de la letra sino que puede tratarse de 'completar la actuación de nueva urbanización': 'el propio artículo 45.2.B)a) LOUA, en la redacción dada por el artículo único 18 ley 2/2012 de 30 de enero recoge también dicha expresión al categorizar suelo urbano, aludiendo a una actuación de renovación urbana que comporte una nueva urbanización conectada funcionalmente a la red de los servicios e infraestructuras existentes'

Debe recordarse que en el URP-AN-4 'La Judía' : 'Existe una única licencia ilegal, que ocupa todo el suelo lucrativo del sector. Sólo se ha edificado algunos edificios de todos los permitidos en la licencia. Por ello, la parcela que esta edificada se clasifica como Suelo Urbano Consolidado, siendo el resto del antiguo sector, un Sector de Suelo Urbano No Consolidado, en el que además de la oportuna reserva para vivienda protegida, se prevén las reservas rotacionales necesarias para dar cobertura a todo el sector original'.

SÉPTIMO.- Como ha ocurrido en supuestos similares la Sala también comparte las argumentaciones de la Administración demandada en 'lo que se refiere a la aplicación del coeficiente de regularización 1,20, es obvio que el SUNC-NA-1 constituye una actuación de normalización (página 457), como expresa la Memoria de Ordenación, toda vez que, como se ha reconocido por la parte y consta en lo actuado, el ámbito fue objeto de licencia municipal anulada por la Sala en Sentencia recaída en el recurso número 2325/03 , siendo a tales efectos indiferente la inclusión o no en el mismo de la porción ilegalmente edificada.

Por otra parte, basta leer la dicción literal del artículo 3.2.2.4.A.1º de la Normativa, los coeficientes que relaciona, entre los que se encuentra el de regularización se aplicarán a 'los sectores, áreas de reforma interior, áreas del regularización, ámbitos de incrementos de aprovechamiento....'.

Así pues, la no aplicación de dicho coeficiente a otros sectores de suelo urbano no consolidado sólo puede obedecer a dos razones: ausencia de identidad en cuanto a las circunstancias ponderadas, o a error en las fichas correspondientes de dichos sectores'.

Tampoco puede admitirse la supuesta infracción 'la supuesta infracción en la determinación del aprovechamiento subjetivo, pues el alegato se fundamenta sobre la base de que se trata de suelo urbano no consolidado por integrarse en área homogénea de edificación, cuando ya hemos visto que realmente no estamos ante tal homogeneidad, ocupando lo edificado tan sólo el 13,5 % de la superficie del sector.'.

Y en cuanto a la imposición de la carga genérica de 50 € la Letrada de la Junta añade en su escrito de conclusiones a lo que ya dijo en el de contestación, que: 'de contrario se ha impugnado el artículo 10.3.5.f), que impone tal obligación como vinculada al proceso de transformación urbanística (lo que incluye tanto actuaciones de urbanización como dotación, art. 14 TRLS 2008) en el Suelo Urbano No Consolidado en los ámbitos de los sectores y áreas de reforma interior, no habiéndose cuestionado, como ya se ha dicho, la delimitación del sector SUNC-NA.1 La Judía, salvo en un supuesto exceso de los límites de la urbanización en la representación gráfica que se hace con carácter cautelar (F.J. Sexto de la demanda).'

Por otra parte en la prueba documental practicada a instancia de la actora se ha expresado por el Ayuntamiento de Marbella, Delegación de Urbanismo, Área de Planeamiento y Gestión que:

'i) Al sector de Suelo Urbano No Consolidado SUNC-NA-1 'La Judía' se le ha asignado un coeficiente de regularización de 1,20: al sector SUNC- RResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 'El Pinar' se le han asignado un coeficiente de regularización de 1,00; el resto de sectores SUNC no cuentan con coeficiente de regularización.

ii) Efectivamente, aplicando el coeficiente de regularización de 1,20 para el cálculo de aprovechamiento objetivo del sector, el resultado es de 45.811,05 UA. Si no se aplicara dicho coeficiente, el resultado sería de 38.175,88 UA.

iii) Efectivamente, a los ámbitos de suelo urbano no consolidado delimitados o áreas de regularización ARG se les aplica coeficiente de regularización, así como a los ámbitos de incremento de aprovechamiento AIA. Éste coeficiente se aplica en los ámbitos que cuentan con edificaciones construidas con una licencia denominada ilegal, desconociéndose si esa ha sido la intención del redactor del PGOU para este caso.'

Y en cuanto al trazado de viario, la demandada entiende que teniendo un trazado perimetral se mejora la accesibilidad del sector al tiempo que se asegura la conexión a la red general por lo que su ejecución no constituye carga externa al sector, con esto se responde a la alegación actora relativa a que el PGOU le imputa el mismo deber de costeamiento de obras de sistemas generales dos veces.

OCTAVO.- Por todo lo anterior y no considerándose relevante la prueba testifical pericial practicada para rebatir los claros argumentos de la Administración, y teniendo en cuenta la finalidad normalizadora del PGOU de que tratamos que la Sala tiene reconocida, y el carácter ilegal de la licencia de obras obtenida en su día por la actora, entendemos que el presente recurso debe ser desestimado en todos sus pedimentos sin efectuar una especial imposición de las costas procesales causadas en la instancia al no ser preceptivo en base al artículo 139.1 LJCA.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo. Sin costas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.