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Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 77/2021, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 239/2020 de 30 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Aragon
Ponente: MUÑOZ JUNCOSA, MARÍA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 77/2021
Núm. Cendoj: 50297330022021100040
Núm. Ecli: ES:TSJAR:2021:235
Núm. Roj: STSJ AR 235:2021
Encabezamiento
D. Eugenio Ángel Esteras Iguácel
D.ª María del Carmen Muñoz Juncosa
D. Emilio Molins García-Atance
En Zaragoza, a treinta de marzo de dos mil veintiuno.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección 2ª), el recurso contencioso- administrativo número 239 del año 2020, seguido entre partes; como demandante
Es objeto de impugnación la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Aragón de 27 de febrero de 2020, que desestima las reclamaciones acumuladas 50-00980-2016 y 50-00987-2016, interpuestas contra acuerdos dictados por la Dependencia Regional de Aduanas e Impuestos Especiales en Aragón de liquidación de derechos antidumping de la Unión Europea.
Antecedentes
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Fundamentos
En los antecedentes de hecho el TEARA reseña la motivación de las liquidaciones giradas a la reclamante, en la que se recoge entre otros extremos, que la oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF), remitió a España información en el curso de las actuaciones llevadas a cabo con Malasia en relación a la posible elusión de derechos antidumping y compensatorios, aplicables a las importaciones en la UE de ácido cítrico ,por existir sospechas de que realmente eran originarias de la República Popular China (RPC), entre esta, informe sobre la misión llevada a cabo en Malasia durante los días 5 a 11 de noviembre de 2015, que detalla las actuaciones efectuadas y los elementos que determinaban la procedencia china de una serie de contenedores que fueron objeto de transbordo o importación y exportación en Malasia con destino a la UE, documentos que podía la autoridad aduanera española utilizar como elemento de prueba con la que acreditar la ausencia de veracidad de los certificados de origen que presentó el obligado tributario y la procedencia china de los contenedores, concluyendo la Dependencia de Aduanas la improcedencia de la preferencia arancelaria a la que se acogió el obligado tributario en sus declaraciones de importación, comprobado por la OLAF que las mercancías declaradas como de origen malayo eran de origen chino que habían sido objeto de transbordo en el recinto de la zona franca de Port Klang ,y probado el origen chino debían aplicarse los derechos antidumping establecidos en el Reglamento CE 1193/2008 del Consejo.
En la Fundamentación Jurídica el TEARA precisa como cuestiones que debe de resolver: - si se ha causado indefensión a la reclamante , al no haber estado presente en la investigación reflejada en el informe de la OLAF; -si es procedente o no la contracción a posteriori de los derechos antidumping, por haber sido los certificados FORM A expedidos y aceptados por las autoridades aduaneras, generando confianza legítima en el contribuyente, que impide la contracción a posteriori; - si la mercancía tiene origen China o Malasia; - solidaridad de la deuda tributaria.
Rechaza el TEARA que se haya causado indefensión a la reclamante, al haber podido esta defenderse en el procedimiento de comprobación. También rechaza, citando la resolución del TEAC de 15 de julio de 2014 y la sentencia del TS de 5 de diciembre de 2013, la imposibilidad alegada de contracción a posteriori de los derechos antidumping, y señala que consignado en las DUAS presentadas a la Administración como origen de la mercancía Malasia, habiéndose comprobado que era China, el deudor no hizo la declaración correcta en los DUAS, siendo posible para la autoridad aduanera realizar una contracción a posteriori al incumplirse uno de los requisitos establecidos en el art 220.2 b) del CAC y tampoco podía atribuirse a la Administración un error en la falta de contracción del importe adeudado ,pues únicamente autorizo el levante sujeto a una comprobación posterior. Señala que en base al art 78 del Código Aduanero Comunitario, la Dependencia Regional de Aduanas inició un proceso de revisión de las declaraciones de importación del que dedujeron irregularidades al comprobar la OLAF el origen Chino de mercancías declaradas como origen Malasia, analizando la Administración los antecedentes comerciales de la empresa interesada y de las que como exportadoras y consignatarias figuraban en la documentación. Entiende el TEARA que el informe de la OLAF tiene eficacia jurídica y permite concluir el origen chino de la mercancía.
Finalmente señala que no se incumplió lo previsto en el art 35.7 de la LGT y desestima las reclamaciones.
La parte demandante alega que se le ha generado indefensión al elegir un procedimiento de comprobación no apto para la investigación desarrollada. Manifiesta que la inspección efectuada por la OLAF se realizó en Malasia sin su presencia y por ello sin que pudiera presentar pruebas de contraste, siendo a raíz del procedimiento de comprobación limitada cuando ha tenido real conocimiento de lo actuado y dado el plazo de alegaciones de 15 días, le resultó imposible aportar pruebas, necesitando para algunas de ellas la colaboración de la administración, como en el caso de requerimientos a las autoridades malayas, lo que solo podría realizarse a través de un procedimiento inspector. Señala que no niega el valor probatorio de los informes de la OLAF pero frente a estos cabe aportar prueba en contrario y en este sentido presentó una prueba parcial que pone de manifiesto la incorrección del informe y de la que claramente resulta que el ácido cítrico importado a España desde el puerto de Klang tiene origen en el territorio continental malayo, modelo K2 expedido por el proveedor Malayo Sinochem Industry, cartas de porte y certificado de análisis de la mercancía y precisa que un aspecto esencial del informe de la OLAF es negar la veracidad de los certificados Form A, expedidos por los proveedores , según datos certificados por el Ministry of Internacional Trade an Industry, que supuestamente informó a la OLAF que determinados proveedores no estaban autorizados, para expedir los certificados acreditativos del origen malayo de la mercancía, pero destaca la demandante, tiene probado que sus proveedores siempre han estado acreditados para expedir los certificados Form A y a estos efectos se adjuntó un video grabado por uno de los proveedores malayos que muestra claramente como uno de los proveedores malayos incluidos en el informe de la OLAF, obtiene un certificado Form A, por disponer de autorización y claves para hacerlo, y estas pruebas han sido obviadas por el TEARA.
Con carácter subsidiario, alega que la Administración incumple lo dispuesto en el art 35.7 de a LGT , ya que OPERINTER SL figuraba como declarante en la modalidad de representación indirecta , conforme al art 5 del Código Aduanero Comunitario y según los arts 4.18 , 201 y 203, el declarante será deudor de la deuda aduanera junto con la persona por cuya cuenta presente la declaración y el art 35.7 de la LGT, si se conocen todos los obligados , obliga a dictar liquidaciones divididas, por lo que en este caso la liquidación no podía ser integra a cargo de DIASA INDUSTRIAL SA sino que debería dividirse al 50% con OPERINTER SL. Solicita se dicte sentencia revocando la resolución de 27 de febrero de 2020 del TEARA, declarando la nulidad de las liquidaciones.
El Abogado del Estado se opuso al recurso alegando que no existió indefensión por razón del procedimiento utilizado, cita la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2020 y señala que la demandante ha tenido ocasión de realizar alegaciones y presentar prueba, lo que hizo, y ha sido valorada por el TEARA, sin perjuicio de no llegar a la convicción que la actora propone. En cuanto a la alegación que con carácter subsidiario realiza DIASA INDUSTRIAL SA, que debe dividirse la deuda al 50% con el declarante en la modalidad de representación indirecta OPERINTER SL, señala que no se trata de la responsabilidad solidaria que regula la LGT sino de una obligación solidaria, y la cotitularidad del hecho imponible acarrea una solidaridad global de la obligación, no siendo necesaria la declaración de responsabilidad solidaria del agente de aduanas, estando además notificado a este el inicio del procedimiento y la liquidación.
Abierto el plazo para alegaciones y aportar prueba, presento la demandante escrito en su defensa y aportó documentación, solicitando la declaración de nulidad de la propuesta y el archivo de las actuaciones, tras lo que se dicta liquidación provisional.
El Acta de la misión de la OLAF a Malasia, OLAF/2014/1009, recoge que el Ministerio de Comercio Internacional e Industria de Malasia facilito una lista de certificados de origen, englobando todos los que expidió en 2013 a cualquiera de las 18 empresas incluidas en la solicitud de cooperación administrativa y colaboración en la verificación del origen del ácido cítrico declarado en el momento de la importación a la UE como proveniente de Malasia, pero supuestamente originario de la República Popular China, y de estas 18 empresas únicamente cuatro, entre las que no se encontraba Sinochem Industry, los habían tramitado y obtenido en ese periodo; en el caso de los códigos NC291814000 y 291815000, una lista con los datos de la K1, origen en la RPC ,y de la K 2, recuperados por las Aduanas y facilitados al Ministerio de Comercio Internacional e Industria de Malasia entre junio de 2010 y enero de 2015; y una lista con los datos de la ZB1 y ZB2correspondientes a los códigos 291814000 y 291815000 con origen en la RPC, recuperados por la Autoridad de Port Klang y facilitados al Ministerio de Comercio Internacional e Industria, entre febrero de 2012 y septiembre de 2015.
En la solicitud de cooperación administrativa y colaboración para verificación del origen del ácido cítrico declarado en la importación a la UE como proveniente de Malasia pero supuestamente originario de la RPC, del que eran los principales importadores, España, Alemania, Polonia, Reino Unido y Bulgaria, se describen 18 empresas malayas proveedoras, entre ellas Sinochem Industry, una de las empresas de la que procedían la mayoría de las partidas. Se solicitó al Ministerio de Comercio Internacional e Industria investigaciones sobre la actividad productiva y comercial de esas 18 empresas, respecto de las que la OLAF expresaba sus serias dudas acerca de su capacidad para producir enormes cantidades de ácido cítrico, el listado de las partidas de ácido cítrico declaradas con los códigos NC 2918 14 y 15 a su importación desde las zonas francas de la RPC, datos de los contenedores, y vínculos entre el ZB1 y el ZB2 para relacionar las entradas y salidas de las zonas francas, un listado de las partidas de ácido cítrico importadas de la RPC a la zona aduanera de Malasia, por cuenta de, entre otras empresas, Sinochem Industry ,y un listado de las partidas de ácido cítrico exportadas desde la zona aduanera por esas empresas.
El informe de la Misión en Malasia de la Unidad de Fraude Comercial en Aduanas expone que la OLAF fue informada por una fuente empresarial sobre supuestas irregularidades en importaciones de ácido cítrico en la UE que podrían haber causado un perjuicio al presupuesto de la UE .al declarar el ácido cítrico originario de China en la importación a la UE como originario de Malasia, eludiendo el pago del derecho antidumping impuesto al producto originario de China, apoyándose en que Malasia no produce ácido cítrico y todo el exportado seria reexportación de producto originario de otros países, siendo Malasia desde que la UE introdujo un derecho antidumping sobre el ácido cítrico originario de China, uno de los principales exportadores a la UE, y habiendo recibido la fuente una oferta de compra de ácido cítrico de origen china con un certificado de origen Malayo e información de sus contratistas en el mercado polaco que mostraba que el ácido cítrico ofrecido era más caro que el de sus competidores, confirmándose que las importaciones de este producto procedentes de Malasia habían pasado de 1 tonelada en 2007 a 423 en 2013, y era el tercer mayor proveedor del producto a la UE , mostrando a su vez las estadísticas comerciales de la RPC un fuerte aumento del ácido cítrico que exportó a Malasia en el mismo periodo ,pasando de 4.700 toneladas en 2007 a 10.800 toneladas en 2013. Señala el informe que el Ministerio facilitó una lista de exportaciones de ácido critico extraída de las declaraciones de exportación presentadas a la Aduana de Malasia. También señala que la lista de las exportaciones de ácido cítrico a la UE constaba de 100 expedientes y los contenedores incluidos en los expedientes se cotejaron con los datos ZB2 facilitados por el Ministerio, determinándose que 26 contenedores con ácido cítrico constaban en los datos ZB2 posteriormente cotejados con los datos ZB1 ,lo que indicaba que los envíos habían sido trasbordados y tenían por tanto origen chino.
También facilitó el Ministerio de Comercio Internacional e Industria de Malasia lista de todos los certificados de origen modelo A expedidos en 2013 para cualquiera de las 18 empresas malasias identificadas, entre estas solo estaban autorizadas 7 para solicitar los certificados y solo 4 lo hicieron en el periodo estudiado , llegando a establecer 653 envíos originarios de china , enviados a la zona franca del puerto de Klang y trasbordados , para luego ser enviados a la UE , estableciendo también una lista de 318 contenedores de los que 105 tenían destino España .
Constan asimismo las declaraciones de DIASA INDUSTRIAL SA, con los datos de la mercancía, el exportador Sinochem Industry ,y contenedor.
Sinochem Industry no figura en el listado de las empresas autorizadas para emitir los certificados de origen modelo A que facilito el Ministerio de Comercio Internacional e Industria de Malasia a la OLAF.
Esta alegación no puede ser acogida, el Tribunal Supremo , sentencia de 25 de noviembre de 2020 ,ha admitido el procedimiento de comprobación limitada seguido por la Administración aduanera española como idóneo en un supuesto en que, como aquí sucede, se había producido una previa investigación realizada por la OLAF, señalando la sentencia que: '
Y en sentencia de 3 de junio de 2020 afirma el Tribunal Supremo:
La demandante reconoce el valor probatorio del informe de la OLAF, si bien entiende que aportó prueba que contradice las conclusiones del informe. Pero la documentación que presentó en el procedimiento administrativo no puede desvirtuar el extenso y descriptivo informe de la OLAF y del acta de la misión a Malasia , de donde resulta que no se incluye al proveedor del ácido cítrico, Sinochem Industry , entre los autorizados por el Ministerio de Comercio Internacional e Industria de Malasia para solicitar los certificados de origen FORM A , por lo que los certificados de origen aportados que aparecen expedidos a Sinochem Industry no podían tenerse como ciertos y la documentación que adjuntó la demandante en el procedimiento administrativo ,en la que Sinochem Industry describe los pasos a seguir en la solicitud del formulario A en Malasia para envíos a exportar a Europa, no acredita la veracidad de los controvertidos en el expediente, y los videos tampoco permiten tenerlos por prueba bastante para desvirtuar las conclusiones del informe, pues ninguna garantía presentan de autenticidad .
Debe tenerse en cuenta que el art 201 del Código Aduanero Comunitario entonces vigente, establecía:
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Y el art 213 señalaba:
Norma respecto de la que el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de enero de 2021 precisa que la solidaridad en el pago de la deuda comunicada se predica de la acción de cobro.
Y en la de 12 de septiembre de 2013, afirmó que: '
En consecuencia, al tratarse de deuda solidaria, no cabe la división de la deuda al 50% como pretende el demandante.
Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso.
Fallo
Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este Tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.