Sentencia Administrativo Nº 769/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 876/2003 de 04 de Mayo de 2006

Encabezamiento

PLAN DE REFUERZO

RECURSO Nº 876/03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

S E N T E N C I A Nº 769 /2006

ILMOS. SRS:

Presidente

Don Rafael Pérez Nieto

Magistrados

D. Desamparados Iruela Jiménez

D. Manuel J. Domingo Zaballos

En Valencia a 4 de mayo de dos mil seis.

Visto el recurso interpuesto por METÁLICAS JOSÉ MARÍ, S.L., representada por Doña Margarita Sanchíz Mendoza y asistido por la letrado Doña Maria del Carmen Moya Martínez, contra Resolución del Conseller de Economía, Hacienda y Empleo, de 18 de febrero de 2003, imponiendo sanción de 35.000 euros por infracción muy grave, art. 8.4 de la LISOS (empleo de menor).

Ha sido parte demandada, la Generalitat Valenciana, representada y asistida por letrada de su servicio jurídico.

Ha sido Ponente el Magistrado D. Manuel J. Domingo Zaballos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia anulando los actos impugnados.

SEGUNDO.- La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho.

TERCERO.- Se recibió el proceso a prueba y quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 25 de abril de 2006, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Resolución impugnada, 18 de febrero de 2003, el titular de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo resolvió confirmar la propuesta sancionadora contenida en el acta de infracción 3807/02 atribuyendo a la empresa "METÁLICAS JOSÉ MARÍ, S.L." la responsabilidad por la comisión de infracción muy grave en materia al orden social , imponiéndole la sanción en grado medio, 35.000 euros. El acta 3807/02, encaja la conducta en el artículo 8.4 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social: transgresión de las normas sobre trabajo de menores.

Pretende el actor se declare contraria a Derecho y anule la Resolución impugnada, dejándola sin efecto, o en su defecto se gradué la sanción quedando en el importe mínimo, 3000 euros. Fundamenta esas pretensiones con los siguientes motivos:

Carecer la instrucción del mismo de las garantías establecidas en la Ley 42/97 y R.D. 928/98, ya que no se dejó constancia de la visita del inspector en el Libro existente al efecto , no se le dio Audiencia al presunto responsable, el acta no contiene los requisitos mínimos establecidos para su validez y no se acumuló en una sola acta las dos presuntas infracciones.

Inexistencia de la conducta infractora.

Desproporción e injusticia de la sanción a pequeña empresa con muy reducida facturación en la que trabajan el titular y dos empleados , pudiendo llevar a la ruina de la misma la confirmación de la multa.

La representación letrada de la Generalitat se ha opuesto a la demanda al sostener la sujeción a derecho de la Resolución impugnada. Invoca la acreditación de los hechos por la presunción "iuris tantum" de certeza de las actas de la inspección (art. 52.2 Ley 8/1998 ).

SEGUNDO.- No existe transgresión en el procedimiento de la norma concerniente al contenido de las actas de inspección, apartado primero del artículo 53 de la LISOS , aprobada por RD legislativo 5/2000, de 4 de agosto . Basta la lectura del documento para comprobar que se ajusta al precepto de referencia. Tampoco se observa transgresión de trámite esencial alguno en la instrucción del procedimiento en la medida que, extendida el acta, conocida por el responsable de la mercantil METÁLICAS JOSÉ MARÍ, S.L. se expresó en ella con claridad la advertencia de poder presentar alegaciones en el plazo de 15 días hábiles con la advertencia de que, de no hacerlo, continuaría la instrucción hasta su Resolución definitiva , entendiéndose cumplimentado el trámite de audiencia, en todo caso, cuando en la Resolución no fueran tenidos en cuenta hechos distintos a los reseñados en el acta. No hubo alegaciones del interesado, pese a dicha advertencia, por lo que al resolver imponiendo la sanción no se halló indefensión. Ciertamente no reflejó el actuario su visita en el Libro de la empresa, como ha quedado probado, pero se trata de un defecto formal (probablemente motivado por los términos en que se desarrolló la visita , incluida la discusión con el responsable de la empresa a la que se refiere la demanda) que no genera indefensión y no tiene valor invalidatorio, conforme a la prescripción del artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

El mismo precepto viene al caso en lo referente a la acumulación en un mismo documento de las dos presuntas infracciones. Siendo cierto el alegato de la actora sobre la procedencia de haber acumulado en la misma actuación inspectora y en una sola acta las dos infracciones de la misma materia (art. 16 del reglamento de 14 de mayo de 1998, invocado en la demanda).No hubo en ello indefensión invalidatoria , sin perjuicio de lo que más adelante se tratará sobre el montante de la multa.

TERCERO.- Por lo que se refiere a los hechos que configuran la conducta tenida por infractora, a pesar del esfuerzo probatorio de la recurrente, no se ha visto desvirtuada la veracidad del relato contenido en el acta levantada por el actuario: El menor Sebastián , DNI NUM000, nacido el día tres de marzo de 1987 "se encontraba trabajando en la nave, parte trasera derecha en el momento de la visita el trabajo que realizaba era pintar unas rejas de hierro con pistola marca comercial PRF pintura Rodafuerte con etiqueta X-nociva e inflamable y carecía de cabina extracción y tampoco tenia EPIs adecuados, prestaba servicios según el empresario por una cantidad de dinero que le ofrecía el fin de semana unas 5000 Pts."

Las testificales de dos trabajadores de la empresa, del menor y de su padre han sido coincidentes, en el sentido de que el menor se encontraba en el centro de trabajo , pero no realizando tareas encomendadas por el sancionado, ya que pintaba unas rejas de su casa por encargo del progenitor. Sin embargo, tales declaraciones no resultan convincentes para desvirtuar los hechos percibidos directamente por el actuario con presunción de veracidad, tanto por el artículo 53.2 del a LISOS (invocado por la letrada de la Generalitat) como por reiterada y uniforme doctrina del TS (S.S.T.S. 19 de enero de 19996, Arz 416; 17 de febrero de 1998, Arz 1557; etc.). Cierto que tal presunción de veracidad lo es iuris tantum, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario (AT.C. 7/1989 , de 13 de enero) y no impide, desde luego, el control judicial (S.T.S. 27 de abril de 1998, Arz, 3066); sin embargo , en vía administrativa el actor nada objetó siquiera al contenido del acta y en este proceso las cuatro declaraciones testificales provienen de personas interesadas en que no se imponga la sanción, incluidos el menor y su padre, vecino y "muy amigo" del demandante, como resulta de sus propias declaraciones en el proceso. Tampoco se desvirtúa por la documental acreditativa de que el menor estuviera matriculado en el Instituto de Educación Secundaria El Vinalopó, en el curso escolar 2005/2006 (certificado del Secretario del Centro) y que desarrollara su actividad formativa en el mismo con un ejemplar comportamiento tanto en el aula como el taller de prácticas (escrito efectuado por el tutor de Sebastián fechado el 27 de octubre de 2005). Que estuviera matriculado en el curso 2005/2006 y adoptara buen comportamiento (incluso sobreentendiendo que lo mismo aconteciera tres años antes cuando se giró la visita inspectora el 23 de julio de 2002) no desvirtúa en nada el relato de los funcionarios de la inspección.

El escrito de conclusiones de la parte actora hace hincapié en la no concurrencia de infracción, como de ello da fe el acto de sobreseimiento del juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Novelda.

Lo cierto es que dicho Auto de sobreseimiento provisional se dictó tras haberse incoado procedimiento o informes del fiscal de siniestrabilidad laboral de la Audiencia Provincial de Alicante , diligencias previas 870/2003 . Pues bien, en la Resolución del orden penal procede al archivo al no aparecer debidamente justificada la perpetración del ilícito penal denunciado (contra la seguridad y salud de los trabajadores), sin que ello presuponga la inexistencia de ilícito Administrativo -Véase por todas la ST.S. DE 6-10-2003,E.D.J. 2003/111093 - y sin que la Resolución de archivo contenga relato de hechos que contradigan el contenido del acto de infracción.

CUARTO.- Pasamos a considerar la pretensión subsidiaria que se fundamenta en la demanda por la desproporción de la sanción impuesta.

El acta de infracción en lo tocante a la calificación de la conducta y graduación de la sanción expresa lo siguiente: "se ha cometido una infracción calificada como muy grave a la normativa de trabajo de menor según lo dispuesto en el artículo 8 punto 4" (de la LISOS ) y continúa: "Se ha cometido una infracción laboral de acuerdo con el art. 5 de la citada ley calificándose de la forma anteriormente descrita, graduándose en grado medio de acuerdo con lo dispuesto en el art. 39.1.3ª de la citada ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social dada la intencionalidad del empresario que, a preguntas de este inspector, declaró que claro que conocía la prohibición de trabajo de menores pero que si él trabajó de pequeño a los 13 años no había problema para que el hijo de su vecino lo hiciera a los 15 años, por lo que se propone una sanción de 35.000,- Euros".

La Resolución sancionadora , sin embargo refiere que los hechos suponen dos infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, tal como se desprende del acta (en el encabezamiento figura la nº 3870/02). Nada particulariza esta Resolución sobre el montante de la infracción, y tampoco sobre su graduación.

A este respecto es importante tomar en consideración lo alegado en el hecho 1º de la demanda para justificar "con carácter previo" su solicitud de suspensión del procedimiento administrativo sancionador, petición lógicamente improcedente, ya que el procedimiento que nos ocupa ya había terminado precisamente mediante la Resolución impugnada. Sin embargo, el documento nº 1 unido a la demanda y el propio razonamiento de la misma desvela que el acta de infracción nº 3807/02 se vio complementada por otra -la nº 3808/02- concerniente al punto relativo al supuesto "ilícito penal contra la seguridad y salud de los trabajadores", de manera que, en aplicación del articulo 3º de la LISOS (decreto legislativo 5/2000 ) el Director General de Trabajo y Seguridad laboral, el 19 de diciembre de 2002 , suspendió el procedimiento Administrativo sancionador dimanante del Acta de infracción nº 3808 "en tanto no recaiga Resolución judicial firme , se dicte sobreseimiento o no se incoe procedimiento judicial".

Si el sobreseimiento se produjo el 18 de febrero de 2004, no se entiende bien porqué la Resolución sancionadora afirma probadas "dos infracciones en materia de prevención de riesgos laborales" en relación con el contenido del acta de infracción al expresar que la cuantificación de la sanción se efectúa "en grado medio de acuerdo con lo dispuesto en el art. 39.1.3ª" (sic) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.

Con la información traída al proceso -y habida cuenta de que ni la contestación a la demanda ni el escrito de conclusiones de la Generalitat abordan esta cuestión- la Sala entiende que la sanción impuesta no es ajustada a Derecho en cuanto hace al montante de la multa.

De un lado, porque se fija tal multa considerando que los hechos suponían "dos infracciones en materia de prevención de riesgos laborales", cuando en el acta nº 3807/02 la presunta conducta infractora se limitaba a una sola infracción: la contratación de un menor. Que al propio tiempo hubiera o no conducta tipificable como infracción en materia de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores o, mas en concreto, de la normas específicas en materia de protección de la seguridad y la salud de los menores, es cuestión que no pudo resolverse por el Conseller en el momento de adoptar la resolución sancionadora, porque estaba suspendido el procedimiento por la razón antedicha desde el 19 de diciembre de 2002.

Por consiguiente , nos encontramos ante una conducta constatada de infracción muy grave de "transgresión de las normas sobre trabajo de menores contempladas en la legislación laboral" (art. 8.4, LISOS ) en relación con el artículo 6.1 del Estatuto de los Trabajadores, que prohíbe la admisión al trabajo de los menores de 16 años. Ello nos lleva no al precepto citado por la administración (art. 39.1.3ª de la Ley ) sino al artículo 39 apartados primero y segundo en relación con el artículo 40 apartado primero (infracciones en materia de relaciones laborales y empleo), en el que la sanción de grado medio oscila entre el equivalente en euros de 2.000.001 pts a 8.000.000 Pts. (12.020,25 a 48.080,97 euros) y en su grade mínimo entre el equivalente en euros de 500.001 a 2.000.000 de pts. , esto es entre 3.005,07 y 12.020 ,24 euros.

El inspector de trabajo apreció intencionalidad del empresario infractor, siendo dicha circunstancia la única que considera para proponer la imposición de la sanción en la media del grado medio. Si nada recogió la Resolución sancionadora y nada se alega en la contestación a la demanda, no pueden quedar las cosas así, ya que, efectivamente se iría en contra del mandato legal de proporcionalidad de la sanción, por graduarse atendiendo a uno sólo de los elementos, olvidando todos los demás que figuran en el art. 39.2 , entre ellos la cifra de negocios de la empresa, el número de trabajadores o el incumplimiento de las advertencias previas.

Además, si para que pueda sancionarse una infracción, como ha dicho el TS (S. de 22 de abril de 1997, Arz 3185) resulta necesario la presencia de algún grado de intencionalidad, no puede por sí sola justificar -al menos en el caso de autos- la imposición de una multa en cuantía considerable atendiendo al grado medio y no precisamente en su montante mas bajo.

Atendidas las circunstancias de autos, incluida la edad del menor contratado, cercana a los 16 años, la Sala considera razonadamente ajustada a la ley y , concretamente al principio de proporcionalidad la sanción en el máximo del grado mínimo (12.020,24 euros)

QUINTO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 139 de la Ley Reguladora, justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados , los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto METÁLICAS JOSÉ MARÍ, S.L., contra resolución del Conseller de Economía, Hacienda y Empleo de 18 de febrero de 2003, imponiendo sanción de 35.000 euros por infracción muy grave, art. 8.4 de la LISOS (empleo de menor).

2. Se declara contraria a derecho y anula la Resolución impugnada, en el punto relativo a la sanción, que se fija en 12.020,24 euros

3.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo , con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la magistrado ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo , como Secretario de la misma, certifico.