Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 762/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 504/2021 de 18 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00762/2022

Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.

Recurso: Recurso de Apelación 504/2021.

Apelante: Dirección Xeral de Xustiza.

Apelada: Aurelia.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña,a 18 de octubre de 2022.

El recurso de apelación número 504/2021, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Dirección Xeral de Xustiza, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia, contra la sentencia 125/2021 de fecha 28 de junio de 2021, dictada en el procedimiento abreviado núm. 70/2021 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Vigo, sobre función pública, siendo parte apelada Dª. Aurelia, que comparecen por si misma y dirigida por el Abogado Dª. Belén Rodríguez Álvarez.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Aurelia contra la resolución de 28 de diciembre de 2020 del Director Xera l de Xustiza, Vicepresidencia e Xustiza, por la que se desestima la solicitud de reconocimiento del grado I del sistema de carrera profesional; y en consecuencia ANULO Y REVOCO dicha resolución, y RECO NOZCO el derecho de la actor al acceso al sistema extraordinario de la carrera profesional, así como al reconocimiento del grado I del sistema de carrera profesional, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración (económicos, administrativos y de cotizaciones sociales) desde el 1 de enero de 2020, en las mismas condiciones en la que se le hicieren efectivos al personal funcionario de carrera.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada, si bien en concepto de honorarios de Letrado la cantidad máxima exigible por la actora será de cuatrocientos euros (más impuestos). ' .

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia y ....

PRIMERO.-Objeto recurso . Sentencia de instancia.-

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de LUGO en el Procedimiento Abreviado número 070/2021 cuya parte dispositiva dice:

.. ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Aurelia contra la resolución de 28 de diciembre de 2020 del Director Xeral de Xustiza, Vicepresidencia e Xustiza, por la que se desestima la solicitud de reconocimiento del grado I del sistema de carrera profesional; y en consecuencia ANULO Y REVOCO dicha resolución, y RECO NOZCO el derecho de la actor al acceso al sistema extraordinario de la carrera profesional, así como al reconocimiento del grado I del sistema de carrera profesional, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración (económicos, administrativos y de cotizaciones sociales) desde el 1 de enero de 2020, en las mismas condiciones en la que se le hicieren efectivos al personal funcionario de carrera.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada, si bien en concepto de honorarios de Letrado la cantidad máxima exigible por la actora será de cuatrocientos euros (más impuestos). ' .

La recurrente, personal, funcionaria interina de la Xunta de Galicia, impugna vía recurso contencioso-administrativo la resolución de 28 de diciembre de 2020 del Director Xeral de Xustiza, Vicepresidencia e Xustiza,por la que se desestimó su solicitud de reconocimiento del grado I del sistema de carrera profesional, en razón de carecer de la condición de personal funcionario de carrera en dicha administración, como funcionaria interina, no está incluida en el ámbito de aplicación del reconocimiento extraordinario para el acceso al grado I del sistema de la carrera profesional ...no tener la condición de funcionario de carrera '

Solicitaba del juzgado una sentencia estimatoria que declarase

'a) Con carácter principal, la violación del derecho a la igualdad y no discriminación en la que incurre la resolución impugnada y, en consecuencia, su nulidad.

b) Con carácter subsidiario, la infracción del ordenamiento jurídico en que incurre la resolución impugnada, y, en consecuencia, su nulidad.

c) En ambos casos : - El derecho de la demandante a participar en el régimen extraordinario de acceso al Grado I del sistema de carrera profesional, instituido por la Resolución de la Dirección Xeral de Xustiza de 7 de julio de 2020 y desarrollado por Resolución de la misma Dirección Xeral de 5 de octubre de 2020; - El derecho de la demandante a tener reconocido el Grado I del sistema de carrera profesional, por cumplimiento de los requisitos exigidos; - El derecho de la demandante a percibir el complemento retributivo que le corresponde a su grupo y cuerpo profesional, con efectos retroactivos al 1 de enero de 2020.

Y además, condene a la demandada a : a) Anular la resolución impugnada; b) Reconocer a la demandante el Grado I del sistema de carrera profesional ; c) Abonarle periódica y mensualmente el complemento retributivo de carrera profesional que le corresponde, según su grupo y cuerpo; d) Liquidarle los atrasos del complemento de carrera profesional desde el 1 de enero de 2020, junto con los intereses legales por demora; e) Soportar y atender las costas del proceso'

La sentencia de instancia, estimando el recurso contencioso-administrativo, ' anula y revoca la resolución recurrida , y reconoce el derecho de la actora al acceso al sistema extraordinario de carrera profesional, así como al reconocimiento del grado I del sistema, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración (económicos, administrativos,y de cotizaciones sociales) desde el 1 de enero de 2020 , en las mismas condiciones en las que se hicieron efectivos al personal funcionario de carrera'

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la Letrada de la Xunta de Galicia en nombre y representación de la Conselleria de Justicia de la Xunta de Galicia.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes .-

La letrada de la Xunta de Galicia,formula recurso de apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia, considera que la sentencia apelada no se ajusta a derecho en cuanto no realiza una correcta interpretación de la normativa aplicable.

Se considera que en el ámbito autonómico, no está previsto procedimiento alguno en que residenciar, articulándola la pretensión actora; la sentencia apelada integra la pretensión de la actora en un procedimiento para el que no está previsto. Así, se indica que el debate no es ya tanto en el ámbito en que se razona en la sentencia, sobre el principio de igualdad y la inexistencia de causa objetiva que justifica la diferencia de trato entre el personal temporal y el interino.

Se cita el artículo 16,3º y 4º del RD Leg 5/15, que aprueba la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, así como el artículo 17 de la misma norma relativos a la carrera horizontal de los funcionarios de carrera.

Y el artículo 77 de la Ley 2/15 de Empleo Público de Galicia, así como la Disposición Transitoria Octava, bajo el epígrafe ' Grado personal y retribuciones vinculadas al mismo'; se señala que , sin perjuicio de lo que se determine respecto al personal temporal, la normativa referida está destinada a regular el estatuto del funcionario de carrera, en el particular de su carrera horizontal, siendo sus previsiones aplicables a ese colectivo, y algunas de ellas los compatibles con ese colectivo, como la que se refiere al grado personal, pues tal grado no lo posee el funcionario interino al no poder consolidar como grado personal el nivel del puesto de trabajo que desempeña.

Se indica que, además, en el ordinal 4º de la Disposición Transitoria Octava, se prevé un sistema transitorio de reconocimiento de progresión en la carrera administrativa, en tanto no se implanta el sistema de carrera profesional; tratándose de un estatuto provisional y transitorio para el funcionario de carrera. -punto 4º-,.... 'en tanto no se implante el sistema de carrera profesional establecido en el artículo 77, podrá establecerse un sistema transitorio de reconocimiento de la progresión en la carrera administrativa, complementario al del grado personal previsto en esta disposición, que permita al personal funcionario de carrera progresar de manera voluntaria e individualizada y que promueva su actualización el perfeccionamiento de su cualificación profesional.'..(..).

Se alega que ese sistema transitorio y provisional está representado por el Acuerdo de concertación de empleo público de Galicia, publicado por Orden de la Consellería de Facenda de 15 de enero de 2019, que regula el citado régimen extraordinario; y posteriormente, la regulación por Orden de 28 de marzo de 2019, que publica el Acuerdo entre la Xunta de Galicia y las organizaciones sindicales para la implantación del régimen extraordinario de acceso al grado I del personal funcionario de carrera de la Administración General de la CA de Galicia y del personal laboral fijo.

En el artículo 3 del citado Acuerdo se establecen los requisitos necesarios para acceder al régimen extraordinario, circunscribiéndolo al personal funcionario de carrera.

Por tanto, se concluye que no existe un procedimiento que, respecto al personal funcionario interino, prevea y resuelva la pretensión articulada por la demandante, siendo el que reconoce la sentencia de instancia para un colectivo diferente.

Se apunta en el recurso de apelación que en fecha 14 de julio de 2021 se dictó sentencia por esta Sala y Sección, que anula la Sección Segunda (sistema de carrera profesional) de la Orden impugnada y los artículos de la misma dirigidos a desarrollar tal Sección del Acuerdo de Concertación; se manifiesta que con esa sentencia se pone fin al debate suscitado....(..)

La parte actora apelada manifiesta su oposición al recurso de apelación. ...(...)

TERCERO.- Sobre la regulación normativa de la carrera profesional.-

El artículo 14.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015 , de30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, señala que los empleados públicos tiene, derecho, de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio.....'A la progresión en la carrera profesional y promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación'.

El artículo 16 del Real Decreto Legislativo 5/2015 , de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, dispone que '1.

'1. Los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional. 2. La carrera profesional es el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. ... .', y luego establece que '3. A) Carrera profesional horizontal consiste en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b) del artículo 17 y en el apartado 3 del artículo 20 de este Estatuto'.

Conforme el artículo 17.b del Real Decreto Legislativo 5/2015 ,de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, han de valorarse 'la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño. Podrán incluirse asimismo otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida'..

Por otra parte, la Ley 2/2015 de Empelo Público de Galicia establece, en su artículo 77 :

' Reglamentariamente se establecerá un sistema de carrera horizontal para el personal funcionario de carrera con base en los siguientes principios:

... d) Serán requisitos necesarios para los ascensos la antigüedad en el grado o categoría profesional que se establezca y la evaluación positiva del desempeño profesional. Asimismo, podrán valorarse los conocimientos adquiridos y otros méritos y aptitudes en razón a la especificidad de la función desarrollada y la experiencia'.

Según estas remisiones normativas, deberá valorarse ' la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño. Podrán incluirse asimismo otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida'-artículo 17.b-; y, 'Las Administraciones Públicas determinarán los efectos de la evaluación en la carrera profesional horizontal, la formación, la provisión de puestos de trabajo y en la percepción de las retribuciones complementarias previstas en el artículo 24 del presente Estatuto'-artículo 20.3-.

El Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada, incluido como anexo en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, y, más concretamente sus cláusulas 1, 2, 3 y 4, disponen

'Principio de no discriminación (cláusula 4).

1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

2. (...) (...).

3. Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula las definirán los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales.

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas'.

El 7 de julio de 2020 se publica en el DOGA la resolución de 30 de junio de 2020 , de la Dirección Xeral de Justicia, porla que se da publicidad al Acuerdo del Consello de la Xunta de 25 de junio de 2020, por el que se aprueba acuerdo alcanzado el 10 de junio anterior entre la Administración Autonómica y las organizaciones sindicales SPJ-USO, UGT y CCOO, para la implantación de un sistema de trayectoria profesional del personal al servicio de la Administración de Justicia.

El 5 de octubre de 2020 se insertó en el DOGA la resolución de 25 de septiembre del mismo año, de la Dirección Xeral de Justicia, por la que se publicó el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 17 de septiembre de 2020, por la que se aprobó el acuerdo alcanzado entre la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia y las organizaciones sindicales SPJ-USO, UGT y CCOO para la implantación del régimen extraordinario de acceso al grado I del sistema de carrera profesional del personal al servicio de la Administración de Justicia en esta Comunidad Autónoma.

El 15 de febrero de 2021 se publicó en el DOGA Orden de la Consellería de Facenda e Administración Pública de 8 de febrero anterior, por la que se dictaron normas sobre la confección de nóminas del personal al servicio de la Administración de Justicia para el año 2021. En su artículo Único, Instrucción Sexta, apartado 3, se establecieron los siguientes complementos retributivos de carrera profesional para dicho personal:

' Con efectos económicos de 1 de enero de 2021, los funcionarios al servicio de la Administración de Justicia a los que se les reconozca el grado I del complemento adicional de carrera profesional previsto en el Acuerdo del Consello de la Xunta de 25 de junio de 2020, percibirán los siguientes importes mensuales: Grupo A1: Médicos forenses: 140,88 euros/mes . Grupo A2: Gestión procesal y administrativa: 98,59 euros/mes. Grupo C1: Tramitación procesal y administrativa: 95,47 euros/mes. Grupo C2: Auxilio judicial: 81,03 euros/mes.

Este complemento se percibirá en 12 mensualidades'.

Esta Sala, como ya se recoge en sentencia apelada, ha decidido ya en anteriores sentencias que la carrera profesional debe extenderse, también, a todo el personal temporal (interino, eventual ..)

Razonando, que si el objeto de la carrera profesional es el reconocimiento de la calidad en la prestación de los servicios o el reconocimiento objetivo de la competencia profesional individual, no puede interferir en esta valoración la situación administrativa o el vínculo en que tales servicios se presten y tal competencia profesional se demuestre.

La situación administrativa de fijeza o temporalidad define una naturaleza de la relación de trabajo que no incide en el carácter sustancial de su desarrollo profesional, ni en su calidad, ni en su mérito. Hay que atender, por tanto, a la efectiva prestación de los servicios y no a otra situación administrativa, coyuntural, contingente y desvinculada de la eficacia asistencial de su trabajo y de su mérito profesional.

De ahí que la parte actora considere discriminatorio la Orden aludida por la que se publica el acuerdo entre centrales sindicales y la Xunta de Galicia para la implantación del régimen extraordinario de acceso al grado I de la carrera profesional, señalando que el personal funcionario interino, no está incluido en el ámbito de aplicación del reconocimiento extraordinario para el acceso al grado I del sistema de la carrera profesional.

CUARTO.- Sobre la aplicación de la sentencia de esta Sala de a 3 de noviembre de 2021, Procedimiento Ordinario nº 313/2020 .

Decimos que en relación con estas cuestiones y sobre la posible discriminación de la que trata la parte actora en su recurso con fundamento en la Directiva 999/70/CE, esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse. En particular, En el Procedimiento Ordinario nº 313/2020, seguido a instancia de la Confederación Intersindical Galega (CIG) contra resolución de la Dirección Xeral de Justicia, de fecha 30 de junio de 2020, por la que se hizo público el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, alcanzado el 10 de junio anterior, se dictó sentencia por esta misma Sala y Sección, en fecha 3 de noviembre de 2021, en la que, citando jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, sobre acuerdos y resoluciones análogos al impugnado, concluyendo que la carrera profesional forma parte de las condiciones de trabajo de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE, referida al principio de no discriminación, y que, en consecuencia, no procede excluir de ella al personal no permanente, se anularon las Bases 1ª (Ámbito subjetivo) y 5ª (Sistema excepcional y transitorio de los grados inicial y I del apartado: Sistema de la carrera profesional), así como aquellas otras bases y normas concordantes, instrumentales y de aplicación de la resolución impugnada, en cuanto reservasen el derecho a participar en el sistema de carrera profesional, exclusivamente a favor de los funcionarios de carrera de la Administración de Justicia de Galicia; y se declaró el derecho del personal funcionario interino de dicha Administración a participar, en las mismas condiciones que el personal funcionario de carrera, tanto en el régimen ordinario como en el extraordinario de acceso a los distintos grados del sistema de carrera profesional, diseñado por la resolución de 30 de junio de 2020 y desarrollado por sus normas y resoluciones de aplicación.

En la referida sentencia se dice: ' Hay que tener en cuenta que la Base Primera de la Resolución de 30 de junio de 2020 sólo incluye al personal funcionario de carrera en su ámbito de aplicación, y el artículo 2 de la Resolución de 20 de septiembre de 2020 exige como requisito de participación en el procedimiento de reconocimiento, tener la condición de personal funcionario de carrera en dicha Administración con una antigüedad de, por lo menos, cinco años a día 31 de diciembre de 2019. Y es la exclusión del personal funcionario interino lo que motiva este recurso.

De la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo expuesta se deduce que resulta discriminatorio, y vulnerador del artículo 14 de la Constitución española , el trato que se otorga al personal funcionario interino, al resultar excluido, de la posibilidad de acceso al grado I de la carrera profesional, pues así se deriva de la exigencia de la resolución impugnada.

Resulta evidente la diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y, por otro, los funcionarios interinos que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros.

Y no existen razones objetivas que justifiquen esa diferencia de trato, porque lo determinante de la carrera profesional es el desempeño de las funciones propias de la categoría desde la que se pretende acceder y no el carácter fijo o temporal del nombramiento mediante el cual se desarrolla la actividad profesional de que se trate, resultando indiscutible la identidad del trabajo realizado por el personal fijo y el temporal de la correspondiente categoría. En efecto, si la carrera profesional se vincula al desempeño de las funciones propias de la categoría profesional, el personal temporal no puede quedar, sin más, excluido del acceso a la carrera profesional, dado que su nombramiento le permite ejercer las funciones propias de la categoría profesional a la que pertenece, en idénticos términos que el personal fijo.

Hay que pensar que, de cara al régimen de carrera horizontal, según el artículo 17.b) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, han de valorarse 'la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño. Podrán incluirse asimismo otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida'. Todo ello es perfectamente evaluable para el personal temporal al igual que para el fijo, por lo que si se excluye al primero cabe apreciar una discriminación injustificada.

Por otra parte, de la doctrina emanada de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo español se desprende que, en cuanto al sistema extraordinario de carrera que se regula, ha de ser unitario el régimen del personal fijo (sea funcionario de carrera o personal laboral fijo) y el temporal (sea funcionarial o laboral), pues, al tratarse de una condición de trabajo, la regulación ha de ser pareja y homogénea, a fin de evitar el riesgo de generar un trato dispar vulnerador de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE referida al principio de no discriminación, así como del artículo 14 de la Constitución española '.

(...) La parte demandada aduce que el régimen transitorio, extraordinario y excepcional de acceso que contempla el Acuerdo aprobado por la Orden impugnada para los funcionarios de carrera, no impide que el personal interino acceda al sistema de carrera profesional a través de su régimen ordinario, hasta el punto de estar prevista ya la ampliación de este sistema a los empleados públicos que no posean a la condición de funcionarios de carrera o no cumplan los requisitos para acceder al sistema extraordinario.

Atendidas las alegaciones de las partes, y especialmente sentencias anteriores de esta Sala en la que se recoge detalladamente la Jurisprudencia del TJUE al respecto, no puede compartirse lo alegado por la Administración demandada.

Efectivamente la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2.011 (asunto C-177/2010 ), al resolver una cuestión prejudicial en torno a la Directiva 1999/70/CE , exige que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas justifiquen un trato diferente.

Es decir, podría establecerse un trato diferente en aquellos casos en los que se justificase la existencia de razones objetivas que justificasen esa diferencia. Pero en el presente caso, de las propias alegaciones de la Administración demandada se concluye que la única razón existente en el presente caso es la diferencia de la duración del vínculo. La propia Administración, en un hábil juego de palabras, quiere hacer ver que se trata, no de una exclusión, sino de una mera falta de mención de los funcionarios interinos, y al tiempo manifiesta que en breve se dictará un sistema de acceso a la carrera propio del personal interino. Pese a que se diga falta de mención se trata en definitiva, de exclusión, y además esas alegaciones no constituyen causas objetivas que justifiquen esa diferencia de trato.

Ello determina que la Orden impugnada, incurra en causa de nulidad, al establecer entre ambos colectivos una diferencia no justificada, respecto al acceso a la carrera profesional. ...'.

En la sentencia TSJ Galicia de esta Sala de 22 de junio de 2020, dictada en el Recurso de Apelación Nº Recurso: 192/2019 de fecha 22 de junio de 2020, se expresa que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo consideran condiciones de trabajo la regulación de la carrera profesional y reputa discriminatoria la diferencia de trato del personal temporal respecto al fijo, y que la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre acuerdos y resoluciones análogos al impugnado, concluyendo que la carrera profesional forma parte de las condiciones de trabajo de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE, referida al principio de no discriminación, y que, en consecuencia, no procede excluir de ella al personal no permanente que se encuentra en la situación de la recurrente.

Así, el Tribunal Supremo lo ha hecho en sus sentencias de 18 de diciembre de 2018 (recurso de casación 3723/2017), 21 de febrero de 2019 (RC 1805/2017), 25 de febrero de 2019 (RC 4336/2017) y 6 de marzo de 2019 (RC 2595/2917), las tres últimas sobre personal estatutario sanitario del Instituto Catalán de Salud.

Dicha jurisprudencia, a su vez, ha tomado base en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la materia.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado recientemente en la materia relativa a la carrera profesional en el auto de 22 de marzo de 2018, dictado en el asunto C- 315/1, originado por una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 de Zaragoza, en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal de una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza.

En concreto, tras recordar que se pronuncia mediante auto en virtud del artículo 99 de su Reglamento, en razón de que entiende que podía resolver a partir de decisiones anteriores - auto de 21 de septiembre de 2016 (caso Álvarez Santirso) asunto C-631/15, apartado 26, y jurisprudencia citada- y destacar que la situación de la funcionaria interina está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE por tener un contrato de duración determinada durante un periodo superior a cinco años, afirma que la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1796/2018, de 18 de diciembre, en relación con aquel auto expresa :

'1.º) que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación, ello (i) porque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva; (ii) porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario; (iii) porque el sistema de carrera diseñado por la Universidad tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Universidad, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal; y, (iv) porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.

2.º) que ante la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros, será preciso examinar si la situación de unos y otros son comparables y si, en tal caso, existe una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, que justifique la diferencia de trato observada. -puntos 55 a 76-'.

QUINTO. - Aplicación al supuesto de autos.

Consta que la demandante, funcionaria interina cuando efectúa su solicitud, interesó en la misma optar por el régimen extraordinario de acceso al grado I de carrera profesional.

En la resolución impugnada, de fecha 29 de diciembre de 2020, del Director Xeral de Justicia, se le deniega esa solicitud por no cumplir los requisitos necesarios para optar a ese régimen, y, en concreto, no tener la condición de personal funcionario de carrera.

Teniendo en cuenta lo expuesto en fundamentos previos, ante la inexistencia de causas objetivas que justifiquen el trato diferente, ha de ser estimado el derecho de la actora al acceso al procedimiento de régimen extraordinario, tal y como por lo demás se señala en la sentencia de instancia, la cual, en este sentido habría de ser confirmada.

Ahora bien, como ya se señaló en sentencias anteriores de esta Sala y Sección, resolviendo sobre pretensiones idénticas, la pretensión que cabe reconocer de la demandante es la de su derecho a acceder o participar en el régimen extraordinario de acceso al Grado I de carrera profesional, en las mismas condiciones que los funcionarios de carrera, pero lo que no cabe es reconocer directamente ese grado, ni en consecuencia los efectos inherentes a ello (económicos y administrativos), pues es a la Administración a quien compete esa resolución, aplicando las normas correspondientes, y tramitando el procedimiento al efecto.

Lo anterior implica que el recurso de apelación ha de ser estimado en parte, en cuanto al hecho de que el reconocimiento del derecho a acceder o participar en el proceso no implica la concesión ya del Grado I, como se dispone en la sentencia apelada, sino únicamente el derecho a que su solicitud se tramite en debida forma por la Administración, resolviéndose lo que proceda sobre la adquisición del referido grado.

Por lo demás, en cuanto a la alegación hecha valer de forma principal por la Letrada de la Xunta de Galicia, relativa a la inexistencia de procedimiento por el que articular lo pretendido por la demandante, ha de manifestarse que, lógicamente, en atención a la jurisprudencia antes citada, ese procedimiento es el mismo que se señala para los funcionarios de carrera, pues lo que se está resolviendo es la improcedencia de la diferencia de trato, es decir, de la exclusión del personal temporal de ese procedimiento.

En consecuencia, conforme a lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia ha de ser estimado en parte, revocándose por ello la sentencia de instancia en el particular referido al reconocimiento directo del Grado I y efectos inherentes.

SEXTO. - Sobre las costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2) de la Ley Jurisdiccional...en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente sí se desestima totalmente el recurso...;por ello, estimado el recurso en parte, no procede imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMARen parte elrecurso de apelación interpuesto por la representación legal de la CONSELLERIA DE JUSTICIA de la XUNTA de GALICIAcontra sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Lugo en el Procedimiento Abreviado número 070/2021 que SE REVOCAen el concreto particular expuesto en el fundamento quinto de esta sentencia, reconociéndose el derecho de la recurrente Dª Aureliaa participar en el régimen extraordinario de acceso al Grado I del sistema de carrera profesional, en las mismas condiciones que los funcionarios de carrera, debiendo la Administración competente resolver la referida solicitud con arreglo a derecho,una vez tramitada la misma.

Se DESESTIMANel resto de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

No procede imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0504-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.