Sentencia Administrativo Nº 761/2010, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 194/2009 de 06 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de apelación

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00761/2010

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 194 de 2009

AUTOS JUZGADO Nº 332 de 2007

SENTENCIA

Nº 761

En la ciudad de Palma de Mallorca a seis de septiembre de dos mil diez.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster.

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, DOÑA Sabina , defendida por el Letrado D. Miguel A. Cardell Calafat, contra la Administración General del Estado (Delegación del Gobierno en Illes Balears) representada y asistida por el Abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso la resolución dictada el 3 de julio de 2008 por el Delegado del Gobierno en Illes Balears, la cual acordó imponer a Dª Sabina la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante tres años, a causa de haber cometido una infracción grave prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , por la que se regulan los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

La Sentencia nº 140/2009, de 21 de abril, dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca desestimó el recurso contencioso administrativo.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia número 140 de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma, en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto a instancias de Doña Sabina contra la resolución administrativa dictada por la Delegación del Gobierno de Illes Balears de 3 de octubre de 2007 por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, y, en consecuencia, declaro adecuado al ordenamiento jurídico los acto administrativo impugnado.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.

TERCERO. No se ha solicitado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO. Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 3 de septiembre de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo nº 332/2007, tramitado por los cauces del procedimiento abreviado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, se impugnó la resolución dictada el 3 de julio de 2008 por el Delegado del Gobierno en Illes Balears, la cual acordó imponer a Dª Sabina la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante tres años, a causa de haber cometido una infracción grave prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , por la que se regulan los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la L.O. 8/2000, de 22 de diciembre , esto es, por 'encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducada por más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documento análogos cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los permisos en el plazo previsto reglamentariamente'.

La sentencia apelada considera que la resolución impugnada recogía las razones que permitían al interesado conocer los criterios esenciales fundamentadores de la toma de decisión, sin que la recurrente disponga de pasaporte, habiendo entrado ilegalmente en España, sin acreditar medios económicos ni arraigo suficiente, por lo que la expulsión no es desproporcionada, sin que el matrimonio contraído tres días después de la interposición del recurso contencioso, habiéndose tenido en cuenta la cancelación de los antecedentes policiales y el archivo del procedimiento penal.

En esta fase de apelación se reitera que el acto recurrido se encuentra inmotivado, siendo desproporcionada la opción de la expulsión en lugar de la sanción de multa. Interesa que se anule la sanción impuesta.

SEGUNDO. Resulta admitido que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (en su redacción tras la Ley Orgánica 8/2000 ), prevé que ante las infracciones que se detallan en su art. 57.1º 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo', la duda radica en si este 'podrá' implica el ejercicio de un derecho de opción o elección favor de la Administración, carente de cualquier control jurisdiccional.

En este punto, no cabe duda de que la idoneidad de la elección es verificable a través de las técnicas de control jurisdiccional, máxime cuando nos encontramos con una decisión dictada en el seno de un procedimiento administrativo sancionador en el cual, la elección afecta a la gravedad de la sanción.

Cuando la norma contempla dos sanciones posibles y una es más gravosa que otra -como ocurre en el caso en el que la sanción de expulsión lo es con respecto a la sanción económica-, la Administración debe realizar un juicio de proporcionalidad o de individualización de la sanción en atención a las circunstancias del infractor -criterio de prevención especial- y de la infracción misma -criterio de prevención general-. En definitiva, a la resolución sancionadora le es de plena aplicación lo previsto en el art. 131 de la Ley 30/1992 en cuanto que recoge el principio de proporcionalidad en materia sancionadora en el sentido de que la sanción aplicada deberá guardar la debida adecuación con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. El art. 20.2º de la Ley 4/2000 prevé que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, por lo que la aplicación del art. 131 de la Ley 30/1992 , es incuestionable.

En este sentido la STS de 30.06.2006 (seguida por otras muchas en el mismo sentido), indica que:

'En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso,el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta doctrina se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión.

No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa).

Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

SEXTO. Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (que es subrayada en la resolución recurrida) de que Dª Mari Luz no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentada, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo (de los que tuvo conocimiento el Letrado que asistía a la expedientada al notificársele la iniciación-propuesta de resolución) son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.'

El principio de proporcionalidad está íntimamente relacionado con la exigencia de motivación de las resoluciones, ya que no basta que la sanción esté proporcionada a la infracción, sino que cuando -como en el caso- se opta por la sanción más gravosa, es preciso que se indiquen las razones del juicio de proporcionalidad aplicado o al menos éstas consten en el expediente administrativo.

En caso contrario, se causaría indefensión a la parte imputada desde el momento en que ha desconocido las razones por las que se le impone la sanción más gravosa y, correlativamente, no ha podido combatirlas.

TERCERO. En cuanto a la motivación, en el presente supuesto en la resolución ya se indicaron las razones por las que se imponía la sanción de expulsión, en concreto, se indicó que:

'El/la interesado/a fue detenido/a por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía por carecer de la documentación necesaria para permanecer en territorio español. Una vez en las dependencias de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de la Jefatura Superior de Policía en Illes Balears, se comprobó que el/la interesado/a no presenta pasaporte de su nacionalidad con el sello y, en su caso, visado de entrada en el espacio territorial Schengen. No aporta ninguna documentación acreditativa tanto de su identidad como del hecho de hallarse en España de forma regular.'

'De los documentos obrantes en el expediente sancionador, informes de la Instrucción y de las alegaciones presentadas en el mismo, en su caso, no se puede afirmar que el infractor tenga una situación personal o familiar que permitiera la concesión del permiso de residencia temporal por situación de arraigo, por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales, con arreglo a lo estipulado en los artículos 30, 31 y 32 de la Ley Orgánica 4/2000 .'

'Siendo la multa menos restrictiva pero menos eficaz para la consecución de la finalidad del restablecimiento del orden jurídico perturbado perseguida por el legislador, que la de expulsión, en casos de estancia carente de habilitación legal, la Administración puede imponer legítimamente esta opción, al no acreditar el/la infractor/a circunstancias especiales, personales o familiares, que pudieran determinar desproporción. De otra parte, al tratarse de una infracción por estancia ilegal, imponer una sanción económica alterará la situación del extranjero, que continuará en situación ilegal y sin documentación habilitante, no siendo determinante para ello la tenencia o no de medios de vida suficientes para, en su caso, hacer frente a la sanción económica derivada de la imposición de la multa'.

Pues bien, a la vista de lo anterior no puede imputarse falta de motivación en las razones por las que se ha optado por la sanción de expulsión en lugar de la de multa. Cuestión distinta es que se discrepe de la motivación indicada, pero la explicación de las razones por la que se opta por aquélla sí está en el acto administrativo impugnado.

CUARTO. Respecto del juicio de proporcionalidad de la sanción impuesta, en el presente supuesto en la resolución ya se indicó que en la ahora apelante concurría la circunstancia de que no aportaba documentación acreditativa de su personalidad.

Si bien en fase administrativa la interesada no aportó documento alguno que acreditase su identidad y su entrada en territorio español, sin embargo, a partir de la propia resolución impugnada se desprende que se encontraba plenamente identificado por la Administración demandada.

Efectivamente, consta en el expediente y en los antecedentes fácticos de la resolución impugnada que a la actora le fueron denegados: una solicitud de asilo (el 31 de julio de 2002), varios permisos y autorizaciones de trabajo y residencia en España (el 20 de agosto y el 1 de octubre de 2003), unido a que le fue impuesta una sanción de expulsión por estancia ilegal el 3 de agosto de 2001.

A partir de los anteriores datos obrantes en documentos se colige que la apelante disponía de instrumentos que permitían comprobar la identidad correcta, ya que los datos de los que disponía la Administración pudieron ser corroborados mediante el pasaporte y otros documentos acreditativos de la identidad de la ciudadana extranjera, la cual estaba a disposición de la Administración, aunque no los presentase.

En definitiva, por esta razón no concurrían 'otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias' -en palabras del TS-, que justifiquen el criterio de proporcionalidad aplicado. Precisamente, a través de la prueba practicada en la instancia no se han demostrado la existencia de los datos negativos apuntados por la resolución impugnada, es decir, la presencia de las circunstancias valoradas como suficientes en la STS arriba trascrita que recordemos eran: 'que estaba indocumentada, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español'.

Procede pues, estimar el recurso de apelación, así como el recurso contencioso administrativo, al no concurrir la falta de completa documentación de identidad personal como 'dato negativo', según la enunciada Jurisprudencia del TS, imponiendo al interesado una multa en la cuantía que señale la Administración.

QUINTO. En aplicación del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional de 1998 , procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que no es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En la medida en que el recurso de apelación ha sido estimado, no procede efectuar imposición de las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO. Estimamos el recurso de apelación presentado contra la sentencia número 140 de 2009, de 21 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Palma de Mallorca , la cual se revoca.

SEGUNDO. Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo contra el acto administrativo impugnado, por no ser conforme al ordenamiento jurídico, anulándolo.

TERCERO. Se sustituye la sanción de expulsión por multa, en la cuantía que fije la Administración.

CUARTO. Sin imposición de costas causadas en la apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este tramite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.