Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 760/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 459/2021 de 18 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00760/2022

Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.

Recurso: Recurso de Apelación 459/2021.

Apelante: Consuelo.

Apelada: Consellería de Sanidade.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña,a 18 de octubre de 2022.

El recurso de apelación número 459/2021, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Dª. Consuelo, representada por la Procuradora Dª. María Rita Goimil Martínez y dirigida por el Abogado D. Santiago Nandin Vila, contra la sentencia núm. 169/2021 de fecha 24 de mayo de 2021, dictada en el procedimiento abreviado núm. 454/2019 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Santiago de Compostela, sobre función pública, siendo parte apelada la Consellería de Sanidade, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' 1.- Se desestima el recurso contencioso-administrativo nº 454/2019, interpuesto por Dª Consuelo, contra : 1.- La resolución desestimatoria presunta producida por silencio administrativo, de la reclamación de reconocimiento de derecho presentada el 24 de julio de 2019 por la actora, en la que instaba el reconocimiento de derecho a la subsistencia y continuación de la relación de empleo en el servicio de Investigación Sanitaria de la Subdirección Xeral de Investigación, Docencia e Innovación en centro directivo de Santiago de Compostela, en las condiciones señaladas en la reclamación y 2.- Resolución desestimatoria presunta del recurso administrativo formalizado frente a la resolución de 12 de junio de 2019por la que acordó dejar sin efecto la autorización para la colaboración temporal de la recurrente en el servicio de Investigación Sanitaria de la subdirección Xeral de Investigación, Docencia e Innovación, en centro directivo de Santiago de Compostela.

2.- Las costas se imponen a la parte actora, con una limitación de 400 euros'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.-Objeto del recurso y sentencia de instancia.

Se interpone recurso de apelación, contra sentencia de 24 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Abreviado 454/2019 ....'1.- Se desestima el recurso contencioso-administrativo nº 454/2019, interpuesto por Dª Consuelo, contra : 1.- La resolución desestimatoria presunta producida por silencio administrativo, de la reclamación de reconocimiento de derecho presentada el 24 de julio de 2019 por la actora, en la que instaba el reconocimiento de derecho a la subsistencia y continuación de la relación de empleo en el servicio de Investigación Sanitaria de la Subdirección Xeral de Investigación, Docencia e Innovación en centro directivo de Santiago de Compostela, en las condiciones señaladas en la reclamación y 2.- Resolución desestimatoria presunta del recurso administrativo formalizado frente a la resolución de 12 de junio de 2019por la que acordó dejar sin efecto la autorización para la colaboración temporal de la recurrente en el servicio de Investigación Sanitaria de la subdirección Xeral de Investigación, Docencia e Innovación, en centro directivo de Santiago de Compostela.

2.- Las costas se imponen a la parte actora, con una limitación de 400 euros'.

Se impugnaron en la instancia dos resoluciones:

'1.- La resolución desestimatoria presunta producida por silencio administrativo, de la reclamación de reconocimiento de derecho presentada el 24 de julio de 2019 por la actora, en la que instaba el reconocimiento de derecho a la subsistencia y continuación de la relación de empleo en el Servicio de Investigación Sanitaria de la Subdirección Xeral de Investigación, Docencia e Innovación en centro directivo de Santiago de Compostela, en las condiciones señaladas en la reclamación ...

2.- Resolución desestimatoria presunta del recurso administrativo formalizado frente a la resolución de 12 de junio de 2019por la que acordó dejar sin efecto la autorización para lacolaboración temporal de la recurrente en el servicio de Investigación Sanitaria de lasubdirección Xeral de Investigación, Docencia e Innovación, en centro directivo de Santiago deCompostela.'

En el suplico del escrito de demanda la actora solicita la nulidad de las resoluciones impugnadas, que se estime el recurso, y se declare el derecho de la actora a la subsistencia y continuación de la relación de empleo en el Servicio de Investigación sanitaria de la subdirección Xeral de la Agencia Galega para la Gestión del Conocimiento en Salud, en centro directivo de Santiago de Compostela, donde desempeña el puesto de Coordinadora de Proyectos Europeos de la Agencia Gallega para la Gestión del Conocimiento en salud ( ACIS), con los derechos profesionales y económicos inherentes a tal cargo, reconociendo así mismo su carácter de personal fijo, o subsidiariamente, indefinido o en todo caso en situación asimilada a dicha figura, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecidas en el art. 10.1º de la Ley 7/2007, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración, llevando al efecto las actuaciones administrativas y materiales oportunas a tal fin

La sentencia de instancia desestima las pretensiones que se deducen en el escrito de demanda.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.

SEGUNDO.-Alegaciones de la actoray datos de interés.-

1.-En fecha 6.11.2006(DOC.6 demanda) la recurrente tomo posesión formal como funcionaria interina grupo A, facultativo superior, escala de salud pública de la Consellería de Sanidad, en puesto con clave NUM000 de la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) de la Consellería, existente dentro del centro directivo del Servicio de Promoción da Salud, en la Delegación Provincial Ourense. Nombramiento efectuado al exclusivo objeto de sustituir a la titular de la plaza, Dª. Maite, en comisión de servicios. Puesto al que accedió la actora tras superar correspondiente proceso selectivo.

Refiere la apelante, que no obstante dicho nombramiento, nunca llegó a tomar posesión efectiva, ni desempeñó funciones materiales en el puesto con código NUM000 al que había sido nombrada, sino que inmediatamente fue destinada a un puesto de técnica sanitaria fuera de RPT en el Laboratorio de Salud Pública de Ourense (puesto Base, Grupo A), como técnica de laboratorio, pasando posteriormente a detentar la condición de responsable del área de microbiología.

2.-En junio de 2007 pasó a prestar funciones como Técnica Sanitaria (TS) en la Jefatura Territorial de Ourense, si bien materialmente sus funciones siguieron siendo idénticas a las realizadas en el Laboratorio de Salud Pública de Ourense.

3. -El 18 de abril de 2011(DOC.10 demanda) la Dirección de RRHH del SERGAS otorga una 'autorización' para que la apelante se incorporara como funcionaria interina al Servicio de Investigación Sanitaria de la Subdirección Xeral de Investigación, Docencia e Innovación, radicado en Santiago de Compostela.

La actora dice que en concreto desarrollaba funciones como 'Coordinadora de Proyectos Europeos de la Agencia Gallega para la Gestión del Conocimiento en Salud (ACIS).

4. -Con fecha 9 de julio de 2019 se recibió denuncia de la organización sindical CSIF aduciendo que Consuelo carecía de los requisitos necesarios para desempeñar las funciones profesionales asignadas como empleada publica en la ACIS .

La Dirección General de Recursos Humanos procedió a efectuar las comprobaciones oportunas al efecto, en el ejercicio de sus atribuciones.

6. -El 12 de julio de 2019 la Dirección Xeral de Recursos Humanos dicta resolución en que se acuerda dejar sin efecto la autorización para la denominada 'colaboración temporal' de Consuelo en la ACIS, con efectos en la propia fecha, y, con la correlativa consecuencia de volver a prestar servicios en la plaza que ocupaba con anterioridad a aquella autorización en las dependencias de la Jefatura Territorial de Orense. La apelante pasa a ocupar el puesto de Ourense con código NUM000, para el que había sido inicialmente nombrada y, en el que permaneció hasta que se resolvió el concurso de traslados convocado por Resolución de 25 de septiembre de 2018,

Esta resolución es impugnada por la actora; la Administración no da respuesta.

7. -El 24 de julio de 2019 la actorapresenta reclamación de reconocimiento de derechos; solicitaba el reconocimiento de derecho a la subsistencia y continuación de la relación deempleo en el servicio de Investigación Sanitaria de la Subdirección Xeral de Investigación,Docencia e Innovación en centro directivo de Santiago de Compostela,...La Administración no da respuesta a dicha solicitud.

La desestimación presunta de la reclamación y la desestimación presunta del recurso interpuesto contra resolución de 12 de julio de 2019, son impugnadas en el procedimiento de autos.

TERCERO. - Motivos que fundamentan el recurso de apelación.

Por la apelante se alega, utilización abusiva y fraudulenta por la Consellería demandada del nombramiento interino.

Consecuencias jurídicas asociadas a dicho incumplimiento conforme doctrina del TS y TJUE.

Imposibilidad de justificar el cese conforme al artículo 10 TREBEP y 23 y de la LEPG.

Indebida interpretación por la Sentencia de la normativa y jurisprudencia citada.

La parte apelante insiste en el escrito de recurso de apelación, que la motivación del recurso contra resolución de 12 de julio de 2019 es la misma que se aduce en la reclamación de derechos formulada; haber ocupado un puesto de naturaleza permanente, no recogido en la RPT sin base ni apoyo real en el nombramiento de interino, con apoyo en las sentencias del TJUE en interpretación de la Directiva 1999/70/CE ...(..) Interpretación errónea y, en su caso, aplicación indebida, del artículo 10.1.c de la Ley 7/2007, de 2 de abril (hoy, mismo ordinal del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), relativo al nombramiento de funcionarios interinos para la ejecución de programas de carácter temporal, pues no existe finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento

Señala que durante más de ocho años ha prestado servicios de carácter permanente y estructural en el centro directivo de Santiago, dentro del Servicio de Investigación Sanitaria, no asociados a programa temporal y/o extraordinario, y completamente desligados de la interinidad por sustitución para la que había sido nombrada. En concreto desarrolla funciones como 'Coordinadora de Proyectos Europeos de la Agencia Gallega para la Gestión del Conocimiento en Salud1 (ACIS).

Indica que el puesto ocupado por la apelante en la ACIS no estaba reflejado en la RPT de la Consellería ni en la RPT de la ACIS, siendo, ello, precisamente, la base de la reclamación, la realización de funciones de carácter permanente para un puesto fuera de RPT, desarrollado bajo irregular cobertura por funcionaria interina al no responder las mismas a la causa para la que fue nombrada en interinidad, es decir, cubrir la vacante temporal del puesto con código NUM000.

Considera que la Consellería de Sanidad se sirvió del nombramiento interino por sustitución de funcionaria de carrera para cubrir necesidades diferentes a la mera sustitución de dicho empleado público, que no se cumplieron ni las causas de necesidad y urgencia ni los límites temporales de la figura de funcionario interino, señalando que la recurrente vino desarrollando funciones permanentes durante más de ocho años en el puesto de Santiago de Compostela, hasta que fue removida, calificando la revocación de la autorización para la colaboración temporal como una mera ficción, que ha encubierto, en realidad, el cese de la funcionaria interina en el puesto de coordinadora de proyectos europeos.

El hecho de que el puesto en la ACIS no figurara en la RPT precisamente, refuerza el argumento sostenido sobre el proceder irregular de la Consellería, que genera y mantiene, fuera de la RPT, un puesto de características permanentes y estables, ocupado durante más de 8 años por funcionaria interina nombrada para otro puesto diferente, sobre la causa prevista en apartado 'b' del artículo 10.1.b) del TREBEP (y 23.1. de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia (LEPG)), y no para realización de programas temporales o exceso a acumulación de tareas (apartados 'd' del art.10.1 TREBEP y 23.1 LEPG).

Considera que la estrategia de la Administración (que no merece crítica alguna en el fallo) fue trasladar a la apelante al puesto NUM000 antes de que se resolviese el concurso de traslados, para justificar un cese adecuado a la causa del artículo 10.3º del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre (TREBEP). Es decir, por incorporarse titular a la plaza.

Por tanto, se alega que la propia Administración empleadora, no tiene interés en cubrir los puestos de trabajo desempeñados por los empleados públicos temporales, para poder seguir abusando de los mismos, como lo demuestran la falta de convocatoria de procesos selectivos, considerando con ello vulnerado el art. 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015 del Empleado Público, EBEP y el art 23.2.a) Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público en Galicia, que obligan a que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos se incluyan en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en el que se produzca el nombramiento y si no fuera posible, en el siguiente.

Se insiste, invocando la interpretación que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, encontrándonos en este caso en un supuesto que se amolda esencialmente a lo señalado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS de 26.8.2018 (Rec.1305/2018) - con las matizaciones expresadas por posteriores pronunciamientos del TJUE en interpretación del acuerdo marco aprobado por la Directiva 1999/70/CE. Así mismo, debe señalarse además que la reciente STJUE de 3.6.2021 dictada en Asunto C-726/19 ha venido a dejar sentado que la doctrina del TS, en la medida en que rechaza de partida la asimilación en casos de fraudulencia de personal temporal al personal indefinido no fijo y le niega una indemnización a dichos trabajadores no es acorde a lo dispuesto en el Acuerdo Marco aprobado por la Directiva 1999/70/CE. ...(.. ..)

Concluye que la consecuencia del fraude y abusividad no podía ser la de revocar la autorización y, en consecuencia, reintegrar a la trabajadora al puesto con código NUM000 que nunca desempeñó, a la espera de su cese formal una vez adjudicado el mismo en concurso de traslados y producida la toma de posesión por la funcionaria titular, como así ha sucedido.

Entiende que en su lugar, y en virtud de la normativa y jurisprudencia citada, lo procedente es reconocer a la trabajadora su derecho a la subsistencia y continuación de tal relación de empleo en el Servicio de Investigación Sanitaria de la Subdirección Xeral de Investigación, Docencia e Innovación en centro directivo de Santiago de Compostela --ACIS-- desempeñando el puesto de Coordinadora de Proyectos Europeos de la ACIS, con los derechos profesionales y económicos inherentes a tal cargo; reconociendo en todo caso su carácter de personal asimilado a indefinido no fijo o subsidiariamente la permanencia y subsistencia en tal puesto hasta que la Administración hubiese cumplido en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 10.1º de la Ley 7/2007.

En el recurso de apelación se suplica que se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia conforme a las pretensiones del escrito de demanda.

La Administración demandada se opone.

CUARTO.- Sobre la revocación de la autorización 'de colaboración temporal' en el puesto desempeñado en la ACIS. Utilización abusiva y fraudulenta por la Consellería demandada del nombramiento interino.

La impugnación de la actora se basaba en que la Conselleria demandada incurrió en un fraude de ley, pues en realidad sus funciones no fueron las relacionadas el nombramiento para cubrir una vacante por sustitución, sino otras funciones de carácter ordinario y permanente del servicio de Investigación Sanitaria de la Subdirección Xeral de Investigación, Docencia e Innovación en centro directivo de Santiago de Compostela --ACIS--

Según lo que resulta del expediente administrativo y no es discutido, la actora ostenta nombramiento desde 6.11.2006como funcionaria interina grupo A, facultativo superior, escala de salud pública de la Consellería de Sanidad, en puesto con clave NUM000 de la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) de la Consellería, con un nombramiento de substitución; consta igualmente que por resolución de la Dirección de Recursos Humanos do Servicio Gallego de Salud de 18 de abril de 2011 se 'autoriza la incorporación temporal' de la apelante Dña. Consuelo al Servicio de Investigación Sanitaria de laSubdirección General de Investigación, Docencia e Innovación de la Gerencia del Servicio Gallego de Salud, en Santiago de Compostela, integrada hoy en la Agencia Gallega para la Gestión del Conocimiento de la Salud ACIS.

Ha de entenderse que la autorización para la incorporación temporal se realiza por razones vinculadas a las exigencias del Servicio de Investigación Sanitaria de la Gerencia del Servicio Gallego de Salud, en Santiago de Compostela. Formalmente, dicho traslado obedecería a cubrir necesidades de personal, a fin de crear un nuevo modelo transversal de gestión en tal Servicio -dice la propia actora.

Consta igualmente que como consecuencia de la denuncia de la organización sindical CSIF --aduciendo que Consuelo carecía de los requisitos necesarios para desempeñar sus funciones profesionales como empleada publica en la ACIS -- , la Dirección General de Recursos Humanos, previas las oportunas comprobaciones en el ejercicio de sus atribuciones, dicta resolución de 12 de julio de 2019 acordando dejar sin efecto la autorización para la colaboración temporal.

La Administración reconoce ( consta en el expediente administrativo) que a la vista de la normativa expuesta, -- artículo 39 de la Ley 55/2003, do 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud --, desde el punto de vista del régimen jurídico subjetivo la interesada no posee la condición de personal estatutario del Servicio de Salud, sino la de funcionario, aun cuando pertenezca a una escala de la Administración Sanitaria, y por ello acuerda dejar sin efecto la autorización de 'colaboración temporal' que permitió que la actora desempeñara funciones en la ACIS.

Se dejó sin efecto la autorización para 'la colaboración temporal' con efectos en la propia fecha, y, con la correlativa consecuencia de volver --la actora--a prestar servicios en la plaza que ocupaba con anterioridad a aquella autorización en las dependencias de la Jefatura Territorial de Orense, para la que había sido nombrada . La apelante pasa a ocupar el puesto en Ourense con código NUM000, en el que permaneció hasta que se resolvió el concurso de traslados convocado por Resolución de 25 de septiembre de 2018,

No se produjo el cese de la apelante, pues la decisión de dejar sin efecto la autorización 'para la colaboración temporal', se adoptó con la correlativa consecuencia de que la interesada volvía a prestar servicios en la plaza que ocupaba con anterioridad a aquella autorización en las dependencias de la Jefatura Territorial de Orense, para la que había sido nombrada. La apelante pasó a ocupar el puesto de Ourense con código NUM000, para el que había sido nombrada, y, en el que permaneció hasta que se resolvió el concurso de traslados convocado por Resolución de 25 de septiembre de 2018.

La resolución de 12 de julio de 2019, consistió en dejar sin efecto la autorización para 'la colaboración temporal' otorgada a la apelante cuyo nombramiento ha de entenderse condicionado al mantenimiento de las circunstancias de aptitud, capacidad, compatibilidad, etc, que la queja/denuncia presentada evidenció no se cumplían, y ello constituye la razón por la que el acuerdo impugnado dispone dejar sin efecto el nombramiento para desempeñar el trabajo en Santiago de Compostela y se decide el retorno de la apelante a su inicial puesto en Orense. Nada se ha acreditado sobre la estrategia que la parte atribuye a la Administración sobre haber actuado con la finalidad de conseguir el cese de la actora volviéndola a sus funciones iniciales en el puesto de trabajo para el que fue nombrada -- interina vacante por sustitución --, -,...' La estrategia de la Administración fue trasladar a la apelante al puesto NUM000 antes de que se resolviese el concurso de traslados, para justificar un cese adecuado a la causa del artículo 10.3º del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre (TREBEP). Es decir, por incorporarse titular a la plaza...';no se ha acreditado que con el cese se persiguiera alguna finalidad desviada, esto es, que tal vez se hubiera ejercitado la potestad administrativa para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico nada que merezca dicha consideración, nada que merezca dicha consideración.

De otra parte, la resolución de 12 de julio de 2019 no supone la ruptura del vínculo de servicio con la Administración, la apelante siguió siendo funcionaria interina y desempeñando su trabajo en su inicial puesto en Orense.

Decir, que por fin la Administración decidió poner fin a una irregular y errónea actuación.

Dicho todo esto, la apelante parte de la existencia de irregularidades e ilegalidad en la asignación de responsabilidades funcionales que se habría producido a través de la autorización de 'colaboración temporal', y considera nos encontramos ante un claro supuesto de utilización abusiva de la contratación temporal. Dice la actora, que después de su inicial nombramiento como interina en puesto vacante de sustitución, ocupa un puesto de naturaleza permanente no recogido en RPT sin base ni apoyo real en el nombramiento interino, y por ello y con apoyo en la vigente doctrina de la Sala III del TS (Sts.26.8.2018; rec.1305/2018) y Sentencias del TJUE en interpretación de la Directiva 1999/70/CE, el 24 de julio de 2019 formula reclamación instando el reconocimiento del derecho a la subsistencia y continuación en la relación de empleo en el Servicio de Investigación Sanitaria de la Subdirección Xeral de Investigación, Docencia e Innovación, de Santiago de Compostela.

Cuando la demandante efectúa la petición de ser declarada fija, es de fecha 24 de julio de 2019, en esa fecha la recurrente ya no se encontraba desempeñando puesto de trabajo alguno en la ACIS, sino que desempeñaba el puesto de interina para el que había sido inicialmente nombrada .

Pues bien, en las circunstancias y condiciones descritas, el hecho de que la actora lleve desde el 2006 desempeñando funciones en distintos Servicios de la Conselleria de Sanidad, fuera del centro directivo del Servicio de Promoción de la Salud, en la Delegación Provincial de Ourense -- su inicial puesto de trabajo--, y, sin perjuicio de considerar reprochable la actuación administrativa producida, esta irregular situación no permite obviar que el nombramiento de la apelante lo ha sido en plaza de interina vacante por sustitución, aunque la Consellería demandada en razón de necesidades de personal, --a fin de crear un nuevo modelo transversal de gestión en tal Servicio--, haya autorizado a la misma para la posterior cobertura de otro puesto y funciones ajenas a las de la inicial sustitución; se trataba de una autorización de 'colaboración temporal' lo que nos permite aventurar que si en un momento determinado resultaban inexistentes aquellas exigencias derivadas del funcionamiento del Servicio para el que se otorgó dicha 'autorización temporal', quedaba abierta la posibilidad de su regreso a la plaza en que habría tomado posesión, en puesto con clave NUM000 de la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) de la Consellería, existente dentro del Centro Directivo del Servicio de Promoción da Saude, en la Delegación Provincial Ourense, sucesión de hechos que es lo realmente acontecido.

Esta irregular situación no otorga cobertura legal a la actora para reclamar su permanencia en el puesto que desempeñaba en el Servicio de Investigación Sanitaria de la Subdirección General de Investigación, Docencia e Innovación de la Gerencia del Servicio Gallego de Salud, en Santiago de Compostela, integrada en la Agencia Gallega para la Gestión del Conocimiento de la Salud ACIS, ya que la única cobertura legal con la que cuenta la actora es un nombramiento de interinidad en vacante por sustitución clave NUM000 de la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) de la Consellería,existente dentro del Centro Directivo del Servicio de Promoción da Saude, en la Delegación Provincial Ourense, puesto al que se remitió a la apelante ante las circunstancias descritas; la Administración demandada explica que se trató de una simple autorización de colaboración temporal, designación funcional que no consta haya modificado el estatus funcionarial y económico de la actora, y tampoco consta hayan variado sus retribuciones o no partan estas de las de la plaza d origen.

En la situación descrita nunc sería factible que se condenase a la Administración a la reincorporación de la actora.

En definitiva y por más que podamos considerar la situación equiparable a la existencia de sucesivos nombramientos, y se cumpliera de este modo la condición relativa a 'la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada' que se recoge en la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco, tampoco sería estimable la pretensión de la actora.

Porque, como esta misma Sala y Sección viene argumentando en sus sentencias de 19 de julio de 2017 (recurso de apelación 162/2017), 27 de junio de 2018 (recurso de apelación 71/2018), y 12 de mayo de 2021 (recurso 417/2019), la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (se refiere a la que resuelve los asuntos acumulados 'Martínez Andrés' y 'Castrejana López', asuntos C-184/15 y C-197/15) deja en manos del juzgador nacional la apreciación de la concurrencia o no del fraude en la contratación, de modo que sólo cuando se vislumbra dicho fraude, por utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y concatenación irregular de las contrataciones, cabe aplicar el criterio que en dicha sentencia se enuncia. Posteriormente, las sentencias 19 de marzo de 2020 de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asuntos acumulados C-103/19 y C-429/18) y de 3 de junio de 2021 del mismo Tribunal (asunto C-726/19), insisten en ese apoderamiento al juez nacional para la apreciación de la concurrencia del fraude en la contratación o en los sucesivos nombramientos.

De lo expuesto en las citadas sentencias se puede deducir que el elemento decisivo para concluir si estamos ante un abuso en la contratación son dos aspectos determinantes: si existe una contratación sucesiva y abusiva, y el carácter provisional o permanente de las necesidades que se cubren. El análisis ha de centrarse en la necesidad a cubrir, no solo en la urgencia de esa cobertura y sus correlativos nombramientos.

Hasta ahora son numerosas las sentencias en las que se ha exigido que quedase probado que hay fraude de ley en esos nombramientos temporales de interinidad, y hay fraude cuando hay concatenación de contratos o llamamientos y cuando la necesidad para la que se nombra no es provisional sino permanente.

...y, la solución jurídica aplicable al personal estatutario o funcionario interino que sufre abusos en su contratación temporal, '(...) no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud o del personal funcionario interino en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Circunstancia esta de la subsistencia de la relación de empleo en la ACIS que como hemos visto en el supuesto de autos no podría en modo alguno cumplirse en tanto la designación la actora hubo de ser dejada sin efecto por incumplimiento de las condiciones para desempeñar el puesto de trabajo que venía de desarrollando.

Y en segundo lugar, también ha de citarse la STS, Sala 3ª, de 24/09/2020, RC 2302/2018, de la que se concluye que una relación de interinidad, si es la misma, aunque sea muy prolongada en el tiempo, no es abusiva. El Tribunal Supremo consagra, partiendo de la premisa fáctica en que se apoyan las Directivas europeas (que es la contratación sucesiva y abusiva), que en el caso analizado no hay varios nombramientos como interino, sino uno solo, de modo tal que por ello no concurre el supuesto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

Al respecto, aunque se considerase que el hecho de ser un solo nombramiento, prorrogado en el tiempo, y no sucesivos nombramientos concatenados, no haya de ser un impedimento a la hora de estimar el abuso o el fraude en la relación, en cualquier caso, han de valorarse las circunstancias concurrentes para determinar si realmente puede hablarse de fraude o abuso, y concluimos que en las circunstancias descritas, no concurren las condiciones indicadas.

No resultando procedente la readmisión de la actora para desempeñar el puesto de trabajo en la ACIS, no cabe optar por esta alternativa como medida eficaz de paliar el encadenamiento fraudulento de nombramientos temporales. Y, en cualquier caso, no hay razón para sostener el tipo de nombramiento que invoca la actora.

Por lo dicho, se apreciase o no abuso en la contratación, no cabría estimar la pretensión en relación al mantenimiento en el mismo puesto de trabajo, ni lo pretendido de modo accesorio que se plantea de que se conceda la condición de empleada fija o subsidiariamente indefinida, al servicio de la Administración con condiciones equiparables al funcionario de carrera, categoría inexistente en el derecho de la función pública.

El motivo de impugnación ha de ser desestimado.

QUINTO.- Abuso o fraude de ley en el mantenimiento del nombramiento como interino para cubrir una plaza vacante más allá del plazo de la oferta pública de empleo.

Por último, una breve referencia en relación con un segundo argumento relativo a la existencia de una relación de servicios temporal abusiva por entender que la Administración ha incumplido la obligación de proceder a la convocatoria para cobertura de las plazas vacantes ocupadas por interinos, como resulta de lo dispuesto en el vigente artículo 23.2.a) de la Ley 2/15 de Empleo público de Galicia.

La pretensión de la demandante, dirigida a que se dote de fijeza la relación con vínculo temporal que mantiene desde hace años con la Administración, ha de ser resuelta en la línea en la que ya se han ido resolviendo recursos similares por esta Sala y Sección, y siguiendo la doctrina sentada tanto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como por el Tribunal Supremo, y que en definitiva descartan la solución que la actora señala para lo que considera una relación abusiva, cual es la transformación del vínculo en este caso en fijo o situación análoga, sin que medie un proceso selectivo para la adquisición de tal carácter.

A estos efectos, y para similar supuesto se disponía en sentencia de esta Sala nº 731/21 de 1 de diciembre de 2021.... ' En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza.

Pero no es el caso de la Administración en el supuesto presente, ya que la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público mediante la cobertura del puesto cuya vacante no podía ser ofrecida al empleo fijo, dadas las limitaciones presupuestarias existentes. Además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad del actor, ya que desde el principio conocía la temporalidad del nombramiento y las circunstancias que podrían dar lugar a su cese.

Tal cómo han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril , 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019 , la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2015 , no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos.

Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que los interinos nombrados para plaza vacante, tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales.

Por tanto, no se aprecia ni fraude en los nombramientos ni sucesión irregular de los mismos, por lo que está ausente el presupuesto en que se fundan las pretensiones del suplico de la demanda. Tampoco pueden encontrar amparo en la prologada temporalidad de la situación'.

En este mismo sentido, la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que .... ' la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública, nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

Y no parece evidente, ni tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional.'

En cualquier caso, aunque existiese realmente una situación de interinidad en vacante prolongada durante años, sin que se hubiera procedido a convocar la plaza en proceso selectivo para poder acceder a la misma con carácter fijo, tampoco podría estimarse la pretensión de la actora, pues el acceso a las listas de contratación, desde la que es llamada la actora para los vínculos temporales, no puede ser equiparado el proceso selectivo que se requiere para el acceso a la función pública con carácter fijo, siendo esto reiterado ya por sentencias de distintos tribunales, siguiendo al efecto lo indicado por el Tribunal Supremo considerando ya las últimas sentencias del TJUE en la materia.

Debe desestimarse, igualmente este motivo de impugnación.

La sentencia de instancia ha de ser confirmada.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2) de a LRJCA Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia al entender justificada dado el carácter controvertido de la cuestión sobre la que existen pronunciamientos judiciales varios, apreciándose circunstancias excepcionales para la no imposición de las costas en esta segunda instancia, pese a su desestimación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal de Dña. Consuelocontra sentencia de 24 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Abreviado 454/2019 que SE CONFIRMA.

Sin hacer pronunciamiento de costas en la segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0459/21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.