Sentencia Administrativo Nº 757/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 197/2013 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00757/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 197 de 2013

AUTOS JUZGADO PA Nº 471 de 2011

SENTENCIA

Nº 757

En la ciudad de Palma de Mallorca a trece de noviembre de dos mil trece.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster.

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, Dª Zulima , representada por la Procuradora Dª Sara Truyols Álvarez-Novoa, y defendida por el Letrado D. Marc González Sabater, contra EL SERVICIO DE SALUD DE LES ILLES BALEARS (IBSALUT),representado y defendido por la Abogada de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears.

Constituye el objeto del recurso la resolución dictada por el Conseller d'Interior de 29 de junio de 2011, mediante la cual se desestima el recurso de reposición formulado por Dª Zulima contra el acuerdo de su cese como personal estatutario interino del Hospital Comarcal de Inca, notificado el 2 de marzo de 2011.

La Sentencia nº 186/2013, de 4 de julio, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca desestimó el recurso contencioso administrativo.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.La Sentencia número 186 de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma , en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Sra Truyols Álvarez Novoa, en nombre y representación de Dña. Zulima , contra la Resolución del Consejero de Interior del Gobierno de las Islas Baleares, dictada en fecha 29 de junio de 2.011, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el cese como personal estatutario interino del Hospital Comarcal de Inca de la recurrente, que se confirma por ser conforme a Derecho.

Sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la representación de la parte actora, siendo admitido en ambos efectos.

TERCERO.Habiéndose denegado la práctica de prueba, se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 13 de noviembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.Como ya hemos mencionado en el encabezamiento, en el recurso contencioso-administrativo nº 471/2011, tramitado por los cauces del procedimiento abreviado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, se impugnó por Dª Zulima impugna la desestimación del recurso de reposición formulado el 1 de abril de 2011 contra la resolución notificada el 2 de marzo de 2011 por la Gerencia del Hospital Comarcal de Inca, que acordaba su cese como personal estatutario interino, categoría de celadora (grupo E), fundamentada en que el 1 de marzo de 2011 tomó posesión en dicha plaza D. Alejandro , quien había superado las pruebas selectivas para cubrir plazas vacantes como celador, dependientes del Ibsalut, convocadas mediante resolución de 15 de junio de 2009 (BOIB nº 91, de 23 de junio de 2009).

El juzgador a quoen los Fundamentos de Derecho, tras exponer las pretensiones de los litigantes, alcanza la conclusión de que el cese de la actora como personal estatutario interino vino motivada porque la plaza dejó de estar vacante el 1 de marzo de 2011, cuando tomó posesión de la misma D. Alejandro , quien había superado las pruebas selectivas de acceso a la función pública estatutaria, categoría de celador, turno de personas con discapacidad, sin que se haya acreditado trato discriminatorio alguno hacia la recurrente.

La representación procesal de la parte actora esgrime que la Sentencia incurre en una omisión de valoración probatoria, ya que la recurrente demostró que durante su desempeño de las funciones como celadora en el Hospital de Inca tuvo tensiones diversas con sus superiores ya que se le asignaron funciones que no respetaban las dolencias físicas por las que tenía reconocida la situación de discapacidad, y ello provocó que el 2 de marzo de 2011 se le cesase, cuando la persona que tenía que ocupar la plaza como personal estatutario fijo ya había obtenido una comisión de servicios en el Hospital Mateo Orfila de Maó (Menorca), conociendo la Administración que la plaza quedaría de nuevo vacante, y en lugar de mantener a la actora en el puesto, la cesa, y en el mes de junio de 2011 vuelve a incorporar a otro interino para el desempeño de las funciones de celador.

La representación procesal de la Administración Autonómica solicita que se desestime el recurso planteado de adverso, aduciendo que en la Sentencia se ha valorado correctamente la prueba.

SEGUNDO.Resulta incontrovertido que la resolución firmada por la Gerencia del Hospital Comarcal de Inca el 2 de marzo de 2011 dispuso el cese de la recurrente como personal estatutario fijo, categoría de celadora, plaza vacante que ocupaba desde su nombramiento el 23 de abril de 2007, debido a la incorporación de personal estatutario fijo adoptada mediante resolución del Conseller de Salut i Consum del 24 de enero de 2011 (publicada en el BOIB nº 19, de 5 de febrero de 2011).

El cese de la actora se fundaba en el orden de prelación recogido en el artículo 15 correspondiente al Acuerdo suscrito entre la Dirección del Hospital Comarcal de Inca con los representantes sindicales celebrada el 18 de diciembre de 2008, dándose la circunstancia de que la Sra. Zulima era la única trabajadora o personal estatutario interina con grado de discapacidad, mientras que D. Alejandro obtuvo la plaza ocupada interinamente por aquélla, mediante la superación del concurso-oposición convocado al efecto mediante Resolución del Conseller de Salut i Consum el 15 de junio de 2009 (BOIB nº 91, de 23 de junio de 2009), por el cupo de personas con discapacidad.

El Sr. Alejandro fue nombrado como personal estatutario fijo el 24 de enero de 2011 y tomó posesión de su plaza, a la postre ocupada interinamente por la actora, el 1 de marzo de 2011 (documento 8 del expediente).

Por consiguiente, el cese de la actora como personal estatutario interino, cupo de discapacitados, fue conforme a derecho, ya que el día 1 de marzo de 2011 la plaza que ocupaba dejó de estar vacante, situación prevista en su acto de nombramiento como condición de cese.

A partir de la prueba practicada no se colige que en la actuación administrativa exista ánimo distinto a la aplicación de las normas legales, reglamentarias y pactos en el ámbito sanitario.

El Tribunal Supremo, en materia de acreditación o prueba de la desviación de poder, ha reiterado (desde la temprana sentencia de 16 de noviembre de 1999 ) que:

'En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987 ',añadiéndose que 'La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra ... Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine'.

Pues bien, ni del contenido del expediente administrativo, ni de la prueba documental de la parte recurrente, resulta acreditado el vicio denunciado y, desde luego, no existen indicios en el proceder de la Administración demanda que evidencien que se ha utilizado de propósito y con fines espurios (subterfugio formal) la fecha del acto de toma de posesión del adjudicatario con la finalidad de perjudicar a la recurrente.

La concesión de una comisión de servicios a favor de la persona que obtuvo la plaza fija de celador por el cupo de discapacidad no obstaculiza que el mismo tomó posesión de su puesto en el Hospital de Inca, comenzando a trabajar en el Hospital Mateu Orfila de Maó el 11 de marzo de 2011, diez días después de su incorporación en la plantilla del primero.

Por ello, el recurso de apelación y el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado, al ser conforme a derecho la resolución impugnada.

TERCERO.En aplicación del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional de 1998 , procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Zulima contra la sentencia Nº 186, de fecha 4 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Palma , la cual se CONFIRMA.

2º) Se imponen las costas a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse los depósitos prestados para recurrir ( punto 8º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ )

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este tramite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.