Sentencia Administrativo Nº 75/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 248/2004 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo (Las Palmas)

Sección Segunda

Recurso no 248/2004

Ilmos. Sres/as:

Presidente:

Da. Cristina Paez Martinez Virel

Magistrados/as:

D. Francisco Javier Varona Gómez Acedo

D. Alfonso Rincón González Alegre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de mayo de 2012.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 248/2004, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Da Dolores Moreno Santana, en representación de SAAVENA, S.L., contra el Acuerdo de Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de mayo de 2003 que aprobó definitivamente de forma parcial el Plan General de Ordenación de Santa Lucía de Tirajana (BOC de 19 de julio de 2004 y BOP de 29 de octubre de 2004).

Han sido parte la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y el Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana, representado por la Letrado Da Noelia Esther Martín Sánchez..

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 14 de diciembre de 2005 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplica que se dicte sentencia 'anulando el acto administrativo impugnado respecto a las determinaciones que afectan a los terrenos de mi representada, y reconociendo el derecho que le asiste a mi mandante a que se reconozca dicho suelo como urbanizable sectorizado - según la delimitación propuesta previamente en las anteriormente vigentes NNSS de 1999- y desclasificando el SUSNO -17 El palmeral, y condenando a la Administración a que así lo admita y lo ampare, con expresa imposición de costas a la misma por su manifiesta temeridad procesal.',

SEGUNDO. La Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, una vez conferido el trámite para contestar a la demanda, presentó escrito en el que, tras aducir los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, suplica que se desestime el recurso contencioso-administrativo con expresa imposición de costas. El Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana, representado por la Letrado Da Noelia Esther Martín Sánchez, una vez conferido el trámite para contestar a la demanda, presentó escrito en el que, tras aducir los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, suplica que se inadmita o subsidiariamente se desestime el recurso contencioso- administrativo con expresa imposición de costas.

TERCERO. Por Auto de 26 de junio de 2006 se acordó recibir el pleito a prueba con el resultado obrante en las actuaciones. Evacuado el trámite de conclusiones escritas de las partes se declaró el pleito concluso para sentencia senalándose el acto de votación y fallo el día 18 de julio de 2007. En fecha 3 de septiembre de 2007 se dictó Sentencia con el siguiente fallo: 'Que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo no 248/2004 interpuesto por la Procurador Sra. Moreno Santana en representación de SAAVENA S.L. contra el acto identificado en el Antecedente Primero, que anulamos por no ser conforme a derecho en el particular impugnado relativo a la desclasificación operada de El Malo-2. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso.'.

CUARTO. La citada Sentencia fue objeto de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, recayendo Sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Alto Tribunal de 12 de enero de 2012 (Recurso de casación no 1665/2008 ) con el siguiente Fallo:

'1.- Ha lugar al recurso de casación num. 1665/2008 interpuesto por ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS contra la sentencia de la Sección 2a de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 3 de septiembre de 2007 (recurso contencioso-administrativo num. 248/04), que ahora queda anulada y sin efecto.

2.- Se ordena devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que, con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, dicte nueva sentencia resolviendo lo que proceda en forma debidamente motivada.

3.- No hacemos imposición de costas del recurso de casación.'.

QUINTO. Recibidas en esta Sala las actuaciones del Alto Tribunal, y tras la designación de Ponentes, se acordó senalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de mayo de 2012 en cuya fecha tuvo lugar.

SEXTO. La cuantía del recurso es indeterminada.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alfonso Rincón González Alegre.

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna aquí el Acuerdo de Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de mayo de 2003 que aprobó definitivamente de forma parcial el Plan General de Ordenación de Santa Lucía de Tirajana, en cuanto dicho Plan General desclasifica el ámbito del Suelo Urbanizable el Malo II (2), ámbito en el que la parte recurrente dispone de 30.000 m2, clasificado en las Normas Subsidiarias anteriores de 1999 como 'suelo apto para urbanizar' y que pasa a ser 'suelo rústico de protección agraria', y en cuanto reclasifica el SUSNO -17 El Palmeral que pasa de no urbanizable a suelo urbanizable sectorizado no ordenado (SUSNO) como alternativa a aquella desclasificación. Tras ello se pretende que se reconozca a su suelo la clase y categoría de urbanizable sectorizado.

Como se expresa en los Antecedentes de Hecho, esta Sentencia se dicta a consecuencia de la retroacción de lo actuado acordada por el Tribunal Supremo.

La citada Sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Alto Tribunal de 12 de enero de 2012 , tras estimar el recurso de casación por el motivo formulado al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional , indica lo que sigue en el Fundamento de Derecho Quinto.

'Establecido así que la sentencia recurrida debe ser casada, procedería entonces que entrásemos a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley de esta Jurisdicción ).

Sucede sin embargo, que las cuestiones suscitadas y argumentos de impugnación aducidos en el proceso de instancia requieren la interpretación y aplicación de la legislación urbanística autonómica, como es el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias, y el régimen transitorio previsto en las normas urbanísticas aprobadas por el acuerdo de la COTMAC de 20 de mayo de 2003. Y, siendo ello así, no procede que entremos a dilucidar ese debate, de conformidad con la doctrina establecida en sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02 ), siendo lo procedente que ordenemos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que por la Sala de instancia se resuelva lo que proceda. Ello sin perjuicio de dejar aquí senalado que a la hora de enjuiciar la clasificación de los terrenos como suelo no urbanizable debe ser tenida en cuenta la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo -de la que son exponente, entre otras muchas, las sentencias de 21 de julio de 2008 (casación 5380/04 ), 1 de junio de 2009 (casación 895/05 ), 2 de noviembre de 2009 (casación 3946/05 ) y 25 de marzo de 2010 (casación 5635/06 )- en la que, interpretando la normativa estatal básica ( artículo 9.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril ), se declara que es posible la clasificación como suelo no urbanizable de terrenos que no contengan especiales valores que deban ser objeto de protección, pues la Administración autora del planeamiento dispone de un margen de discrecionalidad para clasificar un terreno como suelo no urbanizable a fin de excluirlo delproceso urbanizador.'.

SEGUNDO. El Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana opone la causa de inadmisibilidad, al amparo del artículo 69 c) en relación con el artículo 25 de la Ley Jurisdiccional , de no ser el acto impugnado susceptible de impugnación en vía contencioso- administrativa al no haberse puesto fin a la vía administrativa.

En realidad, lo que afirma aquí el Ayuntamiento es la inexistencia de actividad administrativa impugnable con fundamento en que el Acuerdo de Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de mayo de 2003 aprobó definitivamente de forma parcial el Plan General de Ordenación de Santa Lucía de Tirajana 'dejando en suspenso hasta su aprobación y en todo caso, durante el plazo máximo de 1 ano la ordenación de: a) Todo el suelo rústico del término municipal.' De acuerdo con ello entiende el Ayuntamiento que al no estar aprobadas definitivamente las determinaciones del PGO de Santa lucia para el suelo rústico no cabe la impugnación en vía jurisdiccional del mismo. Sencillamente, sostiene la disposición que opera la desclasificación impugnada es inexistente al no haber sido aprobada definitivamente y, en consecuencia, no haber entrado en vigor.

Como puso de relieve el Tribunal Supremo en la Sentencia precedente antes citada, esta argumentación resulta contradictoria con lo sostenido por el Ayuntamiento en la contestación a la demanda, cuando afirma 'la ordenación del suelo rústico que se suspende es el previsto en el PGO y no el que estaba ordenado como rústico en las NNSS'. La desclasificación no puede existir y dejar de existir al mismo tiempo.

Entendemos que el Acuerdo de aprobación parcial no dejó en suspenso la clasificación del suelo.

El problema y el origen de la confusión se halla en la utilización por el Acuerdo de la expresión 'dejando en suspenso...la ordenación'. De acuerdo con el artículo 32 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias TR 1/2000, la 'ordenación urbanística estructural', a acometer por los Planes Generales, comprende 'la clasificación del suelo' En este sentido, pudiere entenderse que la expresión 'ordenación', a secas, abarcaría la clasificación del suelo.

Sin embargo, esta interpretación conlleva una contradicción interna insalvable: se estaría suspendiendo la propia definición de lo suspendido. Nos explicamos: no se puede suspender la clasificación del suelo rústico porque entonces no sabríamos qué es lo que se suspende, qué es 'suelo rustico'. Para conocer que es lo suspendido tenemos que saber qué es 'suelo rústico' y tal cosa nos la da la clasificación del suelo. La definición de lo que es suelo rústico corresponde al Plan mediante la clasificación o adscripción a alguna de las tres clases existentes de la totalidad del suelo del término municipal. Como dice el propio Ayuntamiento, la ordenación del suelo rústico que se suspende es el previsto, el definido o clasificado como tal en el PGO. En el caso, el suelo propiedad de la parte recurrente. Por otro lado, la aprobación de la clasificación del suelo urbano y del suelo urbanizable define -clasifica- el suelo rústico del término municipal.

Que la expresión 'ordenación' no puede incluir la clasificación resulta del propio texto del Acuerdo impugnado -que suspende, además, otras determinaciones partiendo de lo definido en el propio plan y, por supuesto, de una determinada clasificación del suelo al que se refieren-, y del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 15 de junio de 2004 ratificado por el Pleno del Ayuntamiento el 25 de junio de 2004 en cuanto que, pasando por alto la desafortunada redacción, senala:

'El suelo rústico del municipio está en reelaboración, no obstante se ha mantenido en la literatura del documento Plan General, en orden a no desmembrarlo, haciendo constar, no obstante, expresamente en cada articulo que lo referencia, que este queda suspendido por la resolución ya referenciada y de la que trae causa.

En lo que respecta a la cartografía, el suelo queda grafiado, sin perjuicio de que en pie de página se hace referencia a que la ordenación de la que trata es la del suelo urbano y urbanizable del municipio. Así se hace constar en la resolución aprobatoria'.

Finalmente, sólo así cobra sentido el régimen transitorio que nos recuerda la precedente Sentencia del Tribunal Supremo, régimen 'previsto en el capítulo VI, Sección Cuarta, artículo 17, de las normas urbanísticas aprobadas por el acuerdo de la COTMAC de 20 de mayo de 2003 (publicadas en el Boletín Oficial Provincial de Las Palmas de fecha 29 de octubre de 2004) en el que se establece que 'la ordenación y usos de los suelos que han quedado suspendidos, y hasta tanto se apruebe definitivamente su ordenación, le será de aplicación lo establecido en las Normas Subsidiarias de planeamiento y, en su caso, la normativa urbanística de aplicación.'.

En síntesis, la reclasificación del suelo que lleva a cabo el propio Plan existe, es definitiva y pone fin a la vía administrativa.

TERCERO Despejada la admisibilidad del recurso, abordamos a continuación los motivos del mismo.

Comienza la parte recurrente relatando que las Normas Subsidiaras Municipales aprobadas definitivamente el 28 de abril de 1988 configuraron como suelo apto para urbanizar un único sector, denominado Sector 1 'El Malo' (SAPU-1 El Malo), de 140.080 m2 de superficie, en el que se encontraban los 30.000 m2 propiedad de la recurrente

Posteriormente, el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias de 28 y 29 de abril de 1998, que aprueba definitivamente la Modificación Puntual núm. 28 de las Normas Subsidiarias de Santa Lucía de Tirajana, llevo a cabo la división de el SAPU 1-El Malo en dos nuevos sectores denominados SAPU 1-1, de 29.264 m2, y SAPU 1-2, de 110.816 m2. El suelo propiedad de la recurrente quedó integrado en este último sector.

En el Plan General impugnado se desclasifica ese sector de suelo. La Memoria del Plan General (V.4.5 y V.4.6) establece:

' Se desclasifica el ámbito del Suelo Urbanizable el Malo II, sector que fue delimitado extensivamente (110.816m2) en su día al amparo de las Normas Subsidiarias, ya que en su interior se encuentra el yacimiento arqueológico Cueva del Pajito (SRPC) y cuya topografía en ladera no es adecuada desde el punto de vista paisajístico como soporte al crecimiento residencial. Aún cumpliendo con estas premisas, sin Plan Parcial de Ordenación aprobado, el P.G.O. no puede clasificarlo urbanizable al incumplir con el art. 52.2a del TR-LOTCENC .'

'Se clasifica como alternativa de crecimiento al Malo II en Santa Lucía de Tirajana, un Suelo Urbanizable Sectorizado no Ordenado, el Susno 17, El Palmeral, mejor ubicado y proporcionado (41.942 m2) a las expectativas residenciales, a lo largo de la Avenida de los Álamos hacia el Parralillo junto al Casco y con una tipología edificatoria adecuada a su entorno.':

Sostiene la parte recurrente que la motivación es insuficiente adoleciendo la decisión de arbitrariedad. En contra de lo afirmado, defiende que la clasificación como urbanizable no infringe el artículo. 52.2a del TR-LOTCENC , y que el suelo reclasificado no cuenta con valores arqueológicos dignos de protección que determinen la necesidad de su preservación del proceso urbanizador.

Anade que el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, aprobado mediante Decreto 277/2003, zonifica los terrenos del actor como zona D1 que se corresponde como suelo urbanizable, mientras que el SUSNo El Palmeral está clasificado como zona B.b.1.3, esto es suelo rústico de muy alto valor agrario con se presencia de valores naturales y ambientales, lo que impide su clasificación como suelo urbanizable y, por ente, que sirva de alternativa a la desclasificación que se impugna; y que resulta inviable la desclasificación puesto que, en puridad, el suelo rústico se mantiene en las mismas condiciones que con las anteriores NNSS de 1999. Finalmente, esgrime que la reclasificación resulta contraria a la doctrina de los actos propios.

CUARTO. De acuerdo con lo anterior podemos dividir los motivos del recurso en dos grupos: los relativos a la infracción de elementos reglados de la decisión administrativa y los que se destinan a combatir el núcleo discrecional de dicha decisión a través de la técnica del control del 'error en los hechos determinantes.'

En el primer grupo hay que situar la alegación de que el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, aprobado mediante Decreto 277/2003, zonifica los terrenos del actor como zona D1 que se corresponde como suelo urbanizable, mientras que el SUSNo El Palmeral está clasificado como zona B.b.1.3, esto es suelo rústico de muy alto valor agrario con se presencia de valores naturales y ambientales, lo que impide su clasificación como suelo urbanizable y, por ente, que sirva de alternativa a la desclasificación que se impugna; y que resulta inviable la desclasificación puesto que, en puridad, el suelo rústico se mantiene en las mismas condiciones que con las anteriores NNSS de 1999.

Pues bien, en cuanto a la incidencia del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, el Decreto 277/2003, de 11 de noviembre, aprobó definitivamente el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, a reserva de que se subsanen las deficiencias advertidas por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, en sesión celebrada el 20 de mayo de 2003, publicado en el Boletín Oficial de Canarias no 234, de 1 de diciembre de 2003. En su artículo 2 estableció que subsanadas las deficiencias por el Cabildo Insular de Gran Canaria y previo informe de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, el Gobierno ordenará la publicación de la normativa del Plan en el Boletín Oficial de Canarias, lo que determinará su entrada en vigor. Finalmente, el Decreto 68/2004, de 25 de mayo, acordó subsanar tales deficiencias y ordenar la publicación de la normativa del Plan, lo que se llevó a cabo en varios diarios del BOC hasta su culminación el 23 de junio de 2004.

Baste senalar, con la Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, que el acto impugnado -y la normativa que aprueba- fue formado y aprobado antes de la vigencia de tal instrumento y, por tanto, no era aplicable -sin perjuicio de la necesaria adaptación-. Tanto la parte recurrente como el Ayuntamiento realizan importantes esfuerzos argumentativos al respecto de la adecuación de la desclasificación y recalificación de los suelos operada por el Plan General al Plan Insular, más lo cierto es que tal adecuación se refiere a un texto del Plan General aprobado con posterioridad (Texto Refundido aprobado el 20 de julio de 2006) y no impugnado aquí.

En cuanto a la segunda cuestión, ha de subrayarse con carácter preliminar que entre los motivos del recurso no se encuentra la infracción por el Acuerdo impugnado del artículo 43.2 c) del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, relativo a la aprobación definitiva parcial de los instrumentos de ordenación. La toma en consideración de la infracción de este precepto, infracción determinante de la anulación del Acuerdo de aprobación y, consiguientemente, de la nulidad de la disposición general -el Plan General en sentido estricto-, incidiría -alteraría- no ya en los motivos del recurso sino en el contenido de la pretensión, dirigida, en el caso, al impugnar el Plan General en sentido estricto (la desclasificación del suelo que lleva a cabo) y a obtener el reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

Dicho esto, hay que decir que la desclasificación (también la reclasificación alternativa impugnada) se consumó con el Acuerdo recurrido de aprobación parcial del Plan General. Ya hemos visto que lo que dejó en suspenso el Acuerdo impugnado no es la clasificación del suelo efectuada el Plan General sino la 'ordenación' -'la ordenación y los usos'- del suelo rústico que, de acuerdo con la norma transitoria a que hacíamos referencia, quedaría reglada por las disposiciones de las Normas Subsidiarias anteriores. Según esta norma-(artículo 17) 'la ordenación y usos de los suelos que han quedado suspendidos, y hasta tanto se apruebe definitivamente su ordenación, le será de aplicación lo establecido en las Normas Subsidiarias de planeamiento y, en su caso, la normativa urbanística de aplicación -'. Por tanto, durante este periodo transitorio -en tanto no se procediera a la aprobación definitiva de la ordenación del suelo rústico suspendida- el suelo clasificado como rústico en el propio Plan se regiría por las previsiones establecidas en las Normas Subsidiarias anteriores, mientras que el SUSNO -17 'El Palmeral' -cuya ordenación no fue suspendida- queda ya sometido a la ordenación del Plan General

QUINTO. Los argumentos que se destinan a combatir el núcleo discrecional de dicha decisión a través de la técnica del control del 'error en los hechos determinantes' resultan insuficientes.

La motivación de la desclasificación contenida en la Memoria, más arriba transcrita, se apoya en varias razones:

- El sector fue delimitado extensivamente (110.816m2)

- En su interior se encuentra el yacimiento arqueológico Cueva del Pajito (SRPC).

- Su topografía en ladera no es adecuada desde el punto de vista paisajístico como soporte al crecimiento residencial.

- Sin Plan Parcial de Ordenación aprobado, el P.G.O. no puede clasificarlo urbanizable al incumplir con el art. 52.2a del TR- LOTCENC .

-El Susno 17, El Palmeral está mejor ubicado y proporcionado (41.942 m2) a las expectativas residenciales, a lo largo de la Avenida de los Álamos hacia el Parralillo junto al Casco y con una tipología edificatoria adecuada a su entorno.

Como podemos observar, la motivación existe, expresando las razones de la decisión y permitiendo su control.

La parte recurrente trata de demostrar la existencia de error en cuanto a las apreciaciones sobre el valor arqueológico y paisajístico del suelo en cuestión así como en cuanto a la infracción del artículo 52.2 del TR 1/2000 . Sin embargo, aun cuando considerásemos los errores denunciados, lo entidad de los mismos resulta insuficiente para destruir el núcleo discrecional de la decisión, al existir otras razones determinantes y no desvirtuadas de la misma.

Como nos recuerda la Sentencia precedente de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2012 (Recurso de casación no 1665/2008 ) que, naturalmente, estamos obligados a acatar, de acuerdo con reiterada jurisprudencia 'es posible la clasificación como suelo no urbanizable de terrenos que no contengan especiales valores que deban ser objeto de protección, pues la Administración autora del planeamiento dispone de un margen de discrecionalidad para clasificar un terreno como suelo no urbanizable a fin de excluirlo del proceso urbanizador'.

En esta dirección, la Sentencia de la Sala Tercera, Sección 5a, del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2010, (rec. 5635/2006 ) senaló lo que sigue:

'Acerca de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 6/1998 en relación con el suelo no urbanizable, y, en particular, sobre el alcance de la modificación que introdujo en dicho precepto el Real Decreto Ley 4/2000, procede reiterar aquí algunas de las consideraciones que hicimos en nuestra sentencia de 11 de mayo de 2007 (casación 7007/03 ), de la que extraemos los siguientes párrafos:

'... Segundo.- (...) conviene tener presentes cuales han sido las sucesivas redacciones de aquel artículo 9.2 de la Ley 6/1998 cuando definía qué terrenos (además de los previstos en el número 1 del mismo artículo) debían tener la condición de suelo no urbanizable:

(1) Según su redacción originaria, vigente desde el 5 de mayo de 1998 al 24 de junio de 2000, debían tenerla los terrenos 'que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para un desarrollo urbano'.

(2) Según la introducida por el repetido Real Decreto-Ley 4/2000, redacción vigente desde el 25 de junio de 2000 al 21 de mayo de 2003, debían tenerla los terrenos 'que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales'.

(3) Según la introducida por la Ley 10/2003, de 20 de mayo, redacción cuya vigencia comenzó el 22 de mayo de 2003, debían tenerla los terrenos 'que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística'.

Tercero.- Pues bien, abordando ya la cuestión que nos ocupa, son varias las razones que nos conducen a entender que la supresión del inciso 'así como aquellos otros que considere inadecuados para un desarrollo urbano', efectuada por aquel Real Decreto-Ley (convalidado por acuerdo del Congreso de los Diputados de 29 de junio de 2000), no debe ser interpretada en el sentido que aparenta de desapoderar al planeamiento general para tomar en consideración esa inadecuación a los efectos de la clasificación de un suelo como no urbanizable, ni en el sentido de que la legislación básica estatal y, en su caso, las condiciones básicas del ejercicio de los derechos, se opusieran en aquel espacio de tiempo que medió desde el 25 de junio de 2000 al 21 de mayo de 2003 a que dicho planeamiento pudiera, justificadamente, incluir en esa clase a los terrenos que considerara inadecuados para un desarrollo urbano. Sin perjuicio de otras y centrándonos en las que nos parecen más esclarecedoras, tales razones son las siguientes:

A) La doctrina constitucional que interpreta con qué alcance e intensidad pueden incidir los títulos competenciales del Estado sobre la competencia exclusiva atribuida a las Comunidades Autónomas en materia de urbanismo; que puede verse, en lo esencial, aunque no sólo, en los fundamentos jurídicos 5 a 12 de la conocida STC número 61/1997, de 20 de marzo , a los que nos remitimos (.).

B) La doctrina constitucional específica y singularmente surgida al enjuiciar la constitucionalidad del artículo 9 de la Ley 6/1998 , que cabe ver en la STC número 164/2001 , de 11 de, especialmente en su fundamento jurídico 14 (.).

C) El preámbulo del Real Decreto-Ley 4/2000 no contiene una referencia clara a la razón de ser por la que suprimió aquel inciso (.). Esta reflexión nos lleva a enlazar con el proceso parlamentario de elaboración de la Ley 6/1998, pues el artículo 9.2 , en el Proyecto de Ley aprobado por el Gobierno y remitido a las Cortes Generales, se refería a que el planeamiento general podía clasificar como suelo no urbanizable aquellos otros terrenos que considere justificadamente inadecuados para un desarrollo urbano racional. Desaparecidas esas dos exigencias que acabamos de subrayar en el texto finalmente aprobado del artículo 9.2 de la Ley 6/1998 , con la consecuente apariencia de que el margen de discrecionalidad del planificador podía entenderse ampliado, surge, al combinar todo lo que hasta ahora llevamos razonado, incluida la pervivencia tras el Real Decreto-Ley de aquella expresión del párrafo primero del número 2 de la exposición de motivos de la Ley 6/1998, la idea de que la supresión del inciso no obedeció tanto a la exclusión del criterio de la inadecuación para un desarrollo urbano, sino, más bien, a la de poner freno a esa aparente ampliación del margen de discrecionalidad.

Entendemos que este es el espíritu y finalidad de la repetida supresión y, por ende, el elemento fundamental a la hora de interpretar su significado jurídico. Y entendemos que ello se ve confirmado al estudiar la Ley 10/2003 (que, no se olvide, es el producto normativo que surge por la vía del artículo 86.3 de la Constitución , esto es, la Ley que, tras la convalidación del Real Decreto-Ley 4/2000, resultó de tramitar éste como proyecto de ley), pues en su exposición de motivos se expresa que en la misma dirección de incrementar la oferta del suelo, trasladando este efecto positivo al precio final de los bienes inmobiliarios, se orienta la mayor objetivización de la clasificación del suelo no urbanizable, y en la redacción que finalmente da al artículo 9.2 exige que el criterio clasificador de la inadecuación para el desarrollo urbano se sustente o lo sea, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística...'.

Esta misma interpretación ha sido mantenida en sentencias posteriores, entre otras las de 21 de julio de 2008 (casación 5380/04 ), 1 de junio de 2009 (casación 895/05 ) y 2 de noviembre de 2009 (casación 3946/05 ). Por tanto, es ya consolidada la jurisprudencia que declara que el artículo 9.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril -incluso en el período en el que estuvo suprimido de dicho precepto el inciso'.así como aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano'- otorga a la Administración autora del planeamiento un margen de discrecionalidad para clasificar el terreno como suelo no urbanizable a fin de excluirlo del proceso urbanizador. Ello, claro es, sin perjuicio de que el ejercicio que haga la Administración de ese margen de discrecionalidad queda siempre sujeto al control jurisdiccional.'.

SEXTO. Para contestar explícitamente a los argumentos esgrimidos por la parte actora haremos una serie de consideraciones.

Una primera consideración exige la aducida infracción del artículo 52.2 del TRLOTENC.

Este precepto, exige para el suelo urbanizable que 'a) La superficie de los terrenos correspondientes, salvo determinación distinta del planeamiento de ordenación territorial, sea contigua y no presente solución de continuidad alguna respecto de la de los terrenos clasificados como suelo urbano y de acuerdo, en todo caso, con los criterios establecidos por las Normas Técnicas del Planeamiento Urbanístico y que b) Los aprovechamientos asignados por el planeamiento al conjunto de las diversas categorías de suelo urbanizable deberán ser los precisos para atender los razonables crecimientos previsibles de la demanda de carácter residencial, industrial, terciario y turístico, conforme a los criterios fijados por las Normas Técnicas de Planeamiento Urbanístico.'.

Pues bien, aun aceptando la contigüidad de los terrenos integrantes del sector desclasificado, el articulo 52.2 establece tal cosa como 'condición mínima' del suelo urbanizable, lo que en absoluto significa que todos los ámbitos, sectores o zonas de suelo -definidos como tales en el Plan General-que reúnan esta condición tienen que clasificarse como tal.

El Plan General impugnado parte de la delimitación de los sectores que llevó a cabo Modificación Puntual núm. 28 de las Normas Subsidiarias de Santa Lucía de Tirajana mediante la división de el SAPU 1-El Malo en dos nuevos sectores denominados SAPU 1-1, de 29.264 m2, y SAPU 1-2, de 110.816 m2. Y no consta que la recurrente impugnara dicha modificación. Dicho esto, no podemos compartir la aducida imposibilidad legal de clasificar el suelo litigioso como urbanizable por infracción del artículo 52.2 a) del TR 1/2000 en la medida en que la delimitación de sectores corresponde discrecionalmente al Plan General ( artículo 32.2 B) 2) del TR 1/2000 ) y el mismo podía no respetar la anterior delimitación ('ius variandi') y delimitar un nuevo sector que reuniera la condición de contigüidad.

Lo que sucede es que el mantenimiento de la anterior delimitación de los sectores que establecieron las Normas Subsidiarias resulta ser, precisamente, un contraindicio de la arbitrariedad que se denuncia. La decisión declasificadora responde a una secuencia temporal lógica y sin cambio brusco de orientación: se divide una importante bolsa de suelo urbanizable que no se llega a desarrollar y anos más tarde, considerando innecesario e inadecuado el desarrollo urbano de toda de esta superficie, se opta por el desarrollo del sector más próximo -contiguo- al suelo urbano.

SÉPTIMO. Una segunda consideración hay que hacer en relación con los factores arqueológicos y paisajísticos.

El informe pericial de la parte trata de demostrar que el antiguo sector el Malo 2 resulta más óptimo para su desarrollo que el Malo 1 y que el Sector el Palmeral; y, en consecuencia, mantiene apodícticamente que es improcedente la desclasificación llevada a cabo -obviando que el desarrollo urbanístico del municipio en la zona pudiera no precisar de los 110.816 m2 que integran el sector-. Para llegar a esta conclusión, incurre en análisis jurídicos y juicios de valor inaceptables en un dictamen pericial. Llega a afirmar, sin mayores explicaciones. que las pendientes del terreno de El Malo 2 le habrían incumplir las Directrices -suponemos que se refiere a la Ley de Directrices- y que los valores naturales del Sector El Palmeral le harían también incumplirlas.

Por el contrario, el informe del geógrafo del Ayuntamiento acompanado a la contestación a la demanda y ratificado en presencia judicial -que también se extralimita en su cometido-, revela algunas razones que hacen inadecuado el desarrollo urbanístico del sector. Pone de relieve que 'la geomorfología del ámbito se caracteriza por ser abrupta, con lates pendiente en ladera en los sectores más próximos a la carretera, combinándose con perfiles algo más suaves y alomados en las zonas altas', calcula una pendiente media en base a los perfiles longitudinales que toma, analiza la flora existente, los usos agrícolas y el yacimiento arqueológico.

Pues bien, aun aceptando que los valores arqueológicos se reducen a una pequena parte del sector y que su protección no exige la declasificación total del mismo, y que tampoco el factor paisajístico resulta determinante, hay que recordar que, conforme a la jurisprudencia que acabamos de transcribir, corresponde al planificador valorar las necesidades de desarrollo urbanístico del municipio y determinar discrecionalmente la superficie y ubicación del suelo que mejor responda a estas necesidades, preservando del proceso urbanizador el suelo que, justificadamente, considere menos adecuado.

Finalmente, en cuanto a la infracción de la doctrina de vinculación a los actos propios base remitirse a la conocida doctrina sobre el 'ius variandi' del planificador.

En conclusión, el Plan expresa las razones del cambio, razones que, en su conjunto, no se han desvirtuado, rechazándose la denuncia de arbitrariedad.

Procede desestimar el recurso contencioso-administrativo.

OCTAVO. No se aprecian meritos para efectuar condena en costas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Previo rechazo de la causa de inadmisibilidad, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales Da Dolores Moreno Santana, en representación de SAAVENA, S.L., contra el Acuerdo de Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de mayo de 2003 que aprobó definitivamente de forma parcial el Plan General de Ordenación de Santa Lucía de Tirajana.

Todo ello, sin imposición de costas procesales.

Al notificarse a las partes se les indicará que esta sentencia es susceptible de recurso de casación -que deberá prepararse en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de la notificación- ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, pero sólo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas en esta sentencia.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en Las Palmas de Gran Canaria en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.