Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 74/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1041/2019 de 03 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0033059

Procedimiento Ordinario 1041/2019

Demandante:GARBIALDI SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR LOPEZ REVILLA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA NÚM.74/2021

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Angel Novoa Fernández

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Rafael Estévez Pendás

D. Enrique Gabaldón Codesido

En la Villa de Madrid, a 3 de febrero de 2021.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1041/2019 interpuesto por Garbialdi SA, contra Resolución de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de 29 de octubre de 2019, que estimaba parcialmente recurso de reposición contra la Resolución de 2 de julio de 2019, que imponía una penalidad de 36.586,72 euros, cuyo importe se revisa a una penalidad de 36.268,46 euros. Ha sido parte demandada la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.

SEGUNDO.-La parte demandada, en su contestación a la demanda, solicitó una sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.

TERCERO.-Los autos tuvieron la tramitación que consta en los mismos.

CUARTO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el 3 de febrero de 2021, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Don Enrique Gabaldón Codesido, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra Resolución de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de 29 de octubre de 2019, que estimaba parcialmente recurso de reposición contra la Resolución de 2 de julio de 2019, que imponía una penalidad de 36.586,72 euros, cuyo importe se revisa atendiendo al análisis de la nueva información aportada por la empresa recurrente, lo que supone un importe de 36.268,46 euros, que se hará efectiva mediante la deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista.

SEGUNDO.-La demandante es adjudicataria del Lote numero 4 mediante Procedimiento Abierto A/SER-009863/2017 denominado 'servicio de limpieza en los centros de salud, consultorios locales y otros edificios de atención primaria dependientes del Servicio Madrileño de salud' comenzando sus servicios con fecha 1 de julio de 2018, con una duración de 36 meses, hasta el 30 de junio de 2021. En la demanda afirma que ejecuta el contrato con la diligencia debida, conforme a las instrucciones recibidas de la Gerencia Asistencial de Atención Primaria (GAAP) y lo establecido en el contrato, específicamente cumpliendo con la ratio de horas a realizar por metro cuadrado y el resto de condiciones de los pliegos.

Alega que la Resolución impugnada es nula por lo siguiente:

(1) Cumplió todas las condiciones establecidas en los pliegos, y entre ellas la subrogación del personal en las mismas condiciones que tenía con la empresa anterior. Si el personal que consta en los pliegos a subrogar y el efectivamente subrogado no coinciden se debería a cambios que ha realizado la empresa anterior después de entregar los listados, errores en éstos, etc, pero que son cuestiones que la Administración debería haber revisado para evitar las

discrepancias que imputa a la actual contratista. Por tanto, se debe revocar la penalización impuesta.

(2) La Cláusula 5 del PTP y el Anexo 1.1-A del PCAP, establecen la ratio diaria de metros cuadrados por hora de limpieza que debe cumplir el contratista, luego el contrato se basa en horas de limpieza por metro cuadrado. Sin embargo, la Administración penaliza por no cumplir horas de trabajo por centro y trabajador, con ello vulnera el procedimiento y causa indefensión, lo que hace al procedimiento nulo de pleno derecho según el art.47.1. a) y e) LPA.

(3) Como el contrato se basa en una ratio de horas de limpieza por metro cuadrado, pero la Administración penaliza por horas no realizadas en los centros con lo que modifica los términos del contrato, vulnerando el principio de seguridad jurídica de los arts.9.3 y 103 de la Constitución, y el de buena fe y el de confianza legítima del art.7 del Código Civil, así como lo establecido por la jurisprudencia al respecto. De modo que el procedimiento es nulo de pleno derecho, según el art. 47.1.a) LPA, por vulnerar derechos susceptibles de amparo constitucional.

(4) La modificación unilateral por la Administración de los términos del contrato supone un enriquecimiento injusto a su favor, prohibido por la Ley y la Jurisprudencia, motivo por el que se debe anular la penalización.

(5) Una vez recibida la prestación del servicio por la Administración y que ésta lo abone, previa comprobación de su correcta prestación, no procede la penalización impuesta.

(6) También sobre el anterior motivo, alega la teoría de los actos propios. Si la Administración abonó las facturas, había comprobado que se realizó el servicio correctamente, por lo que no puede, meses después, ir en contra de sus propios actos y penalizar al contratista.

(7) No se dio traslado al contratista del órgano instructor del procedimiento, ni del órgano penalizador, ni de los miembros de éstos, lo cual le deja en una total y absoluta indefensión, que vulnera el art. 24 de la Constitución al no poder conocer quiénes son sus competentes para poder recusarlos, si hubiere causa. El procedimiento es nulo de pleno derecho, según el art.47.1. a) y e) LPA, por vulnerar el procedimiento y los derechos susceptibles de amparo constitucional.

(8) Subsidiariamente, en el caso de que la Sala entendiera que es correcta la penalización por horas no realizadas. La demandante alega que el expediente de penalización se inició mediante Resolución de 22 de enero de 2019, por incumplimientos realizados desde el 1 de julio de 2018 hasta esa fecha. Pero, en la Resolución por la que se impone la penalización y en la recurrida, se incluyen los incumplimientos realizados desde el 1 de julio de 2018 hasta 31 de marzo de 2019, periodos distintos de aquellos que dieron origen al inicio del expediente. Invoca como vulnerado el art.24 de la Constitución, al no saber por qué periodo se penaliza y no poder realizar alegaciones en su descargo, dando lugar a la nulidad de pleno derecho del procedimiento, según el 47.1. a) y e) LPA, por vulnerar el procedimiento y derechos susceptibles de amparo constitucional.

(9) Con el mismo carácter subsidiario, alega que las Resoluciones impugnadas no comprueban día por día los incumplimientos, sino que calculan los de una semana y los multiplican por 39 semanas, sin comprobar si esos incumplimientos se han producido todas las semanas. Aunque se penaliza por horas no realizadas, no se comprueba si efectivamente se han realizado o no. Tampoco se tienen en cuenta los días festivos, vacaciones, si el centro ha permanecido abierto o cerrado. Lo que hace nulo de pleno derecho el procedimiento, según el art.47.1. a) y e) LPA, por vulnerar el procedimiento y derechos susceptibles de amparo constitucional.

(10) También de forma subsidiaria. Se penaliza por el número de horas no realizadas, multiplicado por el 'precio hora adjudicación' que la Administración establece en 15,78 euros, dividiendo el precio anual de adjudicación entre las horas a subrogar. Pero, en el precio de adjudicación se incluyen los costes laborales y otros que nada tienen que ver con la limpieza directa, lo que causa indefensión al contratista, vulnerándose el art 24 de la Constitución y el procedimiento establecido, lo hace que el procedimiento sea nulo de pleno derecho, según el art.47.1. a) y e) LPA, por vulnerar el procedimiento y derechos susceptibles de amparo constitucional.

(11) La Administración calcula el valor de la hora de limpieza dividiendo el precio de adjudicación anual incluyendo el IVA. Pero el IVA es un impuesto indirecto derivado de la prestación de servicio, siendo el obligado tributario al pago la GAAP, y contratista tiene el deber de ingresarlo a la Agencia Tributaria, por lo que el IVA no es parte del precio del contrato, y su importe no se puede incluir a los efectos de calcular la penalización. Se debe anular la penalización impuesta y ordenar a la Administración imponer una penalización excluyendo el IVA.

(12) Según el cálculo de horas de la Administración, la contratista realizó más horas de las que debería, habiéndose incluido por la GAAP horas de días festivos que cierran los centros, y no incluyó en cambio las horas realizadas por dos trabajadoras contratadas con veinte horas a la semana. Al haberse realizado todas las horas previstas no puede penalizarse. El art. 25 de la Constitución establece el nadie puede ser condenado o sancionado por acciones que no constituyen infracción, principio que es también aplicable a las penalizaciones, y el art.24 prohíbe la indefensión, por lo que, al amparo de todo ello no se puede penalizar al contratista por incumplimientos inexistentes. El procedimiento es nulo de pleno derecho, según el art.47.1. a) LPA, por vulnerar derechos susceptibles de amparo constitucional.

(13) No obstante, solicita que, si la Sala considera que el contratista debería haber prestado servicio los festivos o parte de ellos, si no estima acreditadas todas las horas de las dos trabajadoras que prestaban servicio veinte horas a la semana, o sólo tiene acreditadas parte de ellas, acuerde reducir la penalización conforme a las horas realizadas por el contratista y las que no debía prestar.

Por lo que solicita el dictado de sentencia que estime el recurso, revoque la Resolución recurrida y: A) Declare no haber lugar a la penalización impuesta y la anule; B) subsidiariamente, anule la resolución recurrida, ordenando a la Administración a imponer una penalización calculada conforme a los costes reales de las horas de limpieza; C) subsidiariamente, anule la resolución recurrida, ordenando a la Administración a imponer una penalización excluyendo el IVA del cálculo; D) subsidiariamente, anule la resolución recurrida, reduciendo ésta conforme a las horas que entienda realizadas y las horas que entienda que no debía prestar en festivo.

TERCERO.-La Administración demandada contesta la demanda oponiéndose al recurso porque incurre en desviación procesal, y por ajustarse a derecho las penalidades impuestas en la Resolución impugnada, consecuencia del cumplimiento defectuoso del contrato por la adjudicataria. Solicitando el dictado de sentencia desestimatoria, con expresa imposición de costas a la demandante.

CUARTO.-Las pretensiones ejercitadas por la demandante son dos. Una primera referida a la procedencia de la penalización, que se estima no ajustada a las prescripciones del contrato ejecutado, por lo que se debería anular. La segunda, pretende la nulidad de la penalización o bien que se modifique en su importe según los elementos que debió tener en cuenta la Administración para establecerlo, contra ello se alega la desviación procesal.

En la primera pretensión, la demanda plantea varios motivos basados en la correcta ejecución del contrato, que convertiría en nula la penalización impuesta por su incumplimiento, ninguno de los cuales puede ser estimado:

En primer lugar, estima que cumplió con la subrogación de personal en las mismas condiciones que tenía con la empresa anterior, no siendo responsable la demandante de las diferencias que le son imputadas por la Resolución impugnada entre la prestación prevista en el contrato y lo efectivamente ejecutado en el periodo de referencia.

La recurrente asumió con el contrato una obligación de subrogación del personal de la anterior contratista, que no excusa el incumplimiento del contrato en el momento de ejecutar las prestaciones. El apartado 4 del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, imponía al contratista tanto la subrogación en el personal de la anterior empresa, como asegurar la continuidad del servicio con las mismas condicionas de horario y jornada establecido. El posterior incumplimiento del contrato, por insuficiencia del personal dedicado al servicio, no puede quedar justificado por un previo incumplimiento a los deberes de subrogación y garantía de tener suficiente personal. En realidad, como afirma la Resolución impugnada, la Gerencia Asistencial de Atención Primaria ó GAAP en la vigilancia de la ejecución del contrato, no este exigiendo otra cosa que el cumplimiento de lo establecido en los pliegos y en los compromisos adquiridos por la empresa.

En segundo lugar, según la demandante la Administración penaliza por no cumplir las horas de trabajo por centro y trabajador, en lugar de por ratio de metros cuadrados hora, como entiende que establece el contrato.

La Resolución se basa en la acreditación del incumplimiento parcial del apartado 4.1 del Pliego de Prescripciones Técnicas, donde se dispone que: ' En el PCAP se informa de la plantilla existente en cada edificio, indicando categoría, antigüedad y horarios del personal objeto de subrogación, conforme a lo establecido en el Convenio Colectivo del Sector, así como la necesaria para la prestación del servicio.';

y lo establecido en 4.1.2 Personal Operativo:

'La empresa adjudicataria deberá asegurar la continuidad del servicio con las mismas condicionas de horario y jornada establecido, en cualquier caso, debiendo cubrir desde el primer día todas las ausencias, ya sean programadas o imprevistas (vacaciones, permisos, IT, enfermedad, horas sindicales, formación cualquier otra causa). Deberá obtener permiso de la GAAP, para las modificaciones de plantilla que pueda plantear, por cambio de empleados.'

La Resolución tiene en cuenta cada centro donde se presta el servicio de limpieza, los trabajadores que prestan el servicio en cada centro, las horas por semana que en consecuencia dedica la contratista y las que prevé el contrato que debe dedicar, estableciendo la diferencia entre las realizadas y las previstas en el contrato, constatando el incumplimiento parcial del apartado 4.1 del Pliego de Prescripciones Técnicas por la existencia de un déficit de horas entre el periodo 01/07/2018 al 31/03/2019, que es lo que penaliza.

El contrato no establece otro sistema de control de cumplimiento. La Cláusula 5 del PTP no impone la ratio diaria de metros cuadrados por hora de limpieza que se deba cumplir, sino que la ratio diaria de metros cuadrados por hora de limpieza en ningún caso sea superior a 250; y del Anexo 1.1-A del PCAP, sobre el precio a ofertar, tampoco resulta el sistema de medición de cumplimiento que defiende la contratista.

Consecuencia de lo que se acaba de exponer, es que no se produce una modificación de los términos del contrato, no pudiendo haber incurrido la Resolución en la denunciada vulneración del principio de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, ni de la jurisprudencia al respecto.

Tampoco se daría un enriquecimiento injusto a favor de la Administración, que cumple con su deber de vigilar la correcta ejecución del contrato.

El servicio no fue recibido de conformidad por la Administración. Dentro de los términos del contrato de limpieza, la Administración lo que realiza en las Resoluciones impugnadas es precisamente comprobar si el contrato está siendo correctamente cumplido, manifiesta su disconformidad, acredita el incumplimiento y lo corrige.

La Administración tampoco va en contra de sus propios actos simplemente por haber abonado el servicio, pagando las facturas periódicas emitidas por la contratista. Como indica la Resolución en su parte dispositiva, la penalidad que impone se hará efectiva mediante la deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista. La penalización es un acto dictado en ejecución del contrato, en el que se vincula (art.212.7 y 8 TRLCSP) la correcta prestación del servicio con la satisfacción de todo el precio del contrato, dando lugar los incumplimientos a la reducción del precio global, aun no satisfecho del todo.

La alegada indefensión del contratista por no haberle dado traslado del órgano instructor y del órgano penalizador del procedimiento, ni de sus miembros. Se basa en que, si bien el procedimiento seguido es de penalización, se deben aplicar en él los principios del procedimiento administrativo sancionador que establecen que la Resolución que inicia el procedimiento debe informar al administrado del órgano instructor y del sancionador, según el art.64 LPA.

En la contestación a la demanda, la Administración opone que los trámites de imposición de penalizaciones por el incumplimiento de las obligaciones contractuales del adjudicatario no constituyen un procedimiento administrativo, sino que se trata de un trámite más dentro de la ejecución del contrato, al que no le son aplicables las previsiones de la Ley de Procedimiento Administrativo. En este tipo de expedientes de penalización, la normativa de contratos tan sólo prevé el acuerdo de inicio del órgano de contratación, la concesión de trámite de audiencia al interesado y el dictado de resolución que pone fin a la vía administrativa.

A falta de una regulación específica del procedimiento para establecer las penalizaciones, lo determinante, a los efectos de evitar la indefensión denunciada, es que efectivamente el contratista pueda conocer la existencia del procedimiento para la penalización y tenga la oportunidad de intervenir en el mismo. Así ocurre en este caso, en el que se comunica al contratista el acuerdo de inicio, tuvo un trámite de audiencia, en el que formuló alegaciones, y, tras el dictado de resolución que pone fin a la vía administrativa, recurrió en reposición. Con lo que se puede concluir que ni el trámite denunciado era requerido, ni su omisión causó indefensión alguna. Pero, demás, la Resolución impugnada sí que indica, resolviendo esta misma alegación, que 'El órgano instructor y promotor de la sanción es la Gerencia Asistencial de Atención Primaria, entidad dependiente de la Consejería de Sanidad. La GAAP es el órgano gestor encargado de la contratación y supervisión de Ia prestación de servicios, así como garante de que ésta sea correcta', sin que por la demandante se indique si finalmente existe o no causa de recusación. Pudiéndose concluir que no se produce una omisión de trámites causante de indefensión, única circunstancia que determinaría la nulidad de la Resolución, según el art. 48.2 LPA.

QUINTO.-La pretensión ejercitada subsidiariamente consiste en que se anule la resolución recurrida, ordenando a la Administración demandada imponer al contratista una penalización excluyendo el IVA del cálculo; o bien, subsidiariamente a ésta, que se anule la resolución recurrida, y se reduzca la penalización conforme a las horas que la Sala entienda realizadas por el contratista y las que entienda que no debía prestar el servicio.

En su contestación a la demanda, la Administración opone que, según la demanda el objeto del recurso es la Resolución de 29 de octubre de 2019, que estima parcialmente el recurso de reposición en el que la contratista únicamente solicitó la revocación de la Resolución de 2 de julio de 2019, por la que se acordó la imposición de penalidades, sin formular pretensión subsidiaria. En cambio, en el suplico de la demanda se solicita la revocación de la Resolución y, con carácter subsidiario, que la penalización que se imponga sea calculada conforme a determinados elementos.

En su escrito de conclusiones, la demandante no realiza alegación alguna al respecto.

El Tribunal Supremo interpreta la desviación procesal en los términos siguientes ( STS 11 de noviembre de 2019, en casación 147/2018):

'Sobre la desviación procesal señala la Sentencia de esta Sala de 24 de Febrero de 2.003 , que el carácter revisor de las funciones que ejerce el orden jurisdiccional contencioso-administrativo determina la imposibilidad de alterar el objeto del proceso en relación con el que fue decidido por el acto administrativo impugnado. El art. 56 de la Ley de la Jurisdicción permite que en la demanda y en la contestación puedan alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración. El precepto se limita a admitir que se hagan valer nuevos motivos de impugnación del acto administrativo impugnado, pero no a permitir que se altere la naturaleza y esencia de dicho acto, que es el que constituye el objeto de la pretensión del recurrente. En el mismo sentido la sentencia de 15 de Junio de 1.992 cuando afirma que el planteamiento ex novo en la demanda implica una clara desviación procesal y una desvirtuación, por exceso, del carácter revisor de esta Jurisdicción, cuya finalidad básica inicial es 'revisar', volver a conocer, los mismos problemas que hayan sido planteados ya ante los órganos de gestión o de especial control o resolución de la Administración, con objeto de determinar si ésta se ha atemperado en su actuación al ordenamiento jurídico y ha constreñido o no derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados afectados.

Por otra parte, tal y como tiene declarado este Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 30 de Noviembre de 1.983 , 1 de Febrero de 1.991 y 12 de Noviembre de 1.996 ), no admite el proceso contencioso-administrativo la desviación procesal producida al pretenderse en vía jurisdiccional cuestiones nuevas, sobre las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, no procediendo en consecuencia hacer pronunciamiento alguno sobre las mismas, al ser peticiones que no fueron objeto de la resolución administrativa impugnada, sin que sea óbice a ello lo dispuesto en los artículos 33.1 y 56.1 de la Ley Jurisdiccional , ya que si tales normas permiten nuevas alegaciones o motivos nuevos, en modo alguno autorizan que puedan modificarse, alterarse o adicionarse a las peticiones instadas en vía administrativa otras nuevas en esta vía jurisdiccional no formuladas ni cuestionadas ante la Administración, de manera que no es admisible que se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional.'

Es cierto que la contratista no ejerció ante la Administración una pretensión de reducción o modificación de la penalización, pero sí que cuestiona buena parte de los elementos que ésta tuvo en cuenta para cuantificar la penalización, por ello, aunque no todas las cuestiones suscitadas en contra de la cuantificación de la penalización fueron planteadas ante la Administración, no puede apreciarse una desviación clara, en los términos que expone la contestación a la demanda, que permita desestimar por esta única razón todos los motivos relacionados con la cuantía de la penalización.

En todo caso, los motivos invocados por la demandante no pueden determinar ni la nulidad de la penalización impuesta ni que esta debe ser cuantificada de nuevo para adaptarse al contrato:

Según la demanda, el expediente de penalización se inició mediante Resolución de 22 de enero de 2019, por incumplimientos realizados desde el 1 de julio de 2018 hasta esa fecha, en cambio, la Resolución que impone la penalización y la que resuelve el recurso de Reposición incluyen los incumplimientos realizados desde el 1 de julio de 2018 hasta 31 de marzo de 2019. Tal circunstancia no causa la indefensión denunciada por la demanda, porque la contratista siempre supo el periodo al que se refería el incumplimiento, formuló alegaciones e incluso es quien suministra los datos de horas de trabajo de los trabajadores durante dicho periodo, realizando alegaciones en su descargo por todo el periodo examinado.

Sobre los días de computables, en la demanda se alega que la Administración no comprobó día por día los incumplimientos, sino que calcula los incumplimientos de una semana y los multiplican por las 39 semanas del periodo, sin comprobar si los incumplimientos se han producido todas las semanas ni si había festivos. Con esta alegación se introduce otro sistema de ejecución de la prestación y, con ello de cálculo de la penalización distinto del contractual. En la Resolución se afirma al efecto que los incumplimientos de jornada 'se han calculado basándonos en la jornada de trabajo que la empresa ha facilitado, la cual, ha manifestado en reiteradamente, responde a la jornada subrogada que la empresa saliente tenía con sus trabajadores'. El origen de la penalización es la constatación de discrepancias entre el listado de personal subrogado proporcionado por la contratista y el del personal a subrogar publicado con el expediente. Detectadas las discrepancias por la Administración, la contratista mantuvo que cumplió con las prescripciones de los pliegos y, en concreto, con la subrogación del personal que prestaba servicio en la anterior contrata. Finalmente, en la Resolución, con las alegaciones formuladas por la contratista, realizó una revisión de los horarios aportados, constatando diferencias de jornada semanal, que suponen un número total de horas semanales no prestadas. Luego se penaliza por dejar de prestar una serie de horas por trabajador y centro que estaban previstas en el contrato. Para ello no se requería llevar a cabo otros descuentos o compensaciones por festivos u otras causas, sino comprobar si se prestaron las horas que establecía el contrato y que asumió la contratista. Además, como también indica la Resolución, es con la información facilitada por la contratista respecto de la jornada y horarios de los trabajadores como se comprueba que no coincidían con lo publicado en el listado de subrogación de personal. Por ello, la Resolución prevé que la contratista debe incrementar las horas de servicio de limpieza en los centros afectados hasta completar la jornada reflejada en el listado de subrogación. Con todo ello la Administración cuantifica un déficit de horas que responde a las previsiones del contrato.

En su alegación contra la cuantía de la penalización, la demandante considera que se penaliza por el número de horas no realizadas, multiplicado por el 'precio hora adjudicación' que la Administración calcula dividiendo el precio anual de adjudicación entre las horas a subrogar. Estima que, como en el precio de adjudicación se incluyen los costes laborales y otros que nada tienen que ver con la limpieza directa, se le causa indefensión.

El aplicado art.212 TRLCSP, prevé:

'7. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

8. Las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones'.

Preceptos de los que resulta la legalidad del establecimiento de penalidades consistentes en detraer del precio futuro el importe de las horas de servicio no realizadas por la empresa, según el precio por hora que para la Administración resulta del contrato.

La inclusión del IVA, es también adecuada según lo anterior. Si la Administración pudo calcular el valor de la hora de limpieza dividiendo el precio de adjudicación, puede incluir el IVA en la penalización, porque éste es uno de los elementos que integran el precio del contrato que paga la Administración al contratista.

La demandante considera que realizó más horas de las que debería porque, como expone en otras alegaciones, la GAAP incluyó horas de días festivos y, en cambio, no incluyó las horas realizadas por dos trabajadoras contratadas con veinte horas a la semana. Estima que, al haber realizado todas las horas previstas, no procedía imponerle penalización alguna. Sin embargo no es así, en primer lugar, como se ha expuesto la Administración acredita el número de horas dejados de cumplir sobre los previstos en el contrato, y, en segundo lugar, considera que el PPT en su apdo. 4.1.2 Personal Operativo, prevé que'La empresa adjudicataria deberá asegurar la continuidad del servicio con las mismas condiciones de horario y jornada establecido, en cualquier caso debiendo cubrir desde el primer día todas las ausencias, ya sean programadas o imprevistas (vacaciones, permisos, IT, enfermedad, horas sindicales, formación o cualquier otra).'; y concluye que las dos trabajadoras contratadas con 20 horas a la semana cubrían las ausencias ya contempladas en el PPT. Además, las declaraciones firmadas por las trabajadoras es parte de la información aportada por la contratista que es valorada conjuntamente para acreditar la existencia del déficit de horas, que no puede ser eliminado únicamente con las opiniones de la contratista sobre la evaluación de algunos de los elementos a considerar. La alegación también debe ser desestimada, porque como se ha dicho en motivos anteriores, la Administración acreditó el déficit de horas prestadas respecto a las impuestas por el contrato.

Consecuencia de lo anterior es que no procede tampoco reducir la penalización impuesta. El recurso debe ser destinado en todos sus motivos.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1992, de 13 de julio, procede imponer las costas procesales a la recurrente si bien, por aplicación de lo dispuesto en el número 3 del artículo citado, la cifra máxima por este concepto se limitará a la cantidad de 3000 euros, a la que se añadirá el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo núm. 1041/2019 interpuesto por Garbialdi SA, contra Resolución de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid de 29 de octubre de 2019, que estimaba parcialmente recurso de reposición contra la Resolución de 2 de julio de 2019, que imponía una penalidad de 36.586,72 euros, cuyo importe se revisa atendiendo al análisis de la nueva información aportada por la empresa recurrente, lo que supone un importe de 36.268,46 euros, que se hará efectiva mediante la deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista.

Se condena al pago de las costas causadas en el presente recurso a la parte demandante con la limitación que respecto de su cuantía se ha realizado en el último fundamento de derecho.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-1041-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-93-1041-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.