Sentencia Administrativo Nº 735/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1470/2003 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 ) 1470/2003

Partes: Rafael C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 735/2007

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

Dª ANA MARIA APARICIO MATEO

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil siete

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1470/2003, interpuesto por D. Rafael , representado por el Procurador Dª MELANIA SERNA SIERRA, contra T.E.A.R.C., representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN , quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Procurador Dª MELANIA SERNA SIERRA, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación económico-administrativa núm. 08/10929/02 interpuesta el 12 de julio de 2002 ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) contra acuerdo dictado por la Administración de Sant Cugat del Vallés de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por el concepto de IVA, ejercicio de 2000, y cuantía de 18.270,77 euros (3.040.000 pesetas).

SEGUNDO: El examen del expediente de gestión pone de manifiesto la exactitud del relato de los antecedentes básicos que se recogen en la demanda articulada en la presente litis:

a) En efecto, consta que el jefe de la Sección de Gestión Tributaria de la referida Administración de Sant Cugat del Vallés practicó el 6 de julio de 2001 propuesta de liquidación provisional en relación a la declaración del IVA del período 2000 con número de referencia 08204-00097-004, basándose dicha propuesta en que el recurrente no había declarado o autoliquidado correctamente el IVA del ejercicio 2000 porque no se había declarado la venta de la inmueble sito en la calle Sant Antoni n° 5 de Cerdanyola del Vallés, cuyo precio de venta fue de 228.384 euros (38.000.000 pesetas).

b) En dicha propuesta de liquidación provisional se hacía constar una cuota a pagar de 36.541,54 euros (6.080.000 pesetas). A la misma se hicieron alegaciones a través de escrito presentado el 5 de diciembre de 2001, emitiéndose la liquidación provisional que variaba los importes de las bases y cuotas al reconocer que dicha finca pertenecía en pro indiviso al recurrente y a su esposa, y además calculaba los intereses de demora por el momento devengados, siendo la cuota a pagar de 18.270,77 euros (3.040.000 pesetas) más intereses de demora.

c) En dicha liquidación provisional se indicó que a pesar de no tratarse de una primera entrega de edificación, al haber declarado el contribuyente en la escritura pública ser sujeto de pasivo del impuesto y haber hecho constar la repercusión de IVA y su cobro se consideraba que se había producido una renuncia a la exención.

d) Contra la liquidación provisional se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por el acuerdo de 10 de mayo de 2002, contra el que se interpuso la reclamación económico-administrativa desestimada presuntamente.

TERCERO: El primero de los motivos de impugnación que se contiene en la demanda sostiene la no sujeción al IVA de la operación por no ostentar el recurrente la condición de empresario ni profesional en relación con la venta de la edificación de que se trata instrumentada en escritura pública de 15 de junio de 2000.

Sin embargo, consta en el expediente que el recurrente está matriculado en el Epígrafe 861.2 del IAE, correspondiente a "arrendadores de locales de negocios" y, sobre todo, consta en la citada escritura, primero, la mención de se hallaba levantado un edificio destinado a garaje; y, segundo, el siguiente particular, copiado literalmente:

"Los vendedores manifiestan ser sujetos pasivos del Impuesto sobre el Valor Añadido y por ello, y toda vez que la finca que se está transmitiendo en realidad en su solar, ya que la edificación existente va a ser derruida, el negocio jurídico formalizado en la presente escritura, está sujeto al Impuesto sobre el Valor Añadido. Por este motivo los vendedores repercuten y manifiestan haber recibido en el día de hoy, con anterioridad a este acto, el dieciséis por ciento del precio de venta que totaliza la suma de SEIS MILLONES OCHENTA MIL PESETAS, equivalentes a treinta y seis mil quinientos cuarenta y un euros y cincuenta y cuatro céntimos.

Además este negocio jurídico está sujeto al impuesto de Actos Jurídicos Documentados".

La demanda sostiene que a pesar de la declaración que se hace constar en la escritura de venta, el recurrente nunca recibió dicho IVA, pero añade acto seguido: "Desafortunadamente dicha circunstancia no podemos acreditarla y por ello no ahondaremos más en esta cuestión". Y aunque la demanda sí insiste en la falta de afección del inmueble vendido a la actividad empresarial, es lo cierto que la documentación que cita sólo pone de manifiesto que otro local sí está afecto pero no acredita que el garaje en cuestión no lo estuviera.

No ha quedado desvirtuada, por tanto, la manifestación realizada en la escritura por el recurrente.

CUARTO: En todo caso, el núcleo de la litis se encuentra en el alegato que como subsidiario se hace en la misma demanda, esto es, el carácter exento de la operación y la invalidez e ineficacia de la renuncia que pudiera desprenderse de la escritura, al no constar la que se entiende preceptiva declaración del adquirente sobre su condición de sujeto pasivo con derecho a la devolución de la totalidad del IVA soportado.

Pues bien, tal alegato no se corresponde con la actual doctrina jurisprudencial, que ya hemos resumido en lo esencial en nuestras sentencias 359/2006, de 6 de abril de 2006; 959/2006, de 5 de octubre de 2006 y 404/2007, de 19 de abril de 2007; con reseña de las SSTS de 9 de noviembre de 2004 (recurso de casación núm. 7991/1991), de 6 de octubre de 2005 (recurso de casación núm. 7352/2000) y de 14 de marzo de 2006 (recurso de Casación núm. 1879/2001 ).

Tal doctrina jurisprudencial ha sido recientemente reiterada en la STS de 24 de enero de 2007 (recurso de casación núm. 4108/2001 ), en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se dice:

"1. No obstante lo anterior, a tenor del art. 20, apartado 2, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA , el sujeto pasivo de las operaciones objeto de la exención descrita en el número 22 del apartado 1 del propio art. 20 (segundas o ulteriores entregas de edificaciones) podrá renunciar a la correspondiente exención del IVA, siempre que el adquirente de los inmuebles cumpla los siguiente requisitos:

a) Que el adquirente sea un sujeto pasivo del IVA que actúe en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

b) Que el adquirente tenga derecho a la deducción total del IVA soportado por la correspondiente adquisición.

A estos dos requisitos materiales o sustantivos, el art. 8.1 del Reglamento del IVA , aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, añade dos requisitos formales:

a) El transmitente deberá comunicar fehacientemente al adquirente la renuncia a la exención con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes para que el adquirente conozca cuál va a ser el régimen de tributación aplicable a la operación, esto es, para dotar al mismo de la necesaria seguridad jurídica. La obligación del transmitente de comunicar la renuncia a la exención al adquirente, en cuanto comporta por una lado la sujeción al Impuesto, y por otro la no sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales al ser aplicable el apartado 5 del art. 7 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/93, de 24 de septiembre , pretende evitar la duplicidad impositiva que se produciría si el adquirente presentara de inmediato su declaración por el Impuesto de Transmisiones.

b) La renuncia se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo y, en todo caso, deberá justificarse con una declaración suscrita por el adquirente en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del IVA soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles. El derecho a la deducción no es una consecuencia de la renuncia a la exención sino un requisito de la misma; en cambio, sí es una consecuencia el ejercicio del derecho a deducir.

Estas exigencias formales han de ser apreciadas desde la perspectiva de la finalidad de la norma, debiendo recordarse que, según se reconoce en la Exposición de Motivos de la Ley 37/1992, en su apartado 4.6 , la posibilidad de renuncia a las exenciones de determinadas operaciones inmobiliarias se establece para evitar las consecuencias de la ruptura de la cadena de las deducciones producida por las exenciones, ya que éstas por las operaciones inmobiliarias no otorgan el derecho de deducir las cuotas soportadas en la adquisición de los bienes, quedando dichas cuotas definitivamente a cargo del transmitente, como si fuera consumidor final de los bienes, debiendo el adquirente soportar, además, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Por todo ello, la opción por la renuncia de la exención tiende a evitar las anteriores distorsiones que se producen, en la cadena de deducciones, en tanto el bien inmueble se mantiene dentro del proceso de distribución empresarial, suponiendo para el adquirente una disminución de costes empresariales, ya que las cuotas del Impuesto soportadas pueden ser objeto de recuperación. En todo caso, concluye el apartado 4.6 de la Exposición de Motivos de la Ley 37/1992 , considerando que el efecto que se persigue es permitir el ejercicio de las deducciones, la renuncia a la exención sólo procede cuando el destinatario de las operaciones exentas es sujeto pasivo con derecho a la deducción total de las cuotas soportadas.

Hay que poner énfasis en que la opción de renuncia debe ser ejercitada por el transmitente, ya que él es el sujeto pasivo del impuesto, pero como la posibilidad de optar está subordinada al cumplimiento de determinados requisitos que dependen del adquirente, sólo podrá aplicarse la misma si éste está interesado en ella, estableciéndose, por ello, como requisito previo al ejercicio de la renuncia por parte del transmitente, la tenencia por éste de una declaración, suscrita por el adquirente, en la que haga constar su condición de sujeto pasivo del impuesto, así como su afirmación de tener derecho a la deducción total del IVA a soportar con ocasión de la adquisición inmobiliaria objeto de la renuncia.

2. La renuncia a la exención del IVA por el sujeto pasivo no necesita de renuncia expresa por el transmitente en escritura pública. Basta que las partes se comuniquen la voluntad de renuncia y el cumplimiento de las condiciones para la misma, siendo estas comunicaciones entre las partes fehacientes y por escrito, sin que sea necesario la protocolización notarial de las comunicaciones para que surtan efectos frente a terceros ni presentar una declaración suscrita por el adquirente ante la Administración de Hacienda de su domicilio fiscal. La renuncia a la exención del IVA se concibe como un acto inter-partes y no ante la Hacienda Pública, expreso y con comunicación por escrito de ciertas circunstancias. No puede, pues, negarse validez a la comunicación por el hecho de que no se entregue a la Administración Tributaria con carácter previo a la realización de la operación. La norma únicamente exige que tal comunicación se realice al adquirente. Pero no es exigible, en ningún caso, que el adquirente comunique a la Hacienda Pública que cumple los requisitos exigidos para una válida renuncia a la exención del IVA.

Es cierto que la renuncia se ha querido revestir de un cierto carácter formalista que condicione esencialmente su validez; por eso no basta con que pueda probarse que se cumplen los dos primeros requisitos materiales más arriba enunciados, sino que han de reflejarse y comunicarse fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien, pero resulta claro que en precepto alguno se exige que deba reflejarse necesariamente en documento público.

La necesidad de notificación "fehaciente" no implica necesariamente intervención del Notario, pero sí debe existir constancia efectiva de la notificación, en el momento de la entrega del bien. Normalmente se suele incluir en la propia escritura pública de transmisión, habiendo entendido la Dirección General de Tributos, en resolución de 10 de mayo de 1996, que se considera "renuncia comunicada fehacientemente" la constancia en escritura pública de que el transmitente ha recibido una suma de dinero en concepto de IVA aunque no aparezca la renuncia expresamente a la exención, toda vez que, con la referida indicación, se cumple suficientemente el requisito establecido reglamentariamente, con el que se pretende que ambas partes conozcan el Impuesto al que se somete la operación, mediante una manifestación que igualmente haga fe frente a terceros (la Hacienda Pública en este caso).

Por todo ello, hay que entender que no resulta esencial que aparezca literalmente en la escritura una renuncia expresa del transmitente a la exención del IVA, siendo suficiente la constancia de haberse repercutido el Impuesto en la propia escritura de compraventa, pues de esta forma es incuestionable que adquirente y transmitente manifiestan su intención y conocimiento indubitado de que la operación queda sujeta al IVA.

En conclusión, lo que verdaderamente interesa no es la constancia en la escritura del término "renuncia" sino el dato real del cumplimiento del fin perseguido en la norma, que no es otro que el de garantizar la posición del adquirente, frente a repercusiones no queridas, y este fin puede alcanzarse bien mediante la utilización del término "renuncia" en la escritura o a través de cualquier otro del que pueda derivarse que el transmitente renuncia, explícita o implícitamente, a la exención, que propicia una opción en favor de la mecánica del tributo y no la exoneración del gravamen.

En la misma línea se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 5 de octubre de 2005 (Rec. de casación núm. 7352/2000) y 14 de marzo de 2006 (Rec. núm. 1879/2001 )".

Es clara la aplicación del transcrito criterio jurisprudencia al caso de autos, dados los términos ya transcritos de la escritura pública de venta.

En efecto, si como dice el Alto Tribunal "no resulta esencial que aparezca literalmente en la escritura una renuncia expresa del transmitente a la exención del IVA", sino que "es suficiente la constancia de haberse repercutido el Impuesto en la propia escritura de compraventa, pues de esta forma es incuestionable que adquirente y transmitente manifiestan su intención y conocimiento indubitado de que la operación queda sujeta al IVA", al constar en el caso esa repercusión ("los vendedores repercuten y manifiestan haber recibido en el día de hoy, con anterioridad a este acto, el dieciséis por ciento del precio de venta", según explícitamente se dice), es indudable la validez y eficacia de la renuncia.

QUINTO: En virtud de lo expuesto, es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, por encontrarse ajustada a derecho la resolución presunta a que se refiere el mismo; sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 1470/2003, promovido contra la resolución desestimatoria presunta del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) a la que se contrae la presente litis, por hallarse ajustada a derecho; sin hacer especial condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.