Sentencia Administrativo Nº 73/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 805/2007 de 17 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00073/2008

Recurso de apelación 805/07

SENTENCIA NÚMERO 73

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop.

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En la Villa de Madrid, a diecisiete de enero de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 805/07, interpuesto por la Comunidad de Propietarios Casa NUM000 de la calle NAVE000 de Madrid, representada por el Procurador de los Tribunales don Aníbal Bordallo Huidobro, contra la Sentencia de 16 de abril de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 11/06, sobre clausura de actividad. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 16 de abril de 2.007, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 11/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que desestimando la demanda interpuesta por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE C/ NAVE000 , NUM000 , DE MADRID acuerdo no haber lugar a declarar la nulidad o anulabilidad del acto administrativo impugnado, designado en el fundamento primero, sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 14 de mayo de 2007, la representación de la Comunidad de Propietarios Casa NUM000 de la calle NAVE000 de Madrid interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Madrid, para alegaciones, que evacuó oponiéndose.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 17 de enero de 2008, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 16 de abril de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 11/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que desestimando la demanda interpuesta por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE C/ NAVE000 , NUM000 , DE MADRID acuerdo no haber lugar a declarar la nulidad o anulabilidad del acto administrativo impugnado, designado en el fundamento primero, sin hacer expresa condena en costas". La resolución combatida es la de fecha 22.12.2005 del Director General de Gestión Urbanística del Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid por la que, en expediente 711/1998/021335, se acordaba la clausura de la actividad de vivienda colectiva que se venía ejerciendo en el inmueble de C/ NAVE000 , NUM000 , de Madrid, por no tener licencia de actividad ni funcionamiento y contravenir los artículos 151, 155 Y 193 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid .

La parte demandante SOLICITA que se declare nula la resolución administrativa impugnada, ordenando dejarla sin efecto con todas las actuaciones que haya realizado el Ayuntamiento con posterioridad.

Expresa la comunidad apelante como motivos de la apelación los que a continuación de manera sintética se expresan:

a.- Caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística, en aplicación del artículo 43.4 de la Ley 30/1992 al haber transcurrido más de seis meses desde su inicio hasta el intento de notificación de la resolución. Además, en la introducción de la apelación se remitió a todas las causas de nulidad expresadas en demanda.

El Ayuntamiento respecto de los concretos motivos de apelación expresa que el procedimiento no se encuentra caducado habida cuenta que los plazos en que se dictaron las consiguientes resoluciones.

SEGUNDO.- Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]). Es por ello que no pueden ser objeto de análisis en la apelación aquellas cuestiones que se remiten a la demanda pues falta, en esa alegación de referencia, esa obligada crítica a la sentencia de instancia.

TERCERO.- Clarificado lo anterior debe recordarse que esta Sección ya ha tenido ocasión de manifestar que de conformidad con los artículos 1, 3, 6 y 34 del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas así como con el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales plenamente aplicable al supuesto de autos dado que como aparece al folio 2 del expediente el edificio cuenta con licencia de actividad para apartamentos turísticos, el ejercicio de una actividad clasificada, como la de autos, precisa licencia municipal de instalación o actividad, primero, y autorización de apertura o puesta en funcionamiento, después (lo que suele también denominarse licencia de apertura y/o de funcionamiento), una vez comprobadas las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad de los locales e instalaciones, pues aquella por sí sola no permite el inicio de la actividad, ya que el artículo 34 Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas supedita el comienzo del ejercicio, una vez obtenida la licencia de actividad o instalación, a la visita de comprobación del funcionario técnico competente, y el artículo 10 de la Orden del Ministerio de la Gobernación de 15 marzo 1963 (Instrucciones Complementarias del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas) prohíbe que comience a funcionar sin la previa adopción de las medidas correctoras impuestas en la respectiva licencia de actividad o instalación. La consecuencia del ejercicio de la actividad sin previas licencias de actividad o instalación y posterior autorización de apertura y puesta en funcionamiento, previa la consiguiente comprobación, no es otra que la necesaria adopción por parte de la Administración de una medida cautelar que la suspenda de inmediato y evite la permanencia de tal situación, mediante la orden de cese de actividad y/o clausura del establecimiento en tanto se obtiene, si fuera procedente su concesión, la correspondiente licencia que garantice la ausencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, toda vez que la inexistencia de la autorización administrativa conlleva la ilegalidad del ejercicio de la actividad sometida a la intervención de la Administración y el deber de ésta de impedir que se prosiga en el ejercicio de un derecho condicionado a esta intervención y se prolongue en el tiempo la transgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, y sin que haya de seguirse otro trámite que la audiencia del interesado, de ahí la inexistencia de vulneración del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 o caducidad de un expediente que no es sancionatorio, de no haber sido oído con anterioridad o de existir un peligro inminente que aconseje la omisión de este trámite, y ello de conformidad con criterio jurisprudencial pacífico del que son exponentes, entre otras, las SS. T.S. de 27.1.88, 26.3.89, 27.12.89, 25.4.91 y 5.11.96 , conforme a las cuales la clausura de las actividades denominadas clandestinas por no tener el titular de las mismas licencia que las legitime y legalice - al no haberla solicitado, o, efectuada la solicitud, no habiéndola obtenido por acuerdo expreso o silencio administrativo -, obliga a la Administración Pública, previa audiencia del interesado, a decretar el cese de la misma y el cierre del local en el que se realiza, a fin de que sean atendidos los intereses que justifican la intervención administrativa en el orden urbanístico y en el de la tranquilidad, sanidad y salubridad de los administrados a que se refiere la legislación del suelo, la del medio ambiente y el Reglamento de 30.11.61 ,(SS. T. S.26.3.90, 26.9.90, 25.4.91 y 12.3.96 entre otras). Y aún cuando el edificio cuenta con la licencia de actividad no cuenta con la de funcionamiento y en realidad lo que sucede es que pretende una modificación del uso sin haber presentado previamente la correspondiente solicitud de modificación de uso por lo que, en suma, procede la íntegra desestimación de la apelación.

CUARTO.- Con arreglo al art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (RCL 19981741 ), será el apelante que vea íntegramente rechazadas sus pretensiones quien deberá abonar las costas procesales. El apelante es la Comunidad de Propietarios Casa NUM000 de la calle NAVE000 de Madrid por lo que al no haber obtenido un pronunciamiento favorable procede su condena.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios Casa NUM000 de la calle NAVE000 de Madrid, representada por el Procurador de los Tribunales don Aníbal Bordallo Huidobro, contra la Sentencia de 16 de abril de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 11/06, ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada sentencia de 16 de abril de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 11/06.

Tercero.- Condenar en costas en esta instancia al apelante vencido.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.