Sentencia Administrativo Nº 720/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 567/2004 de 27 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA. GRUPO DE APOYO

Sentencia Grupo Apoyo n°

RECURSO n° 567/2004 B

SENTENCIA NUM. 720/2006

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON FRANCISCO JAVIER SANCHO CUESTA

DOÑA MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil seis.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 567/2004 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sra. Martínez del Campo, en nombre y representación de Alexander nacional de Ecuador, carente de N.I.E., provista de pasaporte de numeración NUM000, en el expediente administrativo de numeración NUM001 y contra resolución de la Dirección General de la Policía, Comisaria General de Extranjería y Documentación, de fecha de 30 de Julio de dos mil tres, que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 26 de Junio de dos mil tres, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero y retorno a su lugar de procedencia; habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso en la Sección Primera de esta Sala, registrado con el número de encabezamiento y previos los trámites procedimentales pertinentes, una vez remitidas las actuaciones a este Grupo de Apoyo con fecha de 13 de Enero de dos mil cuatro, se confirió traslado a la parte actora para que formalizara demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha de 18 de Febrero de dos mil cinco, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, solicitando el recibimiento probatorio de las presentes actuaciones y no así ni la presentación de escrito de conclusiones.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito obrante en las actuaciones de fecha de 14 de Marzo de dos mil cinco, por el que se opuso a la pretensión deducida de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, sin solicitar recibimiento probatorio.

TERCERO. Por providencia de fecha de 17 de Marzo de dos mil cinco se tiene por reproducido el expediente administrativo como solicita el actor en su escrito de demanda, sin necesidad de apertura de periodo probatorio, quedando conclusos los autos y pendientes de su señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, lo que así acaece el día veintiséis de Septiembre de dos mil seis, teniendo lugar en su momento.

SIENDO PONENTE la Iltma. Sra. Magistrada doña MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se halla encaminado el presente recurso a revisar si es acorde a Derecho la resolución de la autoridad policial por la que se acuerda la denegación de entrada en territorio español del ahora recurrente, de nacionalidad ecuatoriana, y retorno a lugar de procedencia, Ciudad de La Habana, del citado extranjera, el día 26 de Junio de dos mil tres, por no disponer de documentación que le habilite para ello, conforme la legislación nacional de extranjería así como la normativa aplicable al caso tras la incorporación a nuestro Derecho interno de las norma emanadas del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, en concreto, tras la aplicación del artículo 5 de mencionada normativa intergubernamental suscrita por España, que establece los requisitos de entrada en la zona o espacio Schengen, párrafo 5.1 e) del mencionado Convenio de Aplicación, in fine con el artículo 25.1 .

SEGUNDO.- Alega el actor que el interesado cumplía todos los requisitos para entrar en España en estancia turística, hacia su entrada por puesto habilitado para ello, Aeropuerto de Barajas, se hallaba provisto de pasaporte en vigor que acreditaba su identidad y con medios económicos ya que contaba con 800 euros en efectivo y contaba con carta de invitación de ciudadano español, sin embargo se deniega su entrada sin motivación adecuada, causa de nulidad de la resolución recurrida, sin que el documento consistente en informe propuesta pueda ser aquel que justifique la motivación, pues del mismo, como documento interno, no se ha tenido noticia hasta el momento de demanda, ni el recurrente ni su representante legal, y si atendemos al carácter sancionador de la resolución, resulta que no se hace mención alguna a dicha propuesta. Además, no se indica la identidad del instructor, la autoridad competente para imponer la sanción, la norma que le atribuye la competencia, ello para utilizar los medios de prueba procedentes. No se sabe quien adopta la resolución, porque no se conoce cuantos jefes de servicio actuaban ese día, si solo uno, si son dos o varios por cada departamento, de modo que salvo autorización expresa no podrán delegarse las competencias que se ejerzan por delegación, conforme el artículo 16.4 de la Ley 30/1992 , siendo por ello nula la resolución in fine artículo 62.1 b) de la mentada Ley .

A la anterior tesis se opone la parte demanda, que estima que no se cumplen por el interesado los requisitos contenidos en el artículo 5.1 c) del Convenio de Schengen, como consta en el expediente administrativo, pareciendo claro que no se pretendía entrar en España con un fin turístico sino con el de residencia ilegal, pues del expediente administrativo remitido aparece que el viajero no es capaz de concretar sus objetivos turísticos, de donde, se desprende su más que dudosa condición de turista, siendo especialmente llamativos los aspectos económicos que resultan del expediente, teniendo en cuenta además que no asiste a los extranjeros un derecho fundamental a su entrada en España sino cumpliendo los requisitos legal y reglamentariamente establecidos, estando la resolución recurrida debidamente motivada.

TERCERO.- La primera cuestión a notar en resolución del presente recurso sea que el recurrente no opone al acto recurrido tacha alguna de legalidad mas que la escueta referencia a que el extranjero cumplía los requisitos para su entrada en España para realizar aquí un periplo turístico, portando dinero suficiente para ello, sin caer en la cuenta, que tal y como aparece de todo lo actuado en el expediente, la pretendida entrada se quiere realizar sin presentar uno de los previos requisitos para ello que es el de portar una reserva hotelera para la totalidad de los días que pretende estar España, o portar la debida acreditación de un garante de alojamiento para esa estancia en la que dice que el tiempo previsto será de veinte días.

Mas previo a resolver la cuestión propuesta debe darse respuesta al acaecimiento de una presunta nulidad de la resolución recurrida por existencia defectos formales invalidantes del procedimiento, entre ellos la cuestión competencial, y para ello, hay que recordar que siendo la denegación de entrada, no un procedimiento sancionador sino uno de naturaleza especial inserto en las potestades de policía que ostenta el Estado para permitir la entrada en nuestro territorio, se rige por su propia normativa, sin que en este particular sea aplicable la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , de forma que en cuanto a tal delegación de competencia que se cita, en primer término, esta no habría de afectar a la resolución, y en segundo lugar, no se trata de una delegación de competencia, que la tiene el citado Jefe de Puesto fronterizo por delegación de la Delegación de Gobierno en Madrid, publicada en BOCAM de 2 de Febrero de dos mil dos número 27, sino que el Jefe de Servicio lo es en cada momento el citado Jefe de puesto fronterizo, pues no puede pretenderse que las veinticuatro horas del día en el citado Puesto sea la mima persona la que ejerza tales funciones, siendo el citado jefe de servicio el que en cada momento ejerce las funciones delegadas por la Delegación de Gobierno en Madrid, de Jefe de puesto fronterizo. En fin, teniendo en cuenta la naturaleza no sancionadora del procedimiento ante el que nos hallamos, y su sumariedad, no existe un órgano instructor y un órgano resolutor, sino que es la autoridad policial la que tiene encomendada la facultad de control en puesto fronterizo y en su caso la denegación de entrada mediante el dictado del correspondiente acto administrativo.

CUARTO.- Entrando a valorar pues, para resolver el debate, la documentación obrante en el expediente administrativo recurrido, así como las alegaciones de las partes, conviene destacar como el artículo 30 del Reglamento de la Ley de Extranjería determina que a los extranjeros que no reúnan los requisitos de entrada establecidos, les será denegada por los funcionarios responsables de control la entrada en territorio nacional mediante resolución motivada y notificada, y por tanto, de tal configuración reglamentaria, procedente de la previa habilitación legal contenida en el artículo 25 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 , se infiere que desde luego, tal acto ha de ser debidamente motivado; siendo precisamente la falta de tal cualidad de la resolución estudiada, uno de los motivos de su presunta nulidad, como pretende la actora en su escrito de demandada, al estimar que el recurrente reunía todos los requisitos para su entrada en España, en primer término deberá ser estudiada la cuestión, concluyéndose que el dicho acto aparece como motivado y ajustado al caso en cuestión, por cuanto se hace referencia más que sucinta tanto a la norma legal aplicable cuanto a la concreta situación del viajero en frontera, y respecto de su intención turística; a tal efecto no puede obviarse la existencia del informe policial adjuntado al expediente que recoge las actuaciones y diligencias realizadas por la policía, donde aparecen los extremos concretos sometidos a indagación que determinan a tal autoridad a adoptar dicho acto, y que a continuación se verán.

Al hilo de las anteriores consideraciones, ha de entenderse ahora que el contenido del citado informe policial, donde se recogen las manifestaciones realizadas por el viajero y las indagaciones realizadas, no tiene el carácter de una mera consideración subjetiva no ajustada a la realidad: en él, la autoridad policial se limita a recoger y plasmar las propias manifestaciones del viajero, todo ello sin que la queja de nulidad del actor por falta de traslado de dicho informe propuesta deba prosperar, si se recuerda que nos encontramos ante un procedimiento sumario en el que no está previsto dicho traslado ni el dictado de una propuesta de resolución; en cualquier caso ha podido el Letrado asistente consultar el contenido de dicho expediente y así se infiere de la presentación de su recurso de alzada, que el mismo ha sido conocedor en todo caso de cual ha sido la concreta causa por la que se ha denegado la entrada del viajero.

Debiendo destacarse que por lo anterior, tampoco existe falta de motivación de la resolución dictada en el litigio que nos ocupa toda vez que, la misma subraya que el motivo de la denegación fue no reunir el requisito de presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista, que la legislación exige para que pueda autorizársele la entrada en conexión con el articulo 25.1) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre .

QUINTO.- Continuando con el fondo de la litis, siendo doctrina reiterada en diversos pronunciamientos de esta Sala que no existe a favor de los extranjeros, con determinadas excepciones, un derecho fundamental a la entrada en España, como así correctamente conviene la parte demandada, es este un derecho que no está recogido en la CE y que remite a la legislación de extranjería, así como que los requisitos para permitir la entrada de un extranjero en territorio español deben estudiarse desde la perspectiva de lo dispuesto en la legislación interna y en los Tratados internacionales, siendo que por ello no puede observarse vulneración alguna, como pretende el actor, de precepto constitucional alguno por lesiones de derechos y libertades fundamentales.

Y es que desde estas reflexiones, debemos observar como el articulo 5.1 c) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, suscrito por España y plena aplicación a esta litis, determina que para autorizar la estancia que no exceda de tres meses se exigen las siguientes condiciones: presentación de los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disposición de los medios adecuados de subsistencia para el periodo de estancia previsto y para el regreso al país de procedencia o el tránsito a un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condición de obtener legalmente dichos medios. La presentación de estos documentos no obedece a una lista tasada, pues estos no han de ser siempre los mismos, ni como decimos, están previamente especificados, dependerá en cada caso, como establece el precepto, del OBJETO Y LAS CONDICIONES DE LA ESTANCIA cuya autorización se pretende.

Los presupuestos del articulo 5 del citado Convenio constituyen una enumeración de mínimos que no crea un derecho automático de entrada del no comunitario, en el caso de cumplirse todos y cada uno de los condicionantes o requisitos, pues es la Administración de cada uno de los Estados firmantes la que tiene la responsabilidad de admitir a tales extranjeros para viajes turísticos o de presumiblemente corta duración, siendo preciso en defensa del principio de soberanía nacional y de solidaridad con los demás Estados de la UE, preservar las condiciones de acceso a la zona o espacio común europeo en caso, estableciendo así entre otras condiciones, la exigencia o no de visado en el país receptor.

Y del expediente administrativo remitido aparece que la interesada, que porta la cantidad de 800 euros, dice que se va alojar en casa de una ciudadano español, del que presenta carta de invitación, al que dice que conoce por ser amigo de la familia en Ecuador, del que desconoce en qué trabaja, solo sabiendo de él que está soltero pero no sabe si tiene hijos o no; resulta que realizada consulta por la autoridad instructora del expediente a la correspondiente aplicación informática de Pasaportes, dicho invitador carece de documento pasaporte, por lo que no ha podido estar en Ecuador como pretende la viajera; consultado igualmente el correspondiente archivo informático de Aplicación de Personas de Interés Policial al dicho invitador le consta una reseña por robo con fecha de 21 de octubre de 1998.

De esta forma, no resulta acreditada la relación que une a dicho invitador y la viajera invitada, y en tal cuestión debe estarse en todo caso a un requisito mínimo, que es la previa existencia de un vinculo, bien de amistad, conocimiento, parentesco, o de otro tipo, que pueda unir a invitante e invitado, así como la necesidad de un mínimo garante de dicha invitación en cuanto a la cualidad de la persona del invitador, que precisa ser un ciudadano español o un residente legal en España; en el caso que nos ocupa, resulta que no consta ese conocimiento personal y el citado vinculo de amistad, pues ha quedado determinado en el expediente tramitado que aquel no pudo viajar a Ecuador, de dónde surge la contradicción en las manifestaciones de la viajera que dice haberlo conocido en ese país.

Además de lo anterior deben tenerse en cuenta otros datos constantes en el expediente tramitado: la interesada porta para aquella estancia la cantidad de 800 euros, y carece de tarjetas bancarias o talonarios o cualquier otro medio de pago, de forma que tal cantidad es a todas luces insuficiente para subvenir los gastos de su estancia por los veinte días que pretende estar en España, ello aunque la denegación de entrada en no esté motivada en la no acreditación de medios económicos suficientes.

También es la propia interesada la que reconoce en su declaración fronteriza que no puede concretar cuales son los lugares turísticos o de interés cultural que piensa visitar, limitándose a expresar que viene a pasear y a conocer la ciudad de Murcia, sin tener billete de transporte, todo ello a pesar de llevar preparando este viaje desde hace un mes.

Todo ello determina que conforme el citado articulo 25.1 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 y concordante articulo 5.1 a) de Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, el extranjero no portaba los documentos acreditativos del objeto y las condiciones de su estancia turística por cuanto la pasajera, que viaja sola y que dice trabajar en su país vendiendo comida, percibiendo por ello la cantidad mensual de 250 dólares, al mes, viviendo en unión libre y con cinco hijos, familia que no le acompaña, no ha previsto con la lógica que requiere un viaje de tales características, sin acreditar que su economía es saneada en su país de residencia al punto de programar un viaje como el que pretende, ello aún no siendo en el caso que nos ocupa motivación de la denegación la falta de medios económicos, mas teniendo en cuenta que el económico es sin duda un parámetro de importancia al valorar la oportunidad del acto aquí recurrido, debiendo en fin confirmarse la resolución recurrida en todos sus extremos.

SEXTO.- En aplicación de los criterios establecidos en el articulo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en costas procesales, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones adoptadas, al no concurrir los requisitos imprescindibles.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Alexander, contra resolución de la Dirección General de la Policía, Comisaria General de Extranjería y Documentación, de fecha de 30 de Julio de dos mil tres, que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 26 de Junio de dos mil tres, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero y retorno a su lugar de procedencia, a que la presente litis se contrae, declarando ser dicho acto ajustado a derecho y al ordenamiento jurídico, el que se confirma en todos sus extremos, sin hacer pronunciamiento en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de 2004 ).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.