Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 715/2022, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 23/2021 de 07 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00715/2022

N.I.G:07040 45 3 2020 0000963

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000023 /2021 PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000242 /2020

Sobre FUNCION PUBLICA

De D/ña. Salvadora, Sara

Abogado:FRANCISCO JAVIER ARAUZ DE ROBLES DAVILA, FRANCISCO JAVIER ARAUZ DE ROBLES DAVILA

Procurador: MARIA DULCE RIBOT MONJO, MARIA DULCE RIBOT MONJO

Contra D/ña.CONSELLERIA ADMINISTRACIONES PUBLICAS Y MODERNIZACION

Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador:

SENTENCIA

Nº 715

En la ciudad de Palma de Mallorca a 7 de noviembre de 2022.

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª Carmen Frigola Castillón

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos número 23 de 2021, seguidos entre partes; como demandantes, D.ª Salvadora y Dª Sara,representadas por la Procuradora Sra. Ribot, y asistidos por el Letrado Sr. Arauz de Robles; y como demandada, la Administración de la Comunidad Autónoma,representada y asistida por su Abogada.

Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Consejera de Administraciones Públicas y Modernización, de 30/06/2020, por la que (i)desestima la solicitud de nombramiento como funcionaria de carrera, (ii)desestima el nombramiento de la solicitante como funcionaria pública equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la CAIB, (iii)desestima la solicitud de declaración del derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietaria del mismo, (iv)desestima la solicitud de declaración de titularidad del puesto de trabajo, (v)desestima la adopción de las medidas provisionales interesadas, (vi)desestima la solicitud de indemnización por daños morales de 18.000,00 euros y (vii)estima la aportación de la información sobre la relación de servicios y sobre los procesos selectivos organizados y llevados a cabo por la CAIB

La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.

Se ha seguido la tramitación correspondiente al procedimiento ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso fue interpuesto en plazo, dándose el traslado procesal adecuado y reclamándose el expediente administrativo.

SEGUNDO.- La demanda se formalizó en plazo legal, solicitando a la Sala que, previo recibimiento del juicio a prueba, dictase sentencia por la que se estimase el recurso, se impusieran las costas a la Administración demandada y se declarase el derecho de los recurrentes:

'1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4)Y en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18.000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente..'

TERCERO.- La Administración contestó a la demanda en plazo legal, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Se acordó no recibir el juicio a prueba.

QUINTO.- Se acordó que las partes formularan conclusiones, verificándolo por su orden e insistiendo ambas en sus anteriores pretensiones.

SEXTO.- Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 20/09/2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Hemos descrito en el encabezamiento cual es el acto presunto y la resolución administrativa contra las que se dirige el presente recurso contencioso.

Se trata de un acto de la Administración aquí demandada, Comunidad Autónoma de las Illes Balears, en concreto la resolución de la Consejera de Administraciones Públicas y Modernización, de 30/06/2020, por la que(i)desestima la solicitud de las ahora demandantes, Sra. Salvadora y Sra. Sara, para su nombramiento como funcionarias de carrera, (ii)desestima el nombramiento de lss solicitantes como funcionarios públicos equiparables a los funcionarios de carrera al servicio de la CAIB, (iii)desestima la solicitud de declaración del derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo, (iv)desestima la solicitud de declaración de titularidad del puesto de trabajo, (v)desestima la adopción de las medidas provisionales interesadas, (vi)desestima la solicitud de indemnización por daños morales de 18.000,00 euros, y (vii)estima la aportación de la información sobre la relación de servicios y sobre los procesos selectivos organizados y llevados a cabo por la CAIB

Agotada de ese modo la vía administrativa e instalada la controversia en esta sede, la pretensión de la demanda, esto es, en resumen, el posible abuso en la sucesión de relaciones de trabajo temporales, se basa en lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE y en su Acuerdo marco sobre trabajo temporal, según se entiende por los demandantes que ha sido interpretada por el TJUE, del que se invoca, entre otras, la STJUE de 14/09/2016, y en conclusiones la STJUE de 13/01/2022.

La Administración esgrime que la adquisición de la condición de empleado público fijo está sujeta al cumplimiento de determinados requisitos, fijados en el artículo 62 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en adelante TREBEP, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015. Se invoca también que la jurisprudencia -por todas la STS de 26/09/2018- ha rechazado convertir el estatus profesional de un trabajador estatutario eventual en indefinida no fijo por prestar servicios encadenando prórrogas. Y por lo que se refiere a la pretensión indemnizatoria, la Administración opone, por un lado, que la parte demandante no habría acreditado que se le hubiera ocasionado perjuicio alguno con la contratación temporal, y a ello se añade que, en cualquier caso, debería estudiarse si procede o no su pago en el momento en que finalizase la prestación de servicios, pero no mientras dure dicha relación.

SEGUNDO.-Las dos demandantesson funcionarias interinas.

La Sra. Salvadora, que ingresó como funcionaria interina en el Cuerpo Superior de la Administración de la CAIB mediante la superación del primer examen del proceso selectivo por oposición libre, convocado mediante resolución de 2002 del Consejero de Interior, viene desempeñando funciones de Técnica Superior en la Administración demandada desde el 17/11/2003, ejerciendo las funciones de asesora jurídica en la Dirección General de la Salud Pública y Participación de la Consejería de Salud, y desde el 01/10/2008 hasta la actualidad ejerce las funciones de Instructora de expedientes de Sanciones en materia de salud en la Secretaría General de la Consejería de Salud.

La Sra. Sara, que accedió a funcionaria interina mediante bolsa o concurso de méritos el 01/12/2006, viene desempeñando sus funciones de Técnica Superior en la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, ejerciendo las funciones de Instructora de Expedientes Sancionadores, siendo su destino actual en la Secretaría General de la Consejería de Salud y Consumo de la CAIB.

Muestra de que no se realizan sustituciones ni se prestan servicios excepcionales es que el nivel de temporalidad de Técnicos Superiores alcanza el 84%, con lo que se está cubriendo el déficit estructural de funcionarios de carrera.

TERCERO.-La demanda, tal como ya hemos indicado, se funda en la doctrina de las SSTJUE para los supuestos en que se advierta fraude y abuso en la contratación temporal en la interpretación del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada - Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28/06/1999-

Pues bien, como vamos a explicar, concurre aquí abuso en la contratación temporal.

La cláusula 5ª del Acuerdo Marco tiene por objeto la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada, de modo que, si se pretende su aplicación, es necesario el examen individualizado del supuesto de hecho para determinar su encaje en la norma.

La STS 1557/2020, de 19 de noviembre -ECLI:ES:TS:2020:3863- señala los parámetros de enjuiciamiento para apreciar si concurre o no el abuso:

'1º Se parte de que en el Acuerdo marco impone límites a empleo de relaciones laborales de duración determinada que se van concatenando, pues pueden crear situaciones de abuso [cf. cláusula 1.b)].

2º La cláusula 5 exige comprobar que la renovación de nombramientos de duración determinada sea para atender a necesidades temporales que puedan objetivarse. Esto exige que la normativa nacional prevea en qué supuestos se justifica este tipo de nombramientos, atendiendo a las características de la actividad de que se trate y de las condiciones en que se desarrolle.

3º La aplicación de esa posibilidad exige que las razones objetivas estén expresamente justificadas y motivadas y deben constar qué concretos servicios se quieren atender; se debe fijar una duración máxima total a las sucesivas renovaciones y al juzgar el posible abuso se debe atender al número de nombramientos y prórrogas.

4º La valoración de la concurrencia de razones objetivas debe referirse a la última renovación, pero esto no excluye que sea pertinente el examen global del número y duración de los sucesivos nombramientos.

5º No es razón objetiva que justifique acudir a nombramientos temporales su mera previsión normativa, por lo que no cabe admitir la sucesión de nombramientos de duración determinada para desempeñar, de modo permanente y estable, funciones que constituyan la actividad normal del personal estatutario fijo o si las necesidades que se atienden son permanentes o estables.'

Y la STS número. 1401/2021 -ECLI:ES:TS: 2021:4532- precisa que:

' A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.'

Ante la evidencia, pues, de la sucesiva encadenación de contratos temporales, la calificación de no abusiva precisa de una posición activa de la Administración justificando que con dichas contrataciones no se estaba cubriendo una necesidad permanente.

En base a los anteriores parámetros, como la Sala ha señalado desde las sentencias números 108/2022 y 337/2022, debe concluirse en este caso que la contratación de las dos demandantes del caso como funcionarias interinas por ocupación de puesto vacante, puede calificarse como abusiva, y ello atendido cuanto ya se ha indicado ene l anterior fundamento d ederecho de esta sentencia.

La STS 1452/2021, de 10 de diciembre -ECLI:ES:TS:2021:4737- precisa los parámetros de enjuiciamiento para apreciar si concurre o no el abuso, concretamente cuando existe un único nombramiento como empleado temporal, sea eventual o interino, a la luz de la STJUE de 03/06/2021 acerca del asunto relativo al 'Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario' (C-726/19):

'SEXTO.-Abordando ya el tema litigioso, esta Sala no alberga ninguna duda de que el mantenimiento desde el año 2003 de una relación estatutaria de servicio como personal eventual, en el sentido de la legislación sobre el empleo público en la Administración sanitaria, constituye una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).

Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.

Las consecuencias jurídicas que, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la legislación española, resultan aplicables a una situación contraria a lo contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en nuestras arriba mencionadas sentencias de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que 'la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional'. Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada'. Así la sentencia Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 87). Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello. Valga la remisión, de nuevo, a nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 .

En fin, por lo que hace a la distinción que la recurrente traza entre los arts. 23 y 103 de la Constitución , esta Sala no alcanza a comprender qué se quiere decir, pues entre esos dos preceptos constitucionales no cabe apreciar finalidades diferentes: el mérito y la capacidad que el segundo de ellos impone como criterio de la selección para la función pública está íntimamente vinculado al principio de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas, consagrado en el primero de ellos.

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo (...)'.

Lo anterior es suficiente para concluir que, en los casos examinados se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada, a través de los nombramientos -únicos o no- prolongados en el tiempo para ocupar plazas vacantes.

CUARTO.-En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas.

La parte recurrente interpreta que el TJUE -por todas, SSTJUE de 14/09/2016, asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15, y asunto C-596/14- ha dispuesto que, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal interino, debe ineludiblemente adoptarse como solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter fijo, siendo esa su pretensión principal en el juicio.

No obstante, las citadas SSTJUE han quedado matizadas por las posteriores SSTJUE de 05/06/2018 -asuntos Lucía Montero Mateos C677/16, Grupo Norte Facility, S.A. C574/16-. Concretamente la STJUE de 19/03/2020, en los asuntos acumulados C-103/18 y C429/18 -ECLI: EU:C:2020:219- ha aclarado que ' la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada'.

Al respecto, el Tribunal Supremo (Sala Tercera) ha advertido que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español porque el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Concretamente, la STS número 1754/2020, de 16/12/2020 -ECLI:ES:TS:2020:4341- reitera lo señalado en la STS de 26/09/2018 -recurso de casación número 785/2017, ECLI: ES:TS:2018:3250- en cuanto a que, una vez constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual conforme a lo dispuesto en el artículo 9.3 del TREBEP, con vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, ' la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .'

La citada STS 1754/2020 señala que la inaplicación de la doctrina de la jurisprudencia del orden social -en cuanto admite la conversión a situación de indefinidos no fijos- es 'la más acorde con las exigencias de una planificación adecuada de los recursos públicos en los servicios de salud, bajo los principios de buena administración que vinculan a la Administración ( art. 103.1 CE ), ya que corresponde a la Administración titular del servicio determinar, tras los estudios correspondientes, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión. La jurisprudencia de nuestra Sala ha rechazado reiteradamente la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración.'

Y concluye:

'SEXTO.- Fijación de la doctrina de interés casacional.

Como consecuencia de lo razonado, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial establecida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018 , cit., declarando que en un caso como el que enjuiciamos, en que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario la misma solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .'

Procede, en consecuencia, desestimar la pretensión principal de la demanda, esto es, el nombramiento como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa).

Y por la misma razón, debe desestimarse la pretensión subsidiaria, es decir, su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera, así como la pretensión alternativa, esto es, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo; y todo ello en tanto que no existen dichas categorías en la relación funcionarial y se está pretendiendo, con distinta denominación, el reconocimiento de aquello a lo que ya se hemos indicado que no se tiene derecho.

QUINTO.-De modo subsidiario a la anterior pretensión, en la demanda se ha solicitado como medida coercitiva efectiva para evitar el abuso de la contratación temporal que se conceda una indemnización ' de 18.000,o00 euros y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida'

Se trata de aspecto también examinado -y resuelto-por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, con lo que resulta suficiente la remisión a una de ellas, de 22/12/2021.Concretamente, la STS número 1568/2021 -ECLI:ES:TS:2021:4811- que, con cita de la STS número 1401/2021, de 30/11/2021 -ECLI:ES:TS: 2021:4532- , reitera que:

'Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, 'prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada'; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben 'medidas legales equivalentes'. De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y 'conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales'- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: 'La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales'.

(...)

" En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un 'estatuto' en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.'

(...)

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 '[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]'. Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión 'compensación económica', en vez de 'indemnización', dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

(...) A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite'

En consecuencia, conforme a lo antes indicado y en la medida que la parte recurrente mantiene su vínculo funcionarial con la Administración demandada, no cabe reconocerse ninguna indemnización derivada, exclusivamente, del encadenamiento de contrataciones temporales.

SEXTO.-Las pretensiones de la demanda se fundamentan en la doctrina del TJUE, conforme a la cual también corresponde a los tribunales la adopción de las medidas coercitivas adecuadas para hacer cesar la situación de abuso en la contratación temporal. No obstante, el mismo TJUE señala que tales medidas deben adoptarse en el marco de la normativa nacional. Concretamente, la STJUE Tribunal de 19 de marzo de 2020 en los asuntos acumulados C-103/18 y C¬ 429/18 (ECLI: EU:C:2020:219 ), señala lo siguiente:

' 117 Mediante las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C- 103/18 y la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 , que procede examinar conjuntamente, los juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU: C:2008:223 , apartado 80).

119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Popawski, C-573/17 , EU: C:2019:530 , apartado 62).

120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

(...)

123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU: C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada).

124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU: C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada).'

Así pues, no queda desplazada la normativa interna que impide la automática transformación de la relación estatutaria o funcionarial temporal en fija o de carrera, siendo ello así porque la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional y tampoco la Directiva tiene efecto directo.

Si bien esta cláusula no tiene efecto directo, el TJUE ha insistido en que la determinación del abuso corresponde a los jueces nacionales y que la aplicación de las soluciones efectivas y disuasorias dependen del Derecho nacional, instando a las autoridades nacionales a adoptar medidas efectivas y adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar un eventual uso abusivo de la temporalidad.

Pero la capacidad de actuación de los tribunales no alcanza a establecer medidas que corresponden al legislador o propias de la potestad de autoorganización de la administración, sino aquellas que permita la interpretación del derecho interno conforme a la Directiva. La ya citada STS número.. 1401/2021, de 30 de noviembre -ECLI:ES:TS:2021:4532 - recuerda que ' la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas'.

El Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, ambos de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, contemplan procesos de estabilización de empleo temporal, pero constituyen marco normativo no aplicable, por razones temporales, a la denegación de la solicitud que aquí se enjuicia.

Como indica el TS en las sentencias reseñadas, quien se halla en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y añade: ' éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera'. Ello al margen de aquellas derivadas de las novedades legislativas posteriores a las citadas sentencias.

No cuestionándose que los demandantes subsisten en su relación de empleo temporal -sin que se demande aquí equiparación de derechos profesionales y económicos con respecto al personal fijo- no cabe acordar ninguna de las medidas pretendidas en la demanda.

No obstante, y al igual que en las citadas sentencias del TS (como la 1567/2021 de 22 de diciembre) la estimación de la demanda es parcial por cuanto sí debe reconocerse que la situación de la parte recurrente, como personal funcionario interino en el que se han encadenados sucesivos nombramientos temporales, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada.

SEPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, no procede imponer las costas del juicio

En atención a lo expuesto:

Fallo

PRIMERO.- Estimamos parcialmente el presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Declaramos no ser conforme a Derecho y anulamos el acto recurrido.

TERCERO.-Declaramos que la situación de las dos recurrentes, funcionarias interinas, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada.

CUARTO.-Se desestiman las restantes pretensiones de la demanda.

QUINTO.-Sin costas

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos:

1.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

2.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.