Sentencia Administrativo Nº 712/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 125/2012 de 01 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

S E N T E N C I A nº 000712/2012

Iltmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Iltmas. Sras. Magistradas

Doña Maria Jose Artaza Bilbao

Doña Esther Castanedo Garcia

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En la ciudad de Santander, a uno de octubre de 2012. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto elrecurso de apelación nº 125/2012,interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº uno de los de Santander, de fecha 30 de enero de 2012 , porD. Calixto, representado por la Procuradora Sra. Mª José Rueda Breñosa y defendido por la Letrada Mª Dolores Sánchez Vega, siendo parte apeladael AYUNTAMIENTO DE MARINA DE CUDEYO,representado por el Procurador Sr. Enrique Pando Mollá y defendido por el Letrado Sr. Luis Revenga Sánchez. Es ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña Maria Jose Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación se interpuso el día 24 de febrero de 2012, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº uno de los de Santander en el que en su parte dispositiva establece 'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rueda Breñosa, en nombre y representación de don Calixto contra la resolución del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo de 14-12-2009 que declara conforme a derecho el Acuerdo de 14-4-2009 acordando la revisión de oficio de la Resolución de 24-6-2008 y declara la nulidad parcial de la resolución de fecha 24-6-2008. No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Del recurso de apelación se dio traslado a la parte apelada que formuló oposición al mismo y solicitado de la sala su desestimación.

TERCERO.-En fecha 28 de marzo de 2012 se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de periodo probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para Sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 11 de julio de 2012, aunque fue posteriormente cuando efectivamente se deliberó, votó y fallo, siendo redactada la presente.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-Se dirige el presente recurso de apelación frente a lo resuelto en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº uno de los de Santander en el que en su parte dispositiva establece 'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rueda Breñosa, en nombre y representación de don Calixto contra la resolución del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo de 14-12-2009 que declara conforme a derecho el Acuerdo de 14-4-2009 acordando la revisión de oficio de la Resolución de 24-6-2008 y declara la nulidad parcial de la resolución de fecha 24-6-2008. No se hace especial pronunciamiento en costas.'

Es objeto de revisión en la instancia y ahora en apelación, la Resolución dictada por el Pleno del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo en fecha de 14 de diciembre del año 2009 por la que, por un lado, se declara conforme a derecho el Acuerdo adoptado por dicha Corporación Municipal en fecha de 14 de abril del año 2009 acordando la Revisión de oficio de la resolución de Alcaldía de fecha 14 de abril 2008. Y por el otro, se procede a declarar la nulidad parcial de la Resolución de alcaldía de Marina de Cudeyo nº 498 de fecha de 24 de junio del año 2008, por la cual se puso fin al procedimiento abierto para la protección de la legalidad urbanística en relación con las edificaciones sitas en la parcela catastral nº NUM000 del Polígono NUM001 en Marina de Cudeyo.

SEGUNDO.-La Sentencia de instancia, apelada, desestima las pretensiones de declaración de nulidad de la Resolución municipal que declaraba la nulidad de la Resolución dictada tras incoarse procedimiento de revisión de oficio y que declara la nulidad de la previa resolución de 24-6-2008. Al entender del Sr. Magistrado de instancia, no se esta ante un procedimiento sancionador en el cual sea de aplicación los Artículos que establecen la prescripción de infracciones sino que el Acto impugnado y objeto de control jurisdiccional es el que pone fin al expediente de revisión de oficio de actos administrativos conforme al Art. 102.1 LRJAP en relación a su Art. 62.1 f) y anula parcialmente la anterior Resolución (de fecha 24/06/08) que ponía fin al procedimiento de legalidad urbanística y estimaba parcialmente las pretensiones del actor, declarando la prescripción de la infracción urbanística relativa a obras ejecutadas sin licencia e incompatibles con el ordenamiento vigente en el suelo rustico de especial protección y de ello la legalización de la construcción de una de las dos existentes de madera y por tanto, se ha de estar en cuanto al régimen del suelo en la parcela en cuestión al planeamiento y la legislación vigente y no viene determinado como pretende el actor por la fecha de una construcción.

Tras lo que antecede, en la Sentencia apelada se manifiesta que esta acreditado y no se discute que se trata de una edificación que carece de licencia y que, a fecha de inicio del expediente, se encuentra en suelo rústico de especial protección en virtud del POL aprobado por ley 2/2004. Y asimismo razona que 'Tal parcela, estaba clasificada en el PGOU, en su redacción originaria, BOC 27-7-1987, como suelo urbanizable RT residencial de temporada si bien, tras modificación aprobada el 23-9-1994 pasa a estar sujeto a un régimen transitorio de suelo no urbanizable expresamente protegido por razones de medio físico. Por tanto, es una cuestión indiscutible que en momento en que la administración ejercita sus potestades, se encuentra con una edificación sin licencia en suelo rústico de especial protección, por lo que acuerda el restablecimiento de la legalidad si bien, al anular la resolución tal expediente se encuentra ahora inconcluso.'

Y en el extremo de la valoración de la prueba acerca de la fecha de la construcción de la edificación, se considera por el Sr. Magistrado que no esta acreditado el que lo fuera en 1991, como pretende el actor ni tampoco la considera posterior a septiembre de 1994. Para el Juzgador reitera que 'La determinación de tal momento relativo a la edificación es irrelevante de cara al ejercicio de potestades sancionadoras, pues no se están ejercitando. Y de cara al restablecimiento de la legalidad urbanística, tanto el art. 249 TRLS 1992 como el vigente art. 208 LOTRUS se refieren a la total terminación de las obras, momento este que se resalta en las resoluciones administrativas y que, efectivamente, no queda acreditado por el actor, a quien incumbe la carga de la prueba.

Y el Sr. Magistrado valora como órgano 'a quo' el material aportado tanto en el expedienté administrativo como en los Autos y lo efectúa: 'Así, las fotografías aportadas del libro y ampliadas, desde luego, solo permiten comprobar que existe 'algo', pero no el qué ni que la edificación esté terminada. Respecto de la factura de materiales, solo acredita su adquisición sin que conste para qué obra se han empleado ni cuándo. Lo mismo resulta del seguro o de los recibos de agua donde no se especifica que la dirección coincida con la construcción que aquí se analiza.' Y además, incide que dicha falta de acreditación es irrelevante, pues para el Sr. Magistrado valorada la prueba siendo negativa e insuficiente concluye que 'De cualquier forma, no se acredita que las obras estuvieran terminadas antes de la modificación cuya aplicación se pretende.'

Sentado lo anterior la sentencia apelada continua, partiendo del punto de vista factico, lo probado y/o no, unido a lo sostenido por el recurrente, antes expuesto en síntesis, -acerca de la clasificación del suelo y su momento de la construcción, sin licencia para su ejecución pero, siendo un suelo rustico ordinario por lo que la resolución de 24-6-2008 no habría incurrido en causa alguna de nulidad- y ante lo alegado por dicha parte en trámite de conclusiones de que la actuación llevada a cabo sería legalizable conforme al Planeamiento vigente en la fecha de ejecución. Que 'debe decirse que el régimen del suelo en la parcela en cuestión no viene determinado como pretende el actor por la fecha de una construcción sino que es el que resulta del planeamiento y la legislación vigente. Se trata de una parcela que ha sufrido varias modificaciones en su régimen a lo largo del tiempo si bien en la actualidad, según el planeamiento en vigor, se trata de suelo no urbanizable expresamente protegido y afectado por el POL con la calificación de suelo rústico de especial protección. El régimen jurídico aplicable a tal suelo resulta de la DT 2ª de la LOTRUS.....' en consecuencia se mantiene por el Juzgador 'Al tratarse de suelo no urbanizable, son de aplicación las disposiciones de la vigente LOTRUS.'

Finaliza la Sentencia, motivando la desestimación de todas las pretensiones de nulidad frente al Acto que declara la nulidad del dictado en su día que ponía fin al procedimiento de restauración urbanística, en que no se debe aplicar la prescripción puesto que es de aplicación la Ley 2/2001 de Cantabria (LOTRUS) y que conforme a los Art. 208 , 212 , 221 y DT 1ª, se debe actuar y así lo ha realizado la Administración y por ello el primer paso es la revisión y la declaración de nulidad parcial de la Resolución de fecha 24/06/2008 y así expone y motiva que:

'TERCERO.- Por otro lado, la parte confunde el plazo de prescripción de las infracciones tipificadas a efectos de sanción (art. 263 TRLS 1992 que cita) con el plazo de que cuenta la administración para el restablecimiento de la legalidad urbanística que, conforme a la legislación vigente es el establecido en los arts. 208 y 212 LOTRUS. Tal potestad disciplinaria debe regirse, conforme a la DT 1ª de la LOTRUS por sus disposiciones y no por las de la legislación previa. Es por ello que, conforme al art. 212 LOTRUS, en el caso de edificaciones en suelo rústico, no existe plazo para el ejercicio de la potestad sin perjuicio de que transcurrido el plazo de prescripción del art. 221 no sea posible sancionar la conducta. Así, conforme a esta normativa, que reproduce sustancialmente la del TRLS 1992, es claro que si se ejecuta una construcción sin licencia en suelo rústico, el transcurso de 4 años provocará la prescripción de la infracción tipificada conforme al art. 221 y no podrá imponerse sanción pero tal plazo no impedirá el restablecimiento de la legalidad urbanística conforme al art. 212 LOTRUS que remite a lo establecido, en este caso, al art. 208 LOTRUS, conforme al cual habrá que comprobar si las obras son o no compatibles con el planeamiento, para en el primer caso, requerir la legalización o, en otro caso, proceder a la demolición.

No ha de olvidarse que no estamos ante un supuesto en el cual, una actuación urbanística no constitutiva de ilegalidad haya pasado a serlo por la modificación de la norma sino ante una ilegalidad urbanística que, en el momento de producirse, según el actor, se realizó en un tipo de suelo respecto del que se establecían límites para el ejercicio de potestades urbanísticas y después, tales límites han desaparecido.'

TERCERO.-La parte apelante-recurrente se opone al a Sentencia de instancia y solicita revocar la misma en base a los motivos que en resumen son:

La sentencia apelada es contraria a derecho ya que estima que el régimen de la parcela litigiosa es el del suelo no urbanizable especial protección, a pesar de que está clasificada por el plan como suelo urbanizable no programado y que por imperativo legal el régimen de este tipo de suelo es el del suelo no urbanizable genérico. Así el Artículo 6.5.4 del Plan General de Marina de Cudeyo -cuya modificación se publica en el BOC de 23 de septiembre de 1994- es un precepto que vulnera la Ley del Suelo y el principio de jerarquía normativa.

La sentencia apelada es contraria a derecho porque consta acreditado en autos que la vivienda litigiosa se ejecutó en el año 1991, en su defecto en el año 1992, y en todo caso antes del año 1996, de modo que, en virtud del art. 249 LS/1992 (vigente en nuestra comunidad por Ley de Cantabria 1/1997 de 25 de abril , de Medidas Urgentes en Materia de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana), debió estimar que a la fecha de incoación del expediente restauración de la legalidad urbanística había transcurrido los 4 años de prescripción de la infracción urbanística consistente en construir sin licencia municipal una vivienda prefabricada en suelo clasificado por el plan como suelo urbanizable no programado.

Por la Administración se muestra conforme con la Sentencia de instancia y solicita su confirmación por la Sala, en síntesis la clasificación del suelo es rustico de protección especial y en aplicación de la Ley 2/2001 de Cantabria (LOTRUSCA) las obras efectuadas son imprescriptibles lo que conlleva la ilegalidad del acto que declaro la terminación del expediente de restauración urbanística iniciado ante tal consideración errónea y contraria a derecho.

CUARTO.-En los estrictos términos planteados por las partes el debate, la Sala considera que la motivación del Sr. Magistrado acerca de la legislación aplicable al supuesto en cuanto a la clasificación del lugar de ubicación de la parcela donde se construyeron las edificaciones sin licencia ni proyecto, no acreditado el momento de construcción ni su finalización, es el de Suelo rustico de especial protección, que es correcta sin infracción de norma aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso. Y para ello, para mayor claridad, se ha transcrito anteriormente estratos de la literalidad de la Sentencia apelada, dando comienzo la Sala por lo siguiente:

La clasificación del suelo lo era y es a partir de 1994 de suelo rustico de especial protección y estando en la actualidad la parcela afectada por el POL de 2004.

La anterior afirmación se deriva de la valoración de la prueba practicada en la instancia por el Sr. Magistrado, que ha considerado que si bien la redacción original del PGOU de 1987 clasificaba el Suelo como urbanizable RT (Residencial de Temporada) el día 23 de Septiembre de 1994, tras la aprobación de la modificación puntual al efecto la clasificación del mismo, paso a estar sujeto a un régimen transitorio de suelo urbanizable protegido por razones de medio físico. Equivalente a rustico de especial protección (Informe Arquitecto Municipal de 19 de noviembre de 2007).

QUINTO.-En cuanto a lo inmediato anterior se debe recordar en esta segunda instancia sobre la apreciación y valoración de la prueba se debe partir de que, donde nos encontramos, en apelación, regulado en los Arts. 81 a 85 de la LJCA de 1998 si bien se permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de instancia, y que la facultad revisora del Tribunal 'ad quem' al respecto debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien realizó las pruebas con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de ellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tal razón, este Tribunal sólo deberá valorar la práctica de las diligencias de pruebas realizada defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender la pretensión de la apelante.

Y asimismo por el Tribunal Supremo en casos similares, en el que como entre otras en la Sentencia del TS 3ª sec. 7ª , S 29-03-1993, rec. 1149/1992 , se manifestó: .

'Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal 'a quo', la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal 'a quo', lo que no ocurre en el presente caso, en el que éste ha tenido en cuenta y valorado el material probatorio obrante en autos, en el sentido que quedó expresado.'

SEXTO.-Y en el supuesto presente, la Sala entiende que de lo practicado e informado se debe confirmar lo dado por probado por el Sr. Magistrado, sobre 'que es una cuestión indiscutible que en momento en que la administración ejercita sus potestades, se encuentra con una edificación sin licencia en suelo rústico de especial protección, por lo que acuerda el restablecimiento de la legalidad si bien, al anular la resolución tal expediente se encuentra ahora inconcluso' y en consecuencia 'Al tratarse de suelo no urbanizable, son de aplicación las disposiciones de la vigente LOTRUS.'

SEXTO.-Y respecto a lo contenido dentro del primer motivo de apelación, frente a la Sentencia de instancia, esto es, la denuncia de que no puede estimar el Sr. Magistrado la modificación del Art. 6.5.4 del Plan General de Marina Cudeyo pues vulnera el principio de jerarquía normativa y concluyendo que 'De modo que por mandato constitucional la Sentencia apelada no debió aplicar el artículo 6.5.4 modificado del Plan porque es nulo de pleno derecho, sino el régimen de Suelo No Urbanizable no protegido dispuesto en las referidas Leyes del Suelo.', la Sala comienza por señalar que este alegato de impugnación en esta segunda instancia claramente lleva implícita una impugnación indirecta de tal normativa, cuestión nueva y no efectuada en la instancia ante la cual se discutió no su nulidad sino la aplicación temporal y la clase de suelo del terreno pero no su ilegalidad de la norma y consecuentemente que nosotros en apelación no nos es dable conocer y por tanto se rechaza.

SEPTIMO.-Resta por resolver el aspecto de la aplicación de la prescripción y la parte recurrente señala que la prueba sobre la antigüedad de la edificación ha sido erróneamente valorada ya que ha aportado documentación que demuestra que su construcción es antes de 1991, 1992 e incluso de 1996. Pues bien, la Sala, recordando la doctrina y jurisprudencia ya anteriormente recodada en la presente, en este caso entiende que no concurre error en la apreciación por el Sr. Magistrado de instancia cuando considera que no se pudo aplicar la prescripción en su día ni ahora por no acreditado el carácter de las obras ni su termino y por tanto la Resolución de revisión de oficio ha sido conforme a la legalidad al haber anulado la anterior por cuanto no concurre la prescripción y no se debió dar por terminado el procedimiento de restauración urbanística todo ello según los Artículos que en la Sentencia se dicen de la Ley 2/2001, Ley de Cantabria (LOTRUSCA) que al haber sido transcrita literal parte del contenido de la Resolución Judicial no se repiten.

Siendo ello así se ha vulnerado con el dictado del Acto de fecha 24 de junio de 2008, la legalidad aplicable vigente como así se informo por la Comisión Permanente del Consejo de Estado de fecha 24 de septiembre de 2009, obrante en el expediente Administrativo que tras el enjuiciamiento por esta jurisdicción se ratifica en todo su contenido dicho dictamen preceptivo, y se ratifica conforme con el criterio del Sr. Magistrado de instancia, que entiende que sin temor a error se incurre ante una nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y a ello hay que estar como se ha estimado por el Juzgado 'a quo'.

OCTAVO.-Y para terminar se debe traer a colación la Sentencia de esta Sala, sobre la materia tratada, así se manifestó en nuestra Sentencia dictada en el recurso de apelación nº 495/2009 , de fecha 1 de septiembre de 2010 , así:

'NOVENO: Se ha planteado la cuestión acerca de la prescripción o no, esto es, de la imprescriptibilidad de la acción del ejercicio del restablecimiento de la legalidad urbanística, es decir, la interpretación del Art. 212 ley 2/2001, de Cantabria en cuanto dispone acerca de la 'Protección de zonas verdes, espacios libres y suelos rústicos' que:

1. Los actos de edificación y uso del suelo a que se refiere el art. 183 que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados como zonas verdes, espacios libres o dotaciones públicas quedarán sujetos al régimen jurídico establecido en el art. 207 anterior en tanto estuvieran en curso de ejecución y a las prescripciones del art. 208 cuando las obras se hubieran consumado, sin que tenga aplicación en tal supuesto la limitación de plazo establecida en dicho artículo.

El mismo régimen será de aplicación a las obras realizadas sin autorización en suelo rústico, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto en el art. 209.

2. Las licencias u órdenes de ejecución que se otorgasen con infracción de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes, espacios libres o dotaciones públicas serán nulas de pleno derecho. Mientras las obras estuvieran en curso de ejecución se procederá conforme a lo dispuesto en el art. 210. Si las obras estuvieren terminadas se anulará la licencia conforme los trámites previstos en la legislación de procedimiento administrativo común.

El mismo régimen será de aplicación a las obras realizadas en suelo rústico al amparo de una autorización ilegal.'

Es decir, existen supuestos en los que dada la entidad de los bienes jurídicos protegidos las infracciones resultan imprescriptibles, y así no prescribirán las infracciones urbanísticas realizadas sobre terrenos calificados por los respectivos planeamientos como zonas verdes, espacios libres públicos, sistemas generales, viales, equipamientos públicos, espacios naturales especialmente protegidos, monumentos histórico-artísticos y edificios y conjuntos catalogados.'

Pues bien, no cabe duda que el trámite de la revisión de oficio exigido se ha llevado a cabo de manera correcta conforme a la legalidad y debe ser ratificada el Acto impugnado que la sentencia de instancia así lo resolvió.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 139.2, al haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, procede la imposición de costas a dicha parte.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación promovido porD. Calixto, representado por la Procuradora Sra. Mª José Rueda Breñosa y defendido por la Letrada Mª Dolores Sánchez Vega, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº uno de los de Santander en el que en su parte dispositiva establece 'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rueda Breñosa, en nombre y representación de don Calixto contra la resolución del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo de 14-12-2009 que declara conforme a derecho el Acuerdo de 14-4-2009 acordando la revisión de oficio de la Resolución de 24-6-2008 y declara la nulidad parcial de la resolución de fecha 24-6-2008. No se hace especial pronunciamiento en costas.' y ello en relación a la Resolución dictada por el Pleno del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo en fecha de 14 de diciembre del año 2009 por la que, se declara conforme a derecho el Acuerdo adoptado por dicha Corporación Municipal en fecha de 14 de abril del año 2009 acordando la Revisión de oficio de la resolución de Alcaldía de fecha 14 de abril 2008, y se procede a declarar la nulidad parcial de la Resolución de alcaldía de Marina de Cudeyo nº 498 de fecha de 24 de junio del año 2008, por la cual se puso fin al procedimiento abierto para la protección de la legalidad urbanística en relación con las edificaciones sitas en la parcela catastral nº NUM000 del Polígono NUM001 en Marina de Cudeyo, con expresa imposición de costas procesales a causadas a dicha parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.