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Sentencia Administrativo Nº 710/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 130/2012 de 10 de Diciembre de 2012
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Orden: Administrativo
Fecha: 10 de Diciembre de 2012
Tribunal: TSJ Navarra
Ponente: MERINO ZALBA, IGNACIO
Nº de sentencia: 710/2012
Núm. Cendoj: 31201330012012100728
Encabezamiento
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000710/2012
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. JOAQUIN GALVE SAURAS
MAGISTRADOS,
D. IGNACIO MERINO ZALBA
D. ANTONIO RUBIO PEREZ
Dña MARIA JESUS AZCONA LABIANO
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
En Pamplona a diez de diciembre de dos mil doce.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 0000130/2012interpuesto contra el Auto de 22 /12/2011, que acuerda ordenar al Ayto. de Egües al cumplimiento de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Sup. de Justicia y que requiera a la propiedad de la casa construída en la parcela NUM000 de Gorraiz para que legalice la obra de manera que la edificabilidad de la misma no supere los 434,04 ms,dictado en Ejecutoria dimanante de recurso interpuesto contra la resolución nº 2035, de 11/7/2007, del Tribunal Administrativo de Navarra. correspondiente a los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña del Procedimiento Ordinario 0000126/2007 - 00 y siendo partes como apelante AYUNTAMIENTO DEL VALLE DE EGÜÉSrepresentado por la Procuradora Dña Arancha Pérez Ruiz y defendido por el Abogado D. Pablo Gil Morrás y como apelado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NAVARRA- GOBIERNO DE NAVARRA representado y dirigido por el Letrado de la Comunidad Foral de Navarra y D. Jose Pedro , representado por el Procurador D.Francisco Javier Echauri Ozcoidi y dirigido por el Letrado D. Carlos Garaikoetxea Mina .
Antecedentes
PRIMERO.- En fecha 22 de diciembre de 2011 se dictó Auto por el Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña cuya Parte Dispositiva contiene el tenor literal siguiente:
' SE ACUERDA:Ordenar al Ayuntamiento del Valle de Egües:
1. Que proceda al cumplimiento de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, sala de lo Contencioso-Administrativo de fecha 23 de febrero de 2009 .
2.- Que requiera a la propiedad de la casa construida en la parcela NUM000 . de Gorraiz para que legalice la obra de manera que la edificabilidad de la misma no supere los 434,04 m2.
NO PROCEDE CONDENAR EN COSTAS.'
SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada, al que se dio el trámite legalmente establecido.
TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo con fecha 20 de abril de 2012 pasaron las actuaciones al Ilmo Sr. Magistrado para señalamiento de Votación y Fallo.
CUARTO .-Tramitándose en esta Sala Rc. 457/09 en el que se impugna con carácter General Acuerdo del Ayuntamiento del Valle de Egües de 2 de julio de 2009 por el que se aprobó definitivamente la modificación del art. 12 de las Normas Urbanísticas Generales del Plan Municipal de Egües de determinaciones pormenorizadas en el cambio del antiguo Plan Municipal 'Señorío de Gorraiz' y dada la directa conexión con el presente asunto con fecha 23 de octubre de 2012 se acordó traer testimonio al presente Rollo testimonio del Informe Pericial emitido en dicho Recurso y dar traslado del mismo a las partes para alegaciones.
QUINTO .- Presentadas alegaciones por la representación procesal del Ayuntamiento del Valle de Egües y de D. Jose Pedro , sin que por el Gobierno de Navarra se presentara alegación alguna, pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para señalamiento de Votación y Falla el que tuvo lugar el 5 de diciembre de 2012.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO MERINO ZALBA .
Fundamentos
PRIMERO.- Nuevamente nos encontramos con la problemática relativa a la ejecución, y ahora ejecutividad, de la sentencia dictada por esta Sala en fecha 23 de febrero de 2009, en el Rollo de Apelación 230/008 por la cual se declaraban nulos los decretos de la alcaldía del Ayuntamiento del Valle de Egües 81/2006 de 22 de febrero y 134/2006 de 8 de marzo , sobre segregación y agregación de parcelas ( NUM001 y NUM000 de Gorraiz), con la finalidad exclusiva de conseguir, en definitiva un incremento de edificabilidad.
Siguiendo el iter (resumido, en cuanto las partes son bien conocedoras del mismo y de todos los antecedentes que aquí nos traen causa), el Ayuntamiento del Valle de Egües, intentó una maniobra evasoria del cumplimiento de tal sentencia, de forma que por decreto de la alcaldía 537/2009 de 17 de julio se concedió licencia de agrupación, no parcial, sino total de las parcelas NUM000 y NUM002 de Gorraiz y licencia de legalización y primera utilización a la vivienda sita en la parcela NUM002 de dicha localidad, entendiéndose que la edificabilidad ya antes concedida quedaba legalizada a virtud de esta agrupación, unión o agregación de tales parcelas.
Entendiéndose fraude de Ley, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº3 de Pamplona en ejecutoria 16/2009, dictó Auto en 21 de octubre de 2009, declarando la nulidad de tal decreto de la alcaldía.
Motivada apelación, se dictó sentencia por esta Sala en Rollo de Apelación 21/2010 y fecha de 5 de marzo 2010 , confirmando el Auto y manteniendo la nulidad de este decreto de la alcaldía y de los anteriores.
Este Rollo viene motivado por la apelación ejercitada por el Ayuntamiento de referencia, frente al Auto del Juzgado de lo Contencioso nº3 ( en ejecutoria de Procedimiento 126/2007) de fecha 22 de diciembre 2011, que ante la pretensión de la alcaldía del Valle, de tener por ejecutadas nuestras sentencias antes reseñadas, dictaminó en sentido contrario.
SEGUNDO .- La ratio essendi, el núcleo gordiano de este recurso y de la ejecución, se encuentra en la modificación puntual del artículo 12 de las Normas Urbanísticas Generales del Valle de Egües y origen de estos conflictos, de forma que con la actual redacción se entiende que la construcción y licencia queda legalizada al punto de considerar la imposibilidad legal (sobrevenida) del cumplimiento de la sentencia ex art. 105.2 de la Ley Jurisdiccional .
El problema no es menor, por cuanto nos encontramos con la modificación normativa urbanística general, disposición de tal naturaleza y contenido y alcance también normativo y de general aplicación presente y con vocación de futuro.
Se trataría de determinar en este peculiar caso en el que por dos veces se ha intentado eludir el cumplimiento de una sentencia, si ahora, con un cambio normativo de general aplicación, nos encontramos con el mismo fraude de Ley a virtud de una Reserva de Dispensación, o bien no se dan los parámetros de ésta a virtud de una justificación urbanística no ad hoc sino de contenido y alcance también general.
El Ayuntamiento del Valle de Egüés nos pone de manifiesto que: ' Concurre que la. modificación del artículo 12 de las Normas Urbanísticas Generales del Plan Municipal del Valle de Egües de determinaciones pormenorizadas en el ámbito del antiguo Plan Parcial 'Señorío de Gorraiz', se halla actualmente recurrido en la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra tramitándose corno Procedimiento Ordinario 457/2009, estando tal procedimiento concluso para sentencia desde el 17 de enero de 2011. Se adjunta para su acreditación como documento 2,copia de la comunicación de la Sala de la interposición del recurso, y de la providencia de 17/01/2011 por la que queda concluso para sentencia.
Conforme se argumenta en el fundamento anterior, la citada modificación no tiene por objeto eludir el cumplimiento de sentencia alguna. Ahora bien, como quiera que tal modificación está recurrida por entender el recurrente que con ella se pretende eludir el cumplimiento de la sentencia de apelación, deviene jurídicamente necesario aplazar la resolución de este recurso frente al Auto de 22 de diciembre de 2011 , a la previa resolución del procedimiento ordinario 457/2009, por cuanto es la resolución del procedimiento ordinario 457/2009 la que determinará la conformidad a derecho de la modificación y cómo la misma no tiene por objeto la elusión del cumplimiento de la sentencia de Apelación num. 102/2009 , y por ende la concurrencia de causa de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia de apelación en los términos instados en el Auto de 22/12/2011 .'
No obstante la Sala, en su mayoría, ha entendido que bien puede darse solución a este problema en esta vía de ejecución y ha traído a este Rollo el Informe Pericial de aquellos autos con traslado y alegaciones de las partes, para la debida instrucción.
TERCERO
.- El
art. 82 de la
' Prohibición de dispensas
Serán nulas de pleno derecho las reservas de dispensación que se contuvieren en los Planes, así como las que, con independencia de ellos se concedieren'.
La determinación de este precepto, enclavado en la normativa de Planeamiento (disposición de carácter general, por tanto) y en pleno corazón del mismo, no puede ser mas drástica.
Como es sabido, la reserva de dispensación aparece prohibida en materia urbanística en el artículo 57.3 de la Ley del Suelo , el cual prevé que serán nulas las reservas de dispensación que se contuviesen en los planes u ordenanzas, así como las que con independencia de ellos se concediesen-
Se ha entendido que esta prohibición no es sino una aplicación de una regla mas general del Derecho Administrativo, que es la de la inderogabilidad singular de los reglamentos, regla que podríamos formular de modo abstracto diciendo que lo establecido con carácter general en una norma no puede ser excepcionado para el caso concreto. Este es un principio elemental en todo Estado de Derecho, derivado del principio de legalidad y que contrasta con la situación existente en el Antiguo Régimen, resumible en el brocardo latino"priceps legibus solutus".
Nuestro Derecho positivo recogió hace ya tiempo la regla de la inderogabilidad singular de los Reglamentos, con caracter general. Así, el artículo 11.2 RSCL señala que las disposiciones de la Ordenanzas y Reglamentos locales"vincularán a los administrados y a la Corporación, sin que ésta pueda dispensar individualmente de la observancia"
Empero, la utilización de esta técnica ha sido inadmitida por los tribunales de justicia. Así, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2009 -RJ/2009/1709-, afirma que las modificaciones puntuales del planeamiento efectuadas con el propósito exclusivo de legalizar o regularizar edificaciones ilícitamente construidas incurren en desviación de poder. En este mismo sentido, también se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 2009/22, de 26 de enero, señalando que la mera expectativa de un cambio de planeamiento urbanístico no justifica la inejecución de una resolución judicial disponiendo la demolición de una construcción declarada ilegal.
En fin, tras diversos pronunciamientos judiciales, hoy impera la idea de que no es procedente ni posible la legalización de una construcción ilegal por ser contraria a las determinaciones urbanísticas del planeamiento vigente, modificando puntualmente ese planeamiento con la única intención de suprimir aquellas determinaciones que hacían ilegal la construcción. Tal proceder, a criterio de los tribunales de justicia, incurre en desviación de poder.
A ello se suma que el artículo 82 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre , de Ordenación del Territorio y Urbanismo, declara como nulas de pleno derecho las reservas de dispensación que se contuvieren en los planes, así como las que, con independencia de ellas, se concedan. Por ello, cualquier modificación del planeamiento dirigido a legalizar una obra ilegal constituye una dispensa del planeamiento legalmente no admisible.
Así, son múltiples las sentencias de los diversos tribunales de justicia y unánimes, en cuanto esta modificación puntual (norma) no persiga un fin urbanístico general; sentencias del T.S de 5 de julio de 2012 Sala 3ª Sección 5ª en R. C 2922/2010 y de 20 de diciembre de 2012 misma Sala y Sección 7º en R.C. 2245/2010 ( resolviendo precisamente incidente de ejecución, solo ad exemplum).
De la misma forma traemos a colación la sentencia de 1 de diciembre de 2011 T.Supremo Sala 3ª Sección5º en R.C 632/2008, de cuyo contenido transcribimos ( por su esclarecedora exposición al caso presente) lo siguiente en su fundamento de derecho quinto:
' Más acertado resulta, en cambio, el alegato relativo a la reserva de dispensación. Veamos.
Según el recurrente se ha incurrido en vulneración de la prohibición contenida en el artículo 57 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , en relación con el artículo 52.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al haber permitido en la categoría de suelo rústico unas instalaciones y usos que en realidad son incompatibles con la realidad agrícola de la zona; y ello con designios ilegales, por lo que también resulta vulnerado el artículo 70 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en lo relativo a la desviación de poder.
Para fundamentar la desestimación de dicha pretensión la sentencia recurrida señala que el demandante no había razonado '...la disconformidad con que haya permanecido inalterable en lugar de ser objeto de modificación ni por tanto, las causas por la que contradice el Decreto Legislativo 1/2000 o se haya de acomodar al mismo' (fundamento séptimo de la sentencia, antepenúltimo párrafo). La respuesta de la Sala de instancia es escueta y resulta algo confusa; si bien es cierto que tampoco la formulación de este concreto apartado del motivo de casación es un modelo de claridad.
Para poder abordar la cuestión con un mínimo de consistencia debemos suplir las generalidades y omisiones en que incurren tanto la sentencia de instancia como el recurso de casación, que no alcanzan siquiera a identificar las determinaciones del planeamiento concernidas ni el modo en que contemplan la permanencia de las instalaciones preexistentes.
Así, al regular el suelo rústico de protección agraria 1 (SRPA.1) el artículo 4.4.19 de las Normas Urbanísticas del Plan impugnado incluye, entre los usos permitidos, las 'instalaciones existentes vinculadas al ocio y equipamiento' que se relacionan en el propio artículo; y es en esa relación donde se incluye el Centro Reto en el DIRECCION000 , otro Centro de Rehabilitación de Toxicómanos en Giles, una Escuela Taller, etc.
Por otra parte, en el artículo 4.4.37 de las Normas Urbanísticas, que se ocupa de los usos permitidos en el Suelo Rústico de Protección Territorial 2 (SRPT.2), que es la calificación que corresponde a los terrenos en los que se sitúa la industria de depósito de vehículos, también al sitio de El DIRECCION000 , se incluyen entre los usos admitidos 'las edificaciones y explotaciones industriales y de infraestructuras preexistentes' (véase el apartado 1). Pues bien, estas determinaciones específicas del Plan son las que el recurrente cuestiona - aun sin citarlas de manera expresa- por considerar que constituyen reservas de dispensación.
Como es sabido, el artículo 57.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 (de recobrada vigencia tras la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 ), establece que ' Serán nulas de pleno derecho las reservas de dispensación que se contuvieren en los planes u ordenanzas, así como las que con independencia de ellos se concedieren '. Esta prohibición no es sino una aplicación del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, derivado del de legalidad, que determina que lo establecido con carácter general en una norma no puede ser excepcionado para el caso concreto.
La prohibición de dispensa esta formulada no solo negativamente, en el artículo 57.3 citado, sino también de modo positivo en el artículo 3.1.e/ del mismo Texto Refundido de 1976 , vigente con el carácter de norma supletoria. En este precepto se afirma que la competencia urbanística concerniente al planeamiento comprenderá la facultad de ' establecer zonas distintas de utilización según la densidad de población que haya de habitarlas, porcentaje de terreno que pueda ser ocupado por construcciones, volumen, forma, número de plantas, clase y destino de los edificios, con sujeción a ordenaciones generales uniformes para cada especie de los mismos en toda la zona '.
Resulta oportuno recordar, asimismo, que las dispensas y las reservas de dispensación pueden estar contenidas en actos singulares o pueden estar establecidas en el propio Plan. Dentro de este segundo supuesto, que es el que aquí interesa, cabe hablar de dispensa cuando se regula con carácter general una determinada situación y, al mismo tiempo, se excepciona de manera injustificada su aplicación a algún supuesto subsumible en aquélla, y de reserva de dispensación propiamente dicha, o habilitación para dispensar, cuando se establece la posibilidad de que la aplicación de aquella regulación pueda ser dispensada por la Administración en casos particulares.
Mientras que las reservas de dispensación en materia urbanística están vedadas por la prohibición legal expresa establecida en el citado artículo 57.3 ya citado del Texto Refundido de 1976 ), puede resultar admisible, en cambio, la ordenación singular o para un supuesto concreto efectuada por la propia norma.
Pero ello requerirá de una especial justificación que dote al tratamiento singular o excepcional del necesario elemento de racionalidad y disipe cualquier indicio de arbitrariedad.
Pues bien, en el caso examinado no cabe afirmar que tal justificación exista. En efecto, las Administraciones personadas en ningún momento -tampoco en sus escritos de oposición al recurso de casación- han ofrecido dato o razonamiento alguno para intentar explicar, y menos aún justificar, que en la definición del régimen aplicable al suelo rústico de protección agraria 1 (SRPA.1) y del suelo rústico de protección territorial 2 (SRPT.2) se permitan usos e instalaciones que ninguna relación guardan con la actividad agraria. Junto a esa falta de justificación en vía jurisdiccional, debe notarse que la ordenación cuestionada no alude a unos usos o actividades que, aunque ajenos a la actividad agrícola, se consideran compatibles con ella; sino que los apartados de las normas del Plan General antes reseñados se refieren a instalaciones y edificaciones 'preexistentes'. Es decir, que se incluyen entre los usos permitidos no ya por razón de sus características, pues son muy diversas, ni en atención a su compatibilidad con el uso predominante -agrícola-, pues ninguna explicación se ofrece al respecto, sino, sencillamente, porque son instalaciones y edificaciones que ya existen. Y este sólo dato, desprovisto de cualquier otra razón o justificación, es el que determina su inclusión dentro de los usos permitidos.
Vemos así que no se ha ofrecido una razón mínimamente consistente acerca de tal inclusión, que, aunque incorporada a la propia norma, constituye en realidad una excepción o tratamiento diferenciado para el que no se ha dado ninguna justificación. Como recuerda nuestra sentencia de 25 de mayo de 2009 (casación 6246/05 ) -que cita otros pronunciamientos anteriores como son las sentencias de 18 de julio de 2006 (casación 390/03 ), 23 de junio de 2006 (casación 161/03 ) y 24 de junio de 2008 (casación 4567/04 )-, la jurisprudencia"... proscribe, por incurrir en reserva de dispensación e infracción del principio de igualdad, el establecimiento en el Plan de ordenaciones singulares o especiales que sólo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demás y no se amparan en finalidades de interés público. Pueden verse también, además de las citadas, nuestras sentencias de 14 de marzo de 2006 (casación 6052/2001 ) y 11 de noviembre de 2008 (casación 6726/2004 ).
(el subrayado es nuestro)
La conclusión de ésta y demás sentencias reseñadas no es otra que la de subsumirse esta proscrita Reserva de Dispensación a aquellos supuestos en que mediante acto o acuerdo o mediante norma, se da a un supuesto particular un trato diferenciado y/o discriminado para con la observancia del planeamiento general.
Ni qué decir tiene que la misma doctrina, ahora y antes recogida, modula la Reserva de Dispensación como algo injustificado ( ya subrayado antes)
Veamos el caso de autos.
CUARTO.- Todo parece nacer, y nace, de nuestras sentencias precedentes ya reseñadas al inicio ( especialmente la primera).
En concordancia con los autos seguidos ante esta misma Sala con el nº 457/2009 se trajo informe pericial emitido en el mismo, sobre la situación urbanística en ejecución del Plan Parcial de Señorío de Gorraiz, habiendo realizado alegaciones las partes.
Nos consta transcrita (y alegada) la modificación ahora litigiosa en esta ejecución y aportada en el recurso de apelación; sobre su texto no hay discrepancia; sí sobre su alcance en esta ejecutoria.
De plantearnos la Reserva de Dispensación para este caso concreto, concluiríamos con el derribo de la vivienda litigiosa.
De obtener el resultado de que esta modificación de la norma urbanística no es solo ad hoc ( aunque haya sido el punto de inflexión par ello), sino con vocación general y además de futuro, no nos hallaríamos ante una Reserva de Dispensación.
Según el perito la ejecución en el Señorío de Gorraiz alcanza el 90,91%, lo que es corregido por el Ayuntamiento aportando informe técnico de que lo ejecutado a julio de 2010 es del 86,17% pendiente de ejecución el 13,23% o lo que es lo mismo 123 parcelas unifamiliares (123 viviendas).
Esta ejecución futura esta afectada inexorablemente por la modificación operada, es decir volumen de edificabilidad/ m² con agrupación de parcelas.
La situación de la parcela y la vivienda litigiosa y la indebida aplicación del art. 12 de las Normas Urbanísticas , antes de esta reforma(que examinamos a continuación) ha sido un caso generalizado en lo ya ejecutado en viviendas unifamiliares del Plan Parcial Señorío de Gorraiz.
Esta modificación puntual, por tanto, puede que no sea, a juicio de la mayoría de la Sala, una 'actuación' ad hoc.
QUINTO .- En este criterio mayoritario confluyen las siguientes razones:
a) La norma en sí y en su redacción en cuanto, si bien antes no permitía agregar y segregar parcelas a efectos de incremento de volumen, ahora sí lo permite. Ello se entiende que se ha hecho con un carácter general y no de vocación concreta.
b) La justificación, que ahí está con una vocación de generalidad.
c) El efecto de rechazo absurdo señalado por sentencias del Tribunal Supremo antes expuestas y en parte transcritas, de evitar que se demuela hoy, y mañana, con la norma en la mano, se rehaga a su primitivo estado.
d) Este criterio mayoritario podría condensarse en el principio de que ' toda interpretación que lleve al absurdo debe ser descartada, ex art. 3.1 del Código Civil '.
SEXTO .- Así, por tanto se ha llegado al parecer de que no nos encontramos ante una Reserva de dispensación según el criterio antes expuesto.
De este modo nos encontramos con una nueva regulación que abarca y ampara la antes ilegal situación de la vivienda litigiosa.
Dicho en otras palabras, nos encontramos en esta ejecución con el dato obstativo del dictado del art. 105.2 de la Ley Jurisdiccional , léase: 'imposibilidad legal de ejecución de sentencia sobrevenida'.
SEPTIMO .- A virtud de todo lo que antecede, se está en el caso de estimar el presente recurso declarando la imposibilidad legal de ejecución de sentencia.
OCTAVO.- En materia de costas, no ha lugar a realizar pronunciamiento especial ex art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .
En nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,
Fallo
1º Estimando el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Ayuntamiento del Valle de Egües contra el Auto de fecha 22 de diciembre de 2011 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Pamplona en su Procedimiento Ordinario nº 126/2007.
2º Revocando dicho Auto, dejándolo sin valor ni efecto.
3º Declarando la imposibilidad legal sobrevenida de ejecución de nuestras sentencias dictadas en fecha de 23 de febrero de 2009 (Rollo de Apelación 230/2008 ) y 5 de marzo de 2010 (en Rollo de Apelación 21/2010 ).
4º No se hace condena en costas.
Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.
Contra la presente resolución no cabe recursoalguno
Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.