Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 702/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 120/2022 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000120/2022

NIG: 3803845320210001166

Materia: Extranjería

Resolución:Sentencia 000702/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000289/2021-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO

Apelante: Apolonio

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SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés

Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime Guilarte Martín-Calero

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 30 de septiembre de 2022, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE APELACIÓN seguido con el nº 120/2022, interpuesto por Apolonio, representado/a y dirigido/a por el Abogado Don/ña Mario Manuel Aleman Rodríguez, habiendo sido parte como demandada SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO y en su representación y defensa Abogado del Estado, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia de fecha 22 de diciembre del 2021 con el siguiente fallo: 'desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, al ser el acto administrativo recurrido conforme a derecho'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase revocación de la sentencia de instancia y en su lugar dicte otra en la que se reconozca la minoría de edad del recurrente y por ello la nulidad de la devolución acordada por la administración recurrida.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.

SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo

No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña Mª del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia de fecha 22 de diciembre del 2021dictada por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes:

El recurrente es menor de edad habiendo aportado diversa documentación que así lo acredita.

Procede tramitar expediente para acordar la devolución, lo que señala la LOEX y el reglamento es que no procede tramitar expediente de expulsión.

Al estar ya en territorio español procede en todo caso tramitar el procedimiento de expulsión.

Por ello el acuerdo es nulo de pleno derecho.

Se ha vulnerado el derecho de defensa, información de la infracción que se le imputa y derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva y obtener sobre su situación personal una resolución motivada en derecho.

La notificación de la orden de devolución se efectuó de modo inadecuado, sin intérprete y ello por cuanto hay un interprete para 110 extranjeros siendo imposible la comunicación individualizada.

Falta de motivación de la resolución impugnada.

Los actos administrativos sancionadores han de ser motivados e individualizados.

Tratándose de un formulario que no se ajusta a cada caso en particular.

Se trata de una devolución colectiva.

No se identifican las circunstancias personales de las personas interceptadas, si tenía antecedentes en extranjería, o ha infringido prohibición de entrada en nuestro país.

Se ha vulnerado de forma flagrante la Directiva 201/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26-6-2013 sobre procedimiento comunes para la concesión y retirada de la protección internacional.

Se ha vulnerado también de forma absoluta el artículo 13.1 del Código de Fronteras Schengen incorporado al Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016.

Se prohíben las expulsiones colectivas.

Vulneración del art 19 § 1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que prohíbe las expulsiones colectivas.

El hoy recurrente no dispuso de ningún tipo de posibilidad de interponer un recurso efectivo y suspensivo que le hubiera permitido impugnar su expulsión desde la perspectiva del carácter «colectivo». Por tanto, aquí tal y como lo consideró el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos la devolución del recurrente es una violación del artículo 4 del Protocolo número 4.

Privándole del derecho a interponer recursos.

Solo ante la falta de documentación de identidad los estados pueden hacer uso de pruebas médicas para la determinación de la edad.

La demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

Procede reiterar los fundamentos del auto apelado así como los contenidos en la contestación a la demanda.

El art 58.2 b) de la LOEX señala que no será necesario expediente para la devolución.

Concurriendo diversos supuestos en la LOEX, retorno, devolución y expulsión a la que cabe añadir salida obligatoria.

La devolución es un proceso sumario sin precisar expediente que implica reacción ante la entrada ilegal en territorio nacional no consumada o de consumarse que lo ha sido en inmediación temporal y física.

Habiendo pronunciado sobre la devolución tanto el TC como el TS.

La sentencia da respuesta a las alegaciones formuladas.

SEGUNDO: En el presente recurso de apelación no se discuten los hechos contenidos en la orden de devolución dictada el día 11 de noviembre del 2020, así se recoge en la misma que ' siendo las 13:45 horas aproximadamente, del día 7 de noviembre de 2020, se recibe comunicación telefónica por parte de CIMACC al jefe de la Brigada Local de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Sur de Tenerife, en el que se comunica que se ha interceptado una embarcación a la deriva, siendo sus integrantes trasladados hasta el Puerto de DIRECCION000 en DIRECCION001. La Patrullera Pico Teide intercepta la embarcación a las 13:33 horas de ese mismo día, en coordenadas 27º 53 ?920 N y 16º 47 ? 436 W, trasladando a sus integrantes hasta el Puerto de DIRECCION000 en DIRECCION001, con hora de llegada las 16:00 horas, siendo desembarcados a las 19:00 horas. La embarcación interceptada es un cayuco de unos 21 metros de eslora y 4 metros de manga aproximadamente, con un motor Yamaha de unos 40 CV de potencia, de madera y fibra de color blanco, amarillo, pinturas étnicas, habiendo salido al parecer de la ciudad de M ?Bour (Senegal), durante 8 días de navegación. Se trasladan al lugar efectivos de la Brigada Local de Extranjería y Fronteras y Brigada Local de Seguridad Ciudadana de la Comisaría Local del sur de Tenerife para las primeras gestiones al respecto, conforme a la Ley Orgánica 4/2000 sobre los 'Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social. Que las personas que en su interior viajaban, son todos de origen subsahariano, en total CIENTO TREINTA Y UNO (131), siendo CIENTO VEINTITRÉS (123) varones adultos Y OCHO (8) varones que manifiestan ser menores de edad no acompañados. Una vez atendidas todas las personas interceptadas por el personal sanitario de Cruz Roja, dos de ellos son trasladados al Hospital de El Mojón para su atención médica, siendo el resto trasladados a las dependencias de la Comisaría Local de Policía Nacional del Sur de Tenerife, en base a lo dispuesto en el artículo 23 del Real Decreto de aplicación de la Ley de Extranjería. Los inmigrantes mayores de edad son ingresados en el CITE (Centro de Internamiento Temporal de Extranjeros), siendo informados verbalmente de su condición de detenidos por infracción a la Ley de extranjería y de los derechos que les amparan.'

Resolución que le fue notificada al hoy apelante el día 15 de diciembre siguiente a presencia de su letrado e intérprete, interponiendo recurso de alzada que fue desestimado por resolución de 21 de enero del 2021.

Interpuesto recurso contencioso administrativo el mismo fue desestimado por sentencia de 22 de diciembre del 2021 objeto de impugnación en el presente recurso en la que se da contestación a las alegaciones relativas a la minoría de edad alegada, así en su FD 2º se indica que ' En cuando a la edad del recurrente, existe un Decreto del Fiscal, que tras pruebas biométricas e informe médico forense declara su mayoría de edad, con valor de presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario. Los documentos aportados con la demanda tienen tachaduras en unos casos, y no pueden hacer prueba en contrario. No se entiende el impedimento para presentar un documento de identidad oficial y en vez de ello se presenta una carta de identidad escolar. Por supuesto se trata de fotocopias escaneadas en el extracto de inscripción de nacimiento con tachaduras. Ningún documento tiene apostilla. Prevalece la presunción de mayoría de edad del Decreto de la Fiscalía.'

Así como la falta de motivación de la resolución, expulsión, devolución colectiva, presunción de inocencia, vulneración del art 24 CE, entrevista individualizada, vulneración del art 13.1 del Código de Fronteras Schengen y protección internacional.

TERCERO: Se reiteran en el recurso las mismas alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso y que han sido debidamente contestadas por la sentencia objeto de impugnación frente a la que no efectúa crítica alguna.

1º- En relación a la minoría de edad y documentación aportada no cabe más que confirmar lo señalado por la sentencia, la documentación aportada contiene tachones y se trata de copias, sin que la parte haya presentado prueba alguna tendente a relacionar dicho certificado con el recurrente, pues no se aporta pasaporte u otro documento identificativo de su identidad que sirviera para dar por válido el certificado y por ello acreditar su minoría de edad.

Documentación que es la exigida por el art 6 del RD 557/2011 a fin de acreditar la identidad del extranjero, pasaporte, título de viaje o documento nacional de identidad o cédula de identificación o cualquier otro documento en vigor que acredite su identidad.

Lo aportado no es uno de los documentos que acreditan la identidad del recurrente, careciendo de otra prueba para poder acreditar la minoría de edad invocada.

2º- Se alega la nulidad del procedimiento por cuanto debía haberse seguido el procedimiento de expulsión al encontrarse ya en España.

No estamos ante un procedimiento de expulsión por estancia irregular el art 53 sancionable conforme al art 55 ambos de la LOEX

Por el contrario, tal como indican las resolución e impugnadas estamos ante una devolución dictada al amparo del art 58.3 b) de la LOEX 'pretendan entrar ilegalmente' ha de indicarse que sobre el régimen jurídico de la devolución existen pronunciamientos tanto del del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 2013 (recurso 1024/2004) como del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 3ª, de 12 de marzo de 2013 (recurso 343/2011), recogidas en la sentencia objeto de impugnación y que dan contestación a la procedencia de la devolución acordada así como a la naturaleza no sancionadora de la misma

A lo que hay que añadir el reciente pronunciamiento del TC en sentencia nº 172/2020 19 de noviembre, recurso 2896/2015 en el que se examinaba recurso de inconstitucionalidad promovido frente a determinados preceptos de la LO 4/2015 de Protección de la Seguridad Ciudadana declara que 'debemos partir de la premisa de que 'el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE' ( STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 12), estando la entrada condicionada al cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 25 LOEx y el art. 4 de su reglamento, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (Reglamento LOEx). Por ello, se regulan varios procedimientos relativos a la salida obligada del territorio español de las personas extranjeras, que son relevantes a los efectos del presente proceso constitucional. Son los siguientes: i) el retorno al punto de origen ( art. 60 LOEx), como efecto derivado de la prohibición de entrada en España por los puestos fronterizos habilitados de extranjeros que no cumplan los requisitos legalmente previstos ( art. 26.2 LOEx y art. 15 del Reglamento LOEx); ii) la expulsión del extranjero que se encuentra irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia o por carecer o tener caducada la autorización de residencia ( art. 57 LOEx y arts. 242 a 248 del Reglamento LOEX); y iii) la devolución de los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España [ art. 58.3 a) LOEx], o de los que pretendan entrar ilegalmente [ art. 58.3 b) LOEx], incluyendo 'a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones' [ art. 23.1 b) Reglamento LOEx]. Los extranjeros tienen el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que dichos procedimientos respetarán, en todo caso, las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo y, especialmente, en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones (art. 20 LOEx); igualmente, gozan del derecho de asistencia jurídica gratuita y de intérprete, lo que garantiza el derecho de defensa (art. 22 LOEx), en concreto la formulación de alegaciones y la presentación de recursos, extremo éste expresamente contemplado en el art. 21 LOEx.

(.) El 'rechazo en frontera' de la disposición adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España guarda una cierta similitud con la devolución prevista en el art. 58.3 LOEx, en los términos que expusimos en la STC 17/2013, de 31 de enero, FJ 12, para diferenciarla de la expulsión y que son trasladables al presente caso. Con la devolución -y también con el rechazo en frontera-, se 'pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido [...]. En suma [...] consiste en una medida que se acuerda por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye tanto el necesario control de los flujos migratorios que tienen como destino nuestro país como el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España'. (efectuando remisión a lo declarado por el TEDH en la sentencia anteriormente transcrita al examinar el régimen específico de Ceuta y Melilla y la singularidad de su ubicación geográfica)'

En el presente caso se recibió comunicación el 7 de noviembre del 2020 de que se había interceptado una embarcación a la deriva, siendo sus integrantes trasladados hasta el Puerto de DIRECCION000 en DIRECCION001. La Patrullera Pico Teide intercepta la embarcación a las 13:33 horas de ese mismo día, en coordenadas 27º 53 ?920 N y 16º 47 ? 436 W, trasladando a sus integrantes hasta el Puerto de DIRECCION000 en DIRECCION001, con hora de llegada las 16:00 horas, siendo desembarcados a las 19:00 horas

En relación a idéntica alegación señalamos en la sentencia dictada en el recurso de apelación nº 168/2021, entre otros, que ' Al no existir otra costa cercana no cabe duda de que intentaban entrara irregularmente en territorio español por lugar no habilitado, y que la actuación de la embarcación de Salvamento Marítimo se ha producido dentro del mar territorial español. Sobre el concepto jurídico «pretender entrar ilegalmente en el país» se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 13-10-2003 (recurso 120/2002), a cuyo fundamentos nos remitimos y que concluye afirmando que es correcta la devolución del extranjero interceptado tanto en el mismo límite fronterizo de la costa como en las inmediaciones de ésta dentro del mar territorial español.

Señalando el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 en la que se dice que ' El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en losartículos 53y54 de la L.O. 4/00y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero , 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007' .

3º.- En relación a la falta de motivación y derecho de defensa la sentencia impugnada examina correctamente la normativa y jurisprudencia aplicable a la devolución acordada.

Debiendo recordarse que el propio art 58.3 b) LOEX prevé que 'no será preciso expediente de expulsión para la devolución', habiendo sido asistido por letrado designado e intérprete, (si bien es cierto que las circunstancias actuales de llegadas de pateras, la examinada estaba ocupada por 131 personas, puede provocar dificultades,) lo cierto es que estuvo asistido por letrado, por lo que no existió inadecuación del procedimiento ni se generó indefensión alguna al hoy recurrente quien ha podido, y así lo ha efectuado, interponer los recursos que a su derecho interesaban, sin que esté previsto trámite específico de audiencia.

Por otra parte el TEDH en la sentencia de 13 de febrero del 2020 recaída en los asuntos 8675/2015 y 8697/2015, punto 199, declara que 'No obstante, el artículo 4 del Protocolo nº 4 no garantiza el derecho a una entrevista individual en todos los casos, ya que los requisitos de dicha disposición pueden cumplirse cuando cada extranjero tiene una posibilidad real y efectiva de presentar alegaciones en contra de su expulsión, y cuando dichas alegaciones son adecuadamente evaluadas por las autoridades del Estado demandado'.

La Directiva 2008/115/CE relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular dispone en su art 13.4 que 'Los Estados miembros velarán por que la asistencia jurídica y/o la representación legal necesaria se conceda, previa solicitud, de forma gratuita con arreglo a la legislación nacional pertinente o las normas relativas a la asistencia jurídica gratuita, y podrán disponer que tal asistencia jurídica y/o representación legal gratuita esté sujeta a las condiciones establecidas en el artículo 15, apartados 3 a 6, de la Directiva 2005/85/CE.' Precepto que contenido dentro de la Directiva sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado hoy derogado por la Directiva 2013/32/UE que contempla dicho derecho a la asistencia jurídica y representación legal gratuita en el art 20.

Disponiendo en relación al contenido material del derecho a la asistencia jurídica gratuita el art 6 de la Ley 1/96 que comprende el '1. Asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso a quienes pretendan reclamar la tutela judicial de sus derechos e intereses, así como información sobre la posibilidad de recurrir a la mediación u otros medios extrajudiciales de solución de conflictos, en los casos no prohibidos expresamente por la ley, cuando tengan por objeto evitar el conflicto procesal o analizar la viabilidad de la pretensión.

2. Asistencia de abogado al detenido, preso o imputado que no lo hubiera designado, para cualquier diligencia policial que no sea consecuencia de un procedimiento penal en curso o en su primera comparecencia ante un órgano jurisdiccional, o cuando ésta se lleve a cabo por medio de auxilio judicial y el detenido, preso o imputado no hubiere designado abogado en el lugar donde se preste. Igualmente será de aplicación dicha asistencia letrada a la persona reclamada y detenida como consecuencia de una orden de detención europea que no hubiere designado abogado.

No será necesario que el detenido, preso o imputado acredite previamente carecer de recursos, sin perjuicio de que si no se le reconoce con posterioridad el derecho a la asistencia jurídica gratuita, deba abonar al abogado los honorarios devengados por su intervención.'

El TC en sentencia 17/2013 de 31 de enero, recurso 1024/2004 señala 'Tal como señala la STC 308/2006, de 23 de octubre, FJ3, «aunque las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE son aplicables también en los procedimientos administrativos, tal operatividad queda restringida a los procedimientos sancionadores, en cuanto que son también manifestación de la potestad punitiva del Estado y, en todo caso, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, SSTC 120/1994, de 25 de abril, FJ 2; y 54/2003, de 24 de marzo, FJ 3)».

Habiendo declarado el TS en sentencia de 17 de febrero del 2006, recuso 2723/2003 que 'La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales, pues como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (así en sentencias 70/84, 48/86, 64/86, 98/87, entre otras), no coincide necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con el concepto de la misma desde el punto de vista jurídico-procesal. Consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias.

Llegamos así a la consideración de que existe indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, no pudiéndose afirmar que se ha producido dicha indefensión cuando como aquí sucede, existe una posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar la limitación ni la trascendencia de las facultades de defensa.

Añadiendo en sentencia 1669/2020 de 3 de diciembre, recurso 6986/2019 que 'El extranjero, al que se le niega la entrada en territorio español por un puesto fronterizo, tiene la protección jurídica que el ordenamiento dispensa y, en concreto, según advierte el Tribunal Constitucional en la sentencia 72/2005, de 4 de abril (RA 5291/2001), a que se le notifique la resolución gubernativa y que se le informe de los recursos administrativos y jurisdiccionales que pueda interponer y a la asistencia letrada, conforme a lo dispuesto en los artículos 20 a 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, siendo el interesado el que puede instar del profesional que le defienda el ejercicio de las acciones que procedan en defensa de sus derechos e intereses legítimos, conforme a lo regulado en las Leyes procesales, con la finalidad de que el reconocimiento de su derecho a la tutela judicial efectiva no tenga un carácter meramente teórico o ilusorio, puesto que el objetivo que consiste en impedir que una persona entre ilegalmente en el territorio español no puede realizarse sacrificando el ejercicio de los derechos fundamentales que la Constitución garantiza.'

En el presente recurso a pesar de las circunstancias alegadas no se ha vulnerado derecho alguno al recurrente, ha sido asistido por letrado, se han interpuesto los recursos que a su derecho interesaban, habiendo obtenido la suspensión de la ejecución de la orden de devolución durante la sustanciación del presente recurso, sin que se haya acreditado de que modo o manera se ha generado indefensión o vulnerado o menoscabado el derecho a la asistencia letrada.

4º.- Finalmente no estamos ante una devolución en caliente, ha de indicarse que el TEDH se ha pronunciado en relación a la devoluciones en calientes en sentencia de 3 de octubre del 2017 asuntos 8675/2015 y 8697/2015 que fue remitida a la Gran Sala, a petición del Gobierno español, dictándose sentencia el 13 de febrero del 2020, en la que se parte de los principios establecidos por la jurisprudencia del TJUE 'a ser oído' (punto 48) con remisión a sentencia de 7-62016 C- 47/2015) en la que se 'aclaró la interpretación que debía darse al artículo 2.2.a) de dicha Directiva, indicando que se refería a los nacionales de terceros países que hubieran sido detenidos o interceptados por las autoridades competentes justo en el momento en que cruzaban de forma ilegal la frontera exterior o habiéndola ya cruzado, se hallasen en las proximidades de dicha frontera.'

Definiendo el cruce irregular de frontera como 'el cruce de una frontera sin respetar 'las condiciones exigidas por la normativa aplicable en el Estado miembro de que se trate' y que debe calificarse necesariamente de 'irregular' en el sentido del artículo 13, apartado 1 del Reglamento Dublín III ( sentencia de 26 de julio de 2017, Jafari, C-646/16, §§ 74 y ss.).'

Declarando en relación al fondo, punto 192, si en los supuestos estudiados hubo o no expulsión 'colectiva' que el tribunal en la sentencia de 3/10/2017 recuerda su jurisprudencia:

'193 (.) se considera que una expulsión es 'colectiva' a los efectos del artículo 4 del Protocolo nº 4 si obliga a los extranjeros, como grupo, a abandonar un país, 'salvo que esa medida se adopte sobre la base de un análisis razonable y objetivo del caso concreto de cada uno de los extranjeros del grupo' (véanse los casos Khlaifia y otros, antes citados, § 237 y ss.; Georgia c. Rusia (I), anteriormente citado, § 167; Andric cSuecia (dec.), nº 45917/99, de 23 de febrero de 1999; Davydov c. Estonia (dec.), nº 16387/03, de 31 de mayo de 2005; Sultani c. Francia, nº. 45223/05, § 81, CEDH 2007-IV (extractos); y Ghulami c. Francia (dec.), nº 45302/05, de 7 de abril de 2009).

194. En cuanto a si una expulsión es 'colectiva' en el sentido del artículo 4 del Protocolo nº 4, el Tribunal reitera su jurisprudencia según la cual, cuando utiliza el adjetivo 'colectivo' para describir una expulsión, se refiere a un 'grupo', (.) El grupo no tiene que comprender un mínimo de individuos por debajo del cual se pondría en duda el carácter colectivo de la expulsión. Por ello, el número de personas afectadas por una determinada medida es irrelevante para determinar si ha habido o no una vulneración del artículo 4 del Protocolo nº 4.'

(.) 197 (.) Consideró que, para determinar si había habido un examen suficientemente individualizado, era necesario tener en cuenta las circunstancias particulares de la expulsión y el 'contexto general en el momento de los hechos' (véase Khlaifia y otros, citado anteriormente, § 238; Georgia c. Rusia (I), citado anteriormente, § 171; e Hirsi Jamaa y otros, citado anteriormente, § 183).

198. De la anterior jurisprudencia se desprende que la finalidad del artículo 4 del Protocolo nº 4 en este tipo de casos es preservar la posibilidad de que, en caso de expulsión, cada uno de los extranjeros afectados invoque riesgos de trato incompatible con el Convenio, y en particular con su artículo 3, y de que las autoridades no expongan a ese riesgo a nadie que pueda hacer valer una queja justificada en ese sentido. Por ello, el artículo 4 del Protocolo nº 4 exige a las autoridades del Estado que garanticen que cada uno de los extranjeros afectados cuente con una posibilidad real y efectiva de formular alegaciones en contra de su expulsión ..

199. En este contexto, el hecho de que varios extranjeros sean objeto de decisiones similares no permite por sí mismo concluir que existe una expulsión colectiva, siempre que se haya ofrecido a cada interesado la oportunidad de presentar alegaciones individualmente a las autoridades competentes en contra de su expulsión (.) No obstante, el artículo 4 del Protocolo nº 4 no garantiza el derecho a una entrevista individual en todos los casos, ya que los requisitos de dicha disposición pueden cumplirse cuando cada extranjero tiene una posibilidad real y efectiva de presentar alegaciones en contra de su expulsión, y cuando dichas alegaciones son adecuadamente evaluadas por las autoridades del Estado demandado (véase Khlaifia y otros, citado anteriormente, § 248). En Khlaifia y otros, los abogados de los demandantes no pudieron indicar 'el más mínimo motivo de hecho o de derecho que, con arreglo al derecho internacional o nacional, pudiera justificar la presencia de sus clientes en territorio italiano e impedir su expulsión'. Lo que puso en duda la utilidad de una entrevista individual en aquel asunto (ibíd., § 253).

(.) 201. A juicio del Tribunal, el mismo principio debe aplicarse igualmente a aquellas situaciones en las que la conducta de aquellos que cruzan una frontera terrestre sin autorización, se aprovechan deliberadamente de su gran número y utilizan la fuerza, es tal que crea una situación claramente perturbadora, difícil de controlar y que pone en peligro la seguridad pública. No obstante, en dicho contexto, al evaluar una queja con arreglo al artículo 4 del Protocolo nº 4, el Tribunal tendrá en cuenta esencialmente si, en las circunstancias del caso concreto, el Estado demandado proporcionó un acceso auténtico y efectivo a los medios legales de entrada, en particular procedimientos en la frontera. Siempre que el Estado demandado haya facilitado dicho acceso pero un demandante no lo utilice, el Tribunal evaluará, en dicho contexto y sin perjuicio de la aplicación de los artículos 2 y 3, si existen razones de peso para no hacerlo basadas en hechos objetivos de los que el Estado demandado sea responsable.

(.) disposiciones del Convenio destinadas a proteger a quienes corren un riesgo real de persecución.

210. Sin embargo, cuando existen tales mecanismos y se garantiza el derecho a solicitar protección en virtud del Convenio, y en particular del artículo 3, de forma real y eficaz, el Convenio no impide que los Estados, en cumplimiento de su obligación de controlar las fronteras, exijan que las solicitudes de protección se presenten en los puestos fronterizos existentes (véase también el artículo 6 de la Directiva sobre procedimientos de la Unión Europea, párrafo 49 supra). En consecuencia, pueden denegar la entrada en su territorio a los extranjeros, incluidos los posibles solicitantes de asilo, que, sin razones de peso, hayan incumplido dichos mecanismos, (como se describe en el párrafo201 al tratar de cruzar la frontera por un lugar diferente, especialmente como en este caso, aprovechando su gran número y utilizando la fuerza.

(.) 212. A este respecto, el Tribunal indica que la legislación española ofrecía a los demandantes varias posibilidades para solicitar la admisión en el territorio nacional, ya fuera mediante la solicitud de un visado (véase el párrafo 115 supra) o mediante la solicitud de protección internacional, en particular en el puesto fronterizo de Beni Enzar, pero también en las representaciones diplomáticas y consulares de España en sus países de origen o tránsito, o incluso en Marruecos (véanse los artículos 21 y 38 de la Ley 12/2009, citados en el párrafo 34 supra, y los artículos 4, 16 y 29.4 del Real Decreto 203/1995, citados en el párrafo 35 supra). La disponibilidad y acceso real de dichas vías legales en el presente asunto se examinaron en detalle en las actuaciones ante la Gran Sala, incluso en la vista.

Concluyendo el Tribunal que '8. Declara, por unanimidad, que no se ha vulnerado el artículo 4 del Protocolo nº 4 del Convenio (véase el párrafo 231 supra);

9. Declara, por unanimidad, que no se ha vulnerado el artículo 13 del Convenio, puesto en relación con el artículo 4 del Protocolo nº 4 (véase el párrafo 244 supra).'

Debiendo decaer dicha alegación.

Por lo que procede desestimar el presente recurso.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la LJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente puesto que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, pero, dada la entidad y enjundia jurídica planteada por el recurso de apelación, procede fijar como límite máximo de dichas costas la cuantía total de 400 euros.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar el presente recurso conforme a los fundamentos de la presente sentencia, con expresa imposición de costas al apelante.

RECURSOS

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse posteriormente los autos originales al Juzgado remitente con certificación de la presente y a fin de que, en su caso, se dé al depósito realizado el destino previsto en los apartados 8 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.