Sentencia Administrativo Nº 698/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 556/2013 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 556/2013

SENTENCIA NÚM. 698 DE 2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RAFAEL TOLEDANO CANTERO

MAGISTRADOS

Dª INMACULADA MONTALBÁN HUERTAS

D. ANTONIO CECILIO VIDERAS NOGUERA

D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

_________________________________________

En la ciudad de Granada, a diecisiete de marzo de dos mil catorce.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 556/2013, dimanante del procedimiento ordinario número 302/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Granada, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante la entidad mercantil 'SOLENCO, S.L.', representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Luis Pareja Gila, y dirigida por la Letrada Dª Jesusa Vega Pérez; y parte apelada, el AYUNTAMIENTO DE ALBOLOTE(Granada), representado por el Procurador de los Tribunales D. David Ángel Ruiz Lorenzo, y asistido por el Letrado D. Manuel A. Chía Mancheño, y la entidad mercantil 'EMPRESA PROVINCIAL DE VIVIENDA, SUELO Y EQUIPAMIENTO DE GRANADA, S.A.' ('VISOGSA'),representada y dirigida por el Letrado D. Enrique Clements Sánchez Barranco.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 1 de febrero de 2013 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por las partes apeladas escritos de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 1 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 1 de los de Granada , por la que se declaró, por extemporaneidad, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil recurrente y hoy apelante contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albolote (Granada), adoptado en la sesión ordinaria celebrada el día 14 de febrero de 2008, por el que se concede 'LICENCIA DE OBRAS MAYORES 2/08. 2.2. Licencia Nº: 4/MA/2008. Expte. Advo. 1.968/05. Interesado EMUSUR S.L. Objeto: 27 viviendas y garajes de protección oficial y garajes. Situación: Parcela A, Sector SR-4. Albolote. Presupuesto: 920.230,08 €. Plazo: 18 meses'.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, ex artículo 69 c) de la Ley Jurisdiccional , en relación con lo dispuesto en el artículo 46.1 del mismo cuerpo legal , al considerar que fue interpuesto extemporáneamente, transcurrido el plazo de dos meses establecido para los actos administrativos expresos. Para justificar el acogimiento de dicho óbice procesal, dice la Juez a quo que el plazo de dos meses no ha de computarse desde que tuvo conocimiento del acto de otorgamiento de la licencia de obras, sino desde que se notificó a la interesada, pues, defiende la juzgadora, la licencia '...es un acto administrativo que se notifica a quien lo solicita...', es decir, a quien es parte en el expediente administrativo. Pretender lo contrario, razona la Juez a quo, nos lleva a un efecto no perseguido por el legislador y vulneraría el principio de seguridad jurídica.

La solución arbitrada por la sentencia apelada, a la vista de nuestro ordenamiento jurídico, es irrazonable y contraventora del derecho a la tutela judicial efectiva de la mercantil recurrente ( artículo 24.1 CE ) y del principio pro actioneque rige en nuestro proceso contencioso-administrativo. En efecto, es indiscutible la condición de interesada de la mercantil recurrente en tanto que es acreedora de derechos urbanísticos en el ámbito del Sector SR-4, parcela A, afectada por la licencia de obras otorgada por el ente local demandado. Y, siendo ello así, como decimos es interesada a la luz de lo dispuesto en el artículo 31.1 b) de la Ley 26/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que considera interesados en el procedimiento administrativo, entre otros, a 'los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte'; consecuentemente, a la mercantil, en cuanto interesada en el precitado expediente administrativo de licencia de obras, debió notificársele su concesión a EMUSUR, en aplicación de lo prevenido en el artículo 58.1 del mentado texto legal , a cuyo tenor 'se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, en los términos previstos en el artículo siguiente'. Hasta tal extremo llega la preocupación del legislador para evitar la eventual indefensión de posibles interesados -que no es el caso, pues a la Corporación Local demandada le constaba la existencia de la mercantil apelante- que el artículo 34 de la mencionada Ley 30/1992 prevé que, 'si durante la instrucción de un procedimiento que no haya tenido publicidad en forma legal, se advierte la existencia de personas que sean titulares de derechos o intereses legítimos y directos cuya identificación resulte del expediente y que puedan resultar afectados por la resolución que se dicte, se comunicará a dichas personas la tramitación del procedimiento'.

TERCERO.-En otro orden de ideas, parece conveniente disipar las dudas introducidas en torno la legitimación para interponer el recurso contencioso-administrativo por la mercantil recurrente con sustento en el ejercicio de la acción pública en materia de urbanismo.

El artículo 4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, establece que 'todos los ciudadanos tienen derecho a: (...) f) Ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora'. Igualmente, el artículo 48.1 del mismo texto legal dispone que 'será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística'.

Y es que, en el ámbito de la normativa sectorial de urbanismo, existen preceptos que otorgan a los ciudadanos acción pública para la defensa de la legalidad urbanística abstracción hecha de que, en dicho ejercicio público, confluyan intereses subjetivos legítimos, cuyo simultáneo ejercicio no resulta incompatible. Vedar, pues, el ejercicio de la acción a quienes denuncian la infracción de aquella normativa y están investidos de la facultad de accionar sin más intención que la defensa de la legalidad urbanística, supone lesionar el derecho de acceso a la jurisdicción ínsito en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado y reconocido en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna .

Es conveniente invocar lo que, a propósito de la legitimación en materia urbanística, tiene declarado nuestro Tribunal Supremo:

La sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 29 de febrero de 2012 (recurso de casación 2654/2008 ; ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde; Ref. EDJ 2012/30406), en relación con el carácter legitimador de la acción pública en materia urbanística, señala en sus fundamentos jurídicos sexto y séptimo lo que sigue:

'SEXTO.- - Tampoco concurre la segunda de las causas de inadmisión que se alegan, esto es, por falta de legitimación activa del recurrente(ex artículo 69.b) de la LRJCA ), pues como veremos seguidamente, su actuación quedaba amparada por la existencia de un interés directo, y, en todo caso, por la acción pública urbanística(ex artículo 19.1. a ) y h), respectivamente, de la LRJCA , en relación al artículo 304 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92).

El artículo 19.1.a) de la vigente LRJCA dispone que 'están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo...', debiendo entender que la legitimación activa, de conformidad por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala como la consideración especial en que tiene la Ley a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto de un litigio concreto en virtud del cual, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuando al fondo, se hace preciso que sean esas personas las que figuren como parte actora en ese procedimiento, personas que en la generalidad de los casos son las titulares activas de la relación jurídica controvertida en el proceso. Esto es, el concepto de legitimación activa hace referencia a un título básico para el acceso a la jurisdicción que implica relación jurídico material entre la parte actora y el objeto procesal en atención al derecho o al interés legítimo cuya tutela se postula por aquélla, constituyendo así la aptitud para ser demandante en un proceso concreto y el requisito necesario para que el órgano jurisdiccional pueda examinar el fondo del litigio.

En tal sentido, debemos dejar constancia de la doctrina resumida por el Tribunal Constitucional en su STC 220/2001, de 31 de octubre , y que reitera en las SSTC 7/2001, de 15 de enero, FJ 4 , y 24/2001, de 29 de enero , FJ 3. Así se expresa que 'en particular, cuando la causa de inadmisión se funda en la falta de legitimación activa en el recurso contencioso-administrativo, la doctrina expuesta adquiere singular relieve, como recuerda la STC 195/1992, de 16 de noviembre (FJ 2), 'ya que, como dice la STC 24/1987 , y en el mismo sentido la STC 93/1990 , al conceder el art. 24.1 CE el derecho a la tutela judicial a todas las personas que sean titulares de derechos e intereses legítimos, está imponiendo a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales y, entre ellas, la de interés directo, que se contiene en el art. 28.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -de 1956 - '. En este mismo sentido, la ya citada STC 252/2000 , FJ 2, subraya que 'pese a que determinar quién tiene interés legitimo para recurrir en la vía contencioso-administrativa es una cuestión de legalidad ordinaria, los órganos jurisdiccionales quedan compelidos a interpretar las normas procesales (en este caso la LJCA de 1956), no sólo de manera razonable y razonada sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio 'pro actione', con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón, revelen una clara desproporción entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican (por todas STC 88/1997, de 5 de mayo )'. Desde este planteamiento se ha de aplicar al contencioso-administrativo la regla general de la legitimación por interés (ventaja o utilidad jurídica que se obtendría en caso de prosperar la pretensión ejercitada), de modo que 'para que exista interés legítimo en la jurisdicción contencioso-administrativa, la resolución impugnada (o la inactividad denunciada) debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso, siendo por ello inconstitucionales las decisiones jurisdiccionales de inadmisión de recursos en los que se pueda cabalmente apreciar tal interés' ( STC 252/2000 , FJ 3)'.

Por su parte, el Tribunal Supremo, entre otras muchas ( STS de 30 de enero de 2001 ) 'ha venido a expresar que, partiendo de que la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuística, de modo que no es aconsejable ni una afirmación ni una negación indeferenciadas para todos los casos, la Sala entiende que la existencia de la legitimación viene ligada a la de un interés legítimo de la parte que se lo arroga, siendo la clave para determinar si existe o no ese interés legítimo en el proceso de impugnación de una resolución... el dato de si la imposición de una sanción puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o puede eliminar una carga o gravamen en esa esfera, y será así, en cada caso, y en función de lo pretendido, como pueda darse la contestación adecuada a tal cuestión, no siéndolo la de que la imposición de la sanción constituye por sí misma la satisfacción de un interés'.

En este caso la legitimación prevista en el apartado a), existencia de un interés directo y legítimo, quedó suficientemente acreditada, pues, como alega la recurrente la propia Administración reconoció su legitimación en vía administrativa, por lo que no podía posteriormente en vía judicial cuestionarla y, además, porque acreditó de forma suficiente la existencia de interés directo sobre la citada finca, que deriva de los siguientes datos obrantes en el expediente:

1. El recurrente presentó una primera instancia, en fecha 24 de septiembre de 2003, suscrita únicamente por él, en la que hacía constar que actuaba en su propio nombre y en el de su hermano Jose Augusto , ambos como herederos de D. Pablo Jesús y con esa solicitud adjuntó recibos el pago del Impuesto de Solares y del IBI correspondientes a dicha finca, en que constaba como sujeto pasivo su padre. En esa instancia solicitó que se iniciara el procedimiento para que la finca de su propiedad fuera incluida en la Ordenanza 3.2 al igual que la finca colindante.

2. La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Lalín, en sesión de 18 de noviembre de 2003 adoptó el Acuerdo, que en realidad consistió en la asunción del informe emitido por el Arquitecto Técnico municipal de 14 de noviembre de 2003, en el que se hacía constar que el planeamiento de 1999 califica una zona como Suelo Urbano No Consolidado, estando integrada en el Área de Reparto 32. Tal acuerdo e informe fue notificado al recurrente.

3. El 3 de mayo de 2004 presenta nueva instancia, esta vez suscrita también por su hermano Jose Augusto , en el que solicitan la exclusión del Área de Reparto por considerar que la finca era suelo urbano consolidado. Como fundamentos jurídicos alegaron que los artículos 12 , 16 y 11 de la Ley 9/2002 , 65 de la Ley 1/1997 y la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2002 , destacando que con arreglo a la Ley 9/2002, artículo 111 , en suelo urbano consolidado los planes no podrán definir Áreas de Reparto ni ningún instrumento de equidistribución, por lo que siendo urbano consolidado y por aplicación directa de lo dispuesto en esa Ley para el suelo urbano respecto de los planes aprobados bajo la vigencia de la Ley 1/1997, según la Transitoria 1ª de la Ley 9/2992, procedía la exclusión de la finca del Área de Reparto. A este escrito acompañaron recibos bancarios de pago de tributos municipales sobre la finca.

4. Al no obtener respuesta, presentaron nueva instancia, también suscrita por los dos hermanos, solicitando certificación acreditativa del silencio, siendo contestada mediante notificación municipal dirigida exclusivamente al recurrente (folios 27 y 28 del expediente administrativo).

5. El Decreto de la Alcaldía de 1 de diciembre de 2004, dictado en ejecución de lo dispuesto en el artículo 49 de la LRJCA , en su punto segundo indica notificar el acuerdo a los que aparezcan como interesados, '(...) que en este caso son los otros propietarios de terrenos que están incluidos en el AR-32...'.

De todo ello resulta, a juicio de la Sala, que la Administración tuvo por válida la legitimación del recurrente y los documentos reseñados que se adjuntaron a las solicitudes justificaban la existencia del interés directo y legítimo sobre la finca.

Debe observarse que en atención al órgano jurisdiccional ante el que se interpuso el recurso y a su objeto ---no se ejercitaba acción declarativa de dominio--- la titularidad del bien en concepto de propietario no era conditio sine quam non para la legitimación ad causam, como así parece deducirse de la sentencia al afirmar que no acredita la titularidad, ni era preciso que los dos hermanos herederos actuaran conjuntamente, como también se indica en la sentencia, por lo que el recurrente no estaba obligado a acreditar, de forma fehaciente e indubitada, como se indica, la titularidad del inmueble como requisito de su legitimación procesal, aunque consta en los Autos documentos que acreditan la existencia de tal titularidad, como es la domiciliación bancaria para el pago de tributos municipales sobre la propiedad en cuenta de la que es cotitular el recurrente, y ello aun siendo cierto que el pago de tributos no es título acreditativo de la propiedad, son prueba indiciaria de la misma.

Además, la Administración municipal, que es quien planteó tal excepción, al notificar la interposición del recurso contencioso administrativo a los interesados en cumplimiento del artículo 49 de la LRJCA no se comunicó, respecto de la titularidad de la finca litigiosa, a persona distinta ---lo que bien pudo hacer si tenía dudas de que el recurrente fuera copropietario de la misma porque éste no figurara como titular a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles--- sino que únicamente notificó el acuerdo de interposición del recurso al resto de propietarios incluidos en el Área de Reparto.

SEPTIMO.-.- En todo caso, y aunque fuera dudosa ---que no lo es--- la concurrencia de ese interés para legitimar la acción respecto de los terrenos hay que tener en cuenta que en el ámbito sectorial en que nos encontramos, el urbanismo, se reconoce la acción pública a todos los ciudadanos sin necesidad, por tanto, de añadir la titularidad de ningún interés legitimador. Acción que se extiende tanto a la vía administrativa como a la jurisdiccional.

La acción popular, reconocida con rango constitucional en el artículo 125 para el proceso penal, se ha extendido por la Ley ( artículo 19.1.h/ de la LJCA que, a su vez, se remite a una norma con rango de ley para su reconocimiento en un ámbito material determinado), por lo que ahora interesa, al ordenamiento urbanístico desde la Ley del Suelo de 1956 hasta el vigente Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por RD Legislativo 2/2008, de 20 de junio. Concretamente, resulta ahora de aplicación, 'ratio temporis', el artículo 304.1 del TRLS92, que no se incluyó en la derogación general prevista en la disposición derogatoria única.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, al incluirse en la relación de preceptos no derogados.

Pues bien, el citado artículo 304.1, aplicable ratio temporis, reconoce la acción pública 'para exigir ante los Órganos administrativos y los Tribunales Contencioso Administrativos la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas'.

Este reconocimiento de la acción pública nos hace concluir que, con independencia de la legitimación derivada del apartado a) del artículo 19.1 LRJCA , también estaba legitimado el recurrente al amparo de la acción pública prevista en el apartado h) para pretender la consideración de la parcela litigiosa como urbano consolidado .

En este sentido, y por citar algún precedente similar, esta Sala ha declarado cuando se postulaba también la clasificación de suelo urbano de unos terrenos de los que no se era titular que ' La regla de la acción pública sólo quiebra cuando lo que se ejercita es una acción de reconocimiento de una situación jurídica individualizada referida a intereses exclusivamente privados del interesado, cosa que aquí no ocurre, pues lo que se solicita es la clasificación del suelo como urbano, y esto, dada su naturaleza reglada, constituye principalmente una pretensión de cumplimiento de la legislación urbanística' ( STS de 29 de mayo de 2009 recaída en el recurso de casación num. 1380/2005 ). Podemos añadir que, en un supuesto que incluía responsabilidad patrimonial, hemos declarado en este sentido que ' En consecuencia, no puede serle negada a la Entidad demandante legitimación activa para ejercitar ninguna de las pretensiones que se especifican en la súplica de la demanda, porque, pese a ejercitarse una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, no va dirigida a la obtención pura y simple de una indemnización dineraria, sino a algo tan típicamente urbanístico como el dotar al suelo de los servicios necesarios para que de verdad sea suelo urbano; desde este punto de vista, procede revocar la sentencia de instancia en cuanto declaró la inadmisibilidad parcial por falta de legitimación activa, pues las pretensiones ejercitadas están cubiertas, desde el punto de vista finalístico, por el carácter público de la acción urbanística' ( STS 3 de junio de 2008 recaída en el recurso de casación 3436 / 2004 )'.

Por su parte, la sentencia de la misma Sala y Sección, de fecha 17 de septiembre de 2012 (recurso de casación 4119/2010 ; ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López; Ref. EDJ 2012/205611), insistiendo en la misma idea, sentó en su fundamento jurídico sexto lo que a continuación se trascribe:

'SEXTO.-.- Situados, pues, en la perspectiva de examen del asunto que realmente procede, que es, como acabamos de razonar, la propia de la revisión judicial de un expediente de reposición de la legalidad urbanística, la legitimación de la parte recurrente es incuestionable, por cuatro razones:

La primera, porque la propia Administración reconoció sin ambages la legitimación del recurrente en vía administrativa, por lo que no podía posteriormente cuestionarla en sede judicial.

En segundo lugar, porque la legitimación del recurrente en este caso, ex art. 19.1.a) de la Ley de la Jurisdicción , no puede discutirse seriamente si se tiene en cuenta su condición de propietario de la finca colindante a las parcelas en que se han ubicado las edificaciones denunciadas por su presunta incompatibilidad con la ordenación urbanística de aplicación(en cuanto al requisito de altura máxima). Desde esta perspectiva, la afección del objeto del procedimiento sobre la esfera de derechos e intereses personales y patrimoniales del denunciante y ahora recurrente es clara y de ahí surge su legitimación.

En tercer lugar, porque aun en el supuesto de que fuera dudosa ---que no lo es--- la concurrencia de ese interés para legitimar la acción respecto de los terrenos hay que tener en cuenta que en el ámbito sectorial en que nos encontramos, el urbanismo, se reconoce la acción pública a todos los ciudadanos sin necesidad, por tanto, de añadir la titularidad de ningún interés legitimador. Acción que se extiende tanto a la vía administrativa como a la jurisdiccional( sentencia de esta Sala y Sección de 29 de febrero de 2012, recurso de casación 2654/2008 ).

Finalmente, y en cuarto lugar, porque en todo caso, como hemos puntualizado en reciente sentencia de esta Sala y Sección de 21 de marzo de 2012 (recurso de casación num. 5651/2008 ), la posición legitimadora de la recurrente se proyecta sobre la relación jurídico-procesal que debe ser considerada como una e indivisible. Por ello, cuando se esgrime una diversidad de motivos para justificar el interés legitimador basta acreditar uno sólo para que quede superado el obstáculo de la inadmisibilidad, tras lo que se debe entrar en el examen total de la cuestión de fondo planteada. Cuando existe, como ocurre en este caso, legitimación por interés legítimo, carece de relieve tratar de distinguir entre motivos de impugnación amparados en una legitimación individual y motivos fundados en la acción pública' .

La sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 16 de febrero de 2012 (recurso de casación 4524/2009 ; ponente, Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas; Ref. EDJ 2012/19187), no aprecia incompatibilidad entre el ejercicio de la acción en beneficio del interés subjetivo personal del recurrente y el ejercicio de la acción pública en defensa de la legalidad urbanística y de la ordenación territorial, razonando en su fundamento jurídico segundo lo siguiente:

'SEGUNDO.- Abordaremos conjuntamente los dos primeros motivos de casación, porque en ambos se alega la infracción del artículo 69.1.b/, en relación con el 19.1, ambos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , cuestionando el Ayuntamiento recurrente en casación la legitimación de Dª Sabina para interponer el recurso contencioso-administrativo. Pues bien, desde ahora queda anticipado que ambos motivos deben ser desestimados.

Aduce el Ayuntamiento de Oyarzun, de un lado, que Doña. Sabina no ha justificado que ostentase derechos o intereses legítimos para promover el litigio, pues a tal efecto no basta con la invocación abstracta de ese interés. Por otra parte, la representación del Ayuntamiento señala que como la controversia entablada no tenía por objeto hacer respetar la ordenación territorial y urbanística ni exigir el cumplimiento de la legislación, pues los argumentos impugnatorios de la demandante se centraban en la vulneración del artículo 107.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y no en la defensa de la legalidad urbanística, su legitimación tampoco encontraba respaldo en la acción pública a que se refiere el artículo 19.1.h/ de la de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en relación con el artículo 4.f de la Ley 8/2007, de Suelo (luego reemplazado por el artículo 48 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 ). Señala el Ayuntamiento recurrente que la acción pública está prevista legalmente para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, materias éstas con las que no guarda relación el argumento central esgrimido por la demandante, que es de carácter formal, referido a la (im)posibilidad de interponer recursos administrativos contra los instrumentos de ordenación urbanística.

Según hemos visto, la sentencia recurrida considera que concurría en Dª Sabina la doble legitimación que permite accionar a los particulares contra los instrumentos de ordenación, esto es, de un lado, la derivada del interés legítimo subjetivo o personal, por su alegada condición de titular de terrenos -no por haber intervenido en el procedimiento de elaboración de las Normas- y, por otra parte, porque igualmente se amparaba en la acción pública prevista para exigir el cumplimiento de la legalidad urbanística, cauce éste en el que -señala la sentencia - encaja con naturalidad la pretensión de combatir una resolución que deja sin efecto el planeamiento aprobado definitivamente. Pues bien, compartimos en su integridad las razones dadas por la Sala de instancia.

No debe perderse de vista que, a través de su recurso contencioso-administrativo, la demandante aspiraba al mantenimiento de las Normas Subsidiarias de Planeamiento que habían sido declaradas nulas por virtud de la estimación de los recursos de reposición dirigidos contra el acuerdo municipal que las había aprobado definitivamente. Por ello, si no ha resultado cuestionada la condición de titular de terrenos en el término municipal, como había alegado la demandante al contestar a la causa de inadmisibilidad que se le había opuesto, debe entonces aceptarse sin dificultad que la anulación del planeamiento acordada por el acuerdo recurrido incide en la esfera de sus intereses directos, produciendo efectos positivos o negativos, actuales o futuros, pero ciertos y no meramente hipotéticos ( SSTC 101/1996 , 210/1994 y 97/1991 ).

Al mismo tiempo, y sin que ello sea contradictorio ni incompatible con la existencia del interés legítimo al que acabamos de aludir, la recurrente estaba legitimada para promover la anulación del acuerdo impugnado en virtud de la acción pública urbanística reconocida en el art. 4.f de la Ley 8/2007 del Suelo (actual artículo 48.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ), dado que la pretensión ejercitada estaba dirigida al mantenimiento de la ordenación urbanística aprobada por el acuerdo luego anulado en vía de reposición, o, dicho de otro modo, estaba dirigida a evitar la invalidez del planeamiento ; y ello con independencia de que los argumentos aducidos para sustentar dicha pretensión se sustentasen en preceptos de la legislación reguladora del procedimiento administrativo común. La finalidad práctica del recurso contencioso-administrativo entablado es netamente urbanística, pues lo que se dilucida es nada menos que la permanencia o no de la ordenación general del municipio de Oyarzun establecida en las Normas Subsidiarias de Planeamiento, cuya anulación se consideraba disconforme a derecho y por eso era objeto de impugnación. De esta forma, la pretensión ejercitada, que es lo determinante para la apertura a la acción pública, era estrictamente urbanística, aunque los fundamentos en que se sustentaba dicha pretensión no procediesen de la normativa urbanística sino de la legislación procedimental común.

Queda por señalar que de la doctrina contenida en las dos sentencias citadas por el Ayuntamiento, ambas de fecha 9 de marzo de 2009 (recurso de casación 9766/2004 y 10761/2004 ), no cabe derivar, como formulación de carácter general, que no pueda simultanearse la acción pública cuando concurren con intereses subjetivos legítimos. En los casos allí examinados parecía contradictorio invocar la acción pública cuando al mismo tiempo se alegaba la condición de interesado y aun la de directamente afectado por la actuación municipal que se combatía; y, sobre todo, porque se formulaban argumentos de impugnación y pretensiones que, más allá de la defensa de la legalidad urbanística, estaban directa e inequívocamente dirigidos a la defensa de los intereses particulares de la recurrente y al reconocimiento de una situación jurídica individualizada (exclusión de su parcela del ámbito del Programa de Actuación Integrada, o, subsidiariamente, devolución de los terrenos cedidos con anterioridad al Ayuntamiento, y reconocimiento del derecho a indemnización). Nada de este sucede en el caso que nos ocupa, y, por tanto, nada impide el reconocimiento a la demandante la doble vía de legitimación' .

CUARTO.-Por lo anteriormente expuesto, procede la revocación de la sentencia de instancia, y el estudio de fondo del asunto ex artículo 85.10 de la Ley Jurisdiccional .

La demanda sostiene, en primer lugar, que la cesión gratuita por el Ayuntamiento a 'EMUSUR, S.L.' de la Parcela A es nula de pleno derecho, dada su naturaleza de sociedad mercantil de economía mixta y porque aquélla -la Parcela, se comprende- no formaba parte del patrimonio municipal del suelo

La demanda rectora del primigenio recurso contencioso-administrativo, sin necesidad de mayores esfuerzos dialécticos, ha de ser desestimada, pues, habiendo quedado individualizado el objeto del proceso de la instancia en el precitado acuerdo de la Junta de Gobierno Local del ente local demandado, de fecha 14 de febrero de 2008, que otorgó la expresada licencia, es claro que no puede, so pretexto de este acto administrativo, impugnar el relativo a la cesión gratuita del suelo sobre el que se pretendía la construcción, acto administrativo que no consta fuese impugnado. Por el contrario, la licencia de obras, en contra de lo afirmado por la entidad mercantil recurrente, se concedió previa la emisión de sendos informes técnico y jurídico, respetando las Normas Subsidiarias de Planeamiento vigentes y el Estudio de Detalle, disposiciones generales que tampoco consideramos impugnada indirectamente ex artículo 26 de la Ley Jurisdiccional a través del acto de aplicación de la licencia otorgada, por cuanto que, de la demanda, no puede inferirse dicha impugnación.

Menos sentido tiene aún la censura que hace la mercantil demandante respecto de que 'la existencia de la licencia es hoy imposible jurídica y materialmente, y por tanto nula conforme al artículo 62.1 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ', ya que, dice, las Parcelas no contaban ni con aprovechamiento ni edificabilidad para materializar, aserto que no comparte la Sala, toda vez que, materialmente, existe y buena prueba de ello es que la construcción de las 27 viviendas autorizadas por la licencia cuestionada se finalizó el 11 de enero de 2010 (vid. documento 1 de los adjuntados con el escrito de contestación a la demanda de la Corporación Local demandada, folio 158 de las actuaciones), y, jurídicamente, es agible, ya que, además de no acreditarse que la licencia en cuestión vulnere la normativa urbanística de aplicación, se concedió observando el Ayuntamiento el procedimiento establecido en el artículo 172.4ª de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , y también contaba con los preceptivos informes técnico y jurídico, favorables, acreditativos de que el acto a autorizar y su proyecto eran conformes con las previsiones de la legislación y de la ordenación urbanística: el informe técnico esclarece, entre otras cosas, que 'urbanísticamente cumple con la Normativa que le es de aplicación en la zona donde se sitúa la edificación', que 'existe Estudio de Detalle de ordenación volumétrica tramitado y aprobado de forma definitiva en sesión Plenaria con fecha 23 de mayo de 2006...'(folios 8 y 9 del expediente administrativo); el informe jurídico, por su parte, amén de reiterar algunos aspectos del informe técnico, afirma en su apartado Sexto que 'la construcción que se pretende ejecutar, con uso residencial, se adecua a la Formativa urbanística y Ordenanzas de la zona donde la misma se ubicará tal y como se desprende del informe técnico'(folios 16 y 17 del expediente administrativo). Dichas conclusiones, técnica y jurídica, no han sido contradichas por la mercantil actora.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la pretensión por responsabilidad patrimonial deducida por la entidad mercantil demandante, que, a juicio de ésta, derivarían de los actos de cesión y construcción del Ayuntamiento de Albolote (Granada), su rechazo es obligado, toda vez que no consta que en vía administrativa dedujese tal pretensión. En este sentido, la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 6 de julio de 2009 (recurso 11.057/2004 ; ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas; Ref. EDJ 2009/158136), en su fundamento jurídico séptimo avala la sentencia recurrida en casación en cuanto a la pretensión por responsabilidad patrimonio no debió ser objeto ni de examen ni de pronunciamiento '...porque, como se explica en la sentencia, tales pretensiones no se formulaban como derivadas de la anulación del Plan impugnado -supuesto contemplado en el artículo 31.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción - sino como pretensiones autónomas planteadas precisamente para el caso de confirmación de la disposición impugnada, no siendo procedente su examen porque no habían sido planteadas ante la Administración ni ésta había tenido ocasión de pronunciarse sobre ellas, de ahí la declaración de inadmisibilidad del recurso en cuanto a esta pretensión' .

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación de la demanda.

SEXTO.-Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil 'SOLENCO, S.L.'contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Granada, de fecha 1 de febrero de 2013 , de que más arriba se ha hecho expresión, la que revocamos y dejamos sin efecto por no ser ajustada a derecho, y desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad mercantil 'SOLENCO, S.L.'frente al Acuerdo de la JUNTA DE GOBIERNO LOCAL DEL AYUNTAMIENTO DE ALBOLOTE(Granada), adoptado en la sesión ordinaria celebrada el día 14 de febrero de 2008, que concedió la licencia ut supra citada, por ser dicho acto administrativo conforme a derecho, y con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en este recurso de apelación.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.