Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 69/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4/2021 de 16 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 4/2021

SENTENCIA NÚMERO 69/2021

ILMOS./A. SRES./A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de febrero de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el auto nº 143/2020, de 21 de octubre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que en la pieza de medidas cautelares 8/2020, derivada del Procedimiento Abreviado 80/2020, desestimó la suspensión de la resolución de 10 de diciembre de 2019 de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, que declaró la exclusión del procedimiento selectivo para ingreso en la categoría de agente de la Escala Básica de la Ertzainta, convocado por resolución de 12 de abril de 2016.

Son parte:

- Apelante: D. Roque, representado por la Procuradora Dª. María Landa Moreno, y dirigido por el letrado D. Emilio José Aparicio Santamaría.

- Apelada: Academia Vasca de Policía y Emergencias, organismo autónomo del Gobierno Vasco, representado y dirigido por letrado del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por D. Roque recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, estimando el recurso, revoque el auto impugnado, acordando la suspensión cautelar del acuerdo impugnado en su día.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por la Administración recurrida se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto y confirme el auto recurrido en todos sus extremos.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16/02/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Roque, recurre en apelación el auto nº 143/2020, de 21 de octubre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que en la pieza de medidas cautelares 8/2020, derivada del Procedimiento Abreviado 80/2020, desestimó la suspensión de la resolución de 10 de diciembre de 2019 de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, que declaró la exclusión del procedimiento selectivo para ingreso en la categoría de agente de la Escala Básica de la Ertzainta, convocado por resolución de 12 de abril de 2016.

Como consta en las actuaciones y recoge el auto recurrido, la exclusión del apelante lo fue, tras superar la oposición, el curso de formación y el periodo de prácticas, por incumplimiento del requisito establecido en la Base 2, 1 f), por estar incurso en causa de exclusión médica.

SEGUNDO. - El auto apelado.

Al responder a la medida cautelar que se interesó en el escrito de demanda, recoge en el FJ 1º las pautas de la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En el FJ 2º tiene presente la resolución recurrida, el planteamiento del recurrente y el de la Administración demandada, tras lo que razona como sigue:

< < Sobre este planteamiento, debemos considerar que la exclusión del procedimiento selectivo entraña una pérdida de oportunidad muy amplia en la carrera funcionarial, tanto para participar en concursos de traslado, como para acceder a comisiones de servicios, así como para promocionar mediante formación especializada u otras vías, todo lo cual sería irrecuperable o no reversible mediante la posterior reparación económica y funcionarial ya que se trata de meras expectativas que solo dentro de la carrera funcionarial pueden ejercitarse, con un resultado que, además, es imprevisible y coyuntural, y, por ello, de imposible indemnización.

Sentado de este modo que el periculum in mora concurre, es necesario realizar una ponderación de los intereses en presencia como nos enseña la jurisprudencia, con la idea central de que, aunque concurra periculum in mora, la medida cautelar se puede denegar no obstante cuando de ella pueda seguirse una perturbación grave de los intereses generales o de un tercero.

Los intereses públicos demandan en este caso que las funciones policiales se atribuyan a personas que cumplan unas específicas condiciones psicofísicas, puesto que se enfrentan a situaciones de estrés y de máxima tensión y conflicto personal y social de manera permanente e intensa. Los recursos personales psicofísicos requeridos para lograr una competencia básica en el desempeño del puesto no pueden ser eludidos sin poner en riesgo el mantenimiento y el restablecimiento del orden público, la seguridad ciudadana, así como la persecución de los delitos y de los delincuentes.

Así definido el interés público en presencia, debemos coincidir en que se trata de un interés superior al interés particular de acceder a la función pública en condiciones de igualdad, ya que es expresión indirecta del principio de autoridad y del ejercicio del ius puniendi del Estado, y, como tal, presupuesto necesario para resolver litigios y vivir en paz en nuestra sociedad. Todo ello hace que revista especial importancia que la causa de exclusión médica sea afectante a la salud mental, y, en concreto, a que el repentino fallecimiento de su madre le abocara a un periodo de incapacidad temporal durante las prácticas (desde diciembre de 2018 a febrero de 2019).

Así las cosas, puede seguirse una perturbación grave de los intereses generales si se permite continuar dentro de la carrera funcionarial al recurrente porque las situaciones de exposición psicológica y social son una constante en la función policial que no se pueden eludir. La tendencia del recurrente a verse superado ante situaciones personales difíciles podría proyectarse en el ejercicio de la función policial sobre terceros. A estos efectos, basta con que el recurrente presente dificultad en gestionar de forma adecuada una sola situación crítica para que la perturbación del servicio sea relevante y tenga trascendencia.

Por ello, el interés particular debe ceder ante el interés general y el recurrente debe asumir que se podrá ver expuesto a perjuicios derivados de la no suspensión del acto administrativo. Ante esta conclusión, la tardía fecha de señalamiento de juicio carece de relevancia ya que, sean más o menos los meses de diferencia entre el decreto de señalamiento y la fecha de juicio, de un lado, el perjuicio para los intereses generales seguirá siendo el mismo y relevante, y, de otro lado, el interés que arriesga el recurrente solo se contrae al relativo a la promoción profesional > > .

En el Fundamento Jurídico Tercero, se detiene en la alegación referida a la apariencia a buen derecho [- que el recurso de apelación abandona -], ámbito en el que razonó como sigue:

< < En la ponderación de intereses en presencia, la parte actora también esgrime la apariencia de buen derecho.

La doctrina del 'fumus bonis iuris' requiere una prudente aplicación para no prejuzgar la cuestión de fondo, al resolver el incidente sobre medidas cautelares, pues con ello se quebraría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba ( STS 6/6/09).

La adopción de medidas cautelares tomando como única referencia la aparente existencia de un mejor derecho del solicitante está debidamente tasada a los casos en los que concurra una nulidad de pleno Derecho, siempre que sea manifiesta, se trate de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, exista una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque no sea firme; que se impugne un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, o se aprecie un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, circunstancias las anteriores que no concurren en el caso que nos ocupa.

En general, en aplicación de la mencionada doctrina, no puede adoptarse la medida cautelar en aquellos casos en los que se predique la nulidad del acto impugnado en virtud de causas que deben ser objeto de valoración y decisión por primera vez, pues con ello se prejuzgaría la cuestión de fondo y, por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el art. 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba porque el incidente cautelar no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

En este caso, para alcanzar seguridad y certeza en la no adecuación a Derecho del acto administrativo, que es la esencia de la pretensión actora, es necesario entrar en el examen detallado y en la confrontación de ambas posiciones. Es necesario realizar un análisis del fondo del asunto con examen de las posiciones que configuran el debate de fondo para determinar con un mínimo de seguridad la solución en Derecho. Por ello, no procede la suspensión cautelar > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar el auto apelado y acordar la suspensión cautelar del Acuerdo recurrido.

Precisa, en su apartado 6, el ámbito del mismo, al señalar que queda al margen de él, como hemos anticipado, lo referido a la apariencia a buen derecho, por ello lo que razonó y concluyó el FJ 3º del auto recurrido, porque la impugnación no va dirigida contra tal extremo, porque únicamente se centra en refutar y criticar la ponderación de intereses que realiza el FJ 2º del auto apelado, que para el apelante es donde incurre en infracción del ordenamiento jurídico.

Destaca la relevancia que para el apelante tienen los antecedentes que expone, en los que se enmarca la petición cautelar que ahora se reitera con el recurso de apelación, que permiten revelar el error en el que incurre el auto apelado al realizar la ponderación de los intereses en juego.

Traslada el siguiente relato de hechos que considera relevantes:

< < i. Mi patrocinado, tras superar la oposición y el curso de formación para el ingreso en la Categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza, fue destinado, por resolución de 19.06.2018, al Ardatz Gipuzkoa -vid. Doc. 3 del escrito d demanda- y, posteriormente, por resolución de. 13.09.2018 -vid. Do-. 3 a) del escrito de demanda- fue destinado a la UTTG. Esto es, que desde junio de 2018 mi patrocinado prestó servicio como Agente en prácticas de la Escala Básica de la Ertzaintza.

ii. Durante el periodo de prácticas, y más en concreto durante el 17.12.2018 y el 15. 2. 019, mi patrocinado estuvo en situación de incapacidad temporal como consecuencia del repentino fallecimiento de su madre, que acaeció el 9.10.2018.

iii. Cuatro meses después a cursar el alta laboral, y más en concreto el 6.6.2019, el Área Médica de Arkaute interrogó a mi patrocinado sobre el referido periodo de incapacidad temporal. Así resulta del Dóc. 6 del escrito de demanda, que en el apartado de observaciones del acta levantada se expone:

« Interrogado sobre los períodos de baja médica (IT) ocurridos durante el periodo de prácticas informa que la IT ocurrida entre el 17.12.2018 el 115.02.2019 fue por un motivo de ansiedad tras el fallecimiento de su madre.

Aporta informe de psiquiatría CSM Etxaniz 5.7.2019.

Realizamos petición Aita Menni> > .

iv. Cuatro meses después al acta levantada por el Área Médica, en concreto en octubre de 2019, se requirió a mi patrocinado para comparecer en el centro Aita Menni a los efectos de ser explorado por sus servicios de Psiquiatría.

v. Por Resolución de 9.1 .2 19, Doc. 8 de la demanda, se declaró el apto del Sr. Roque en el periodo de prácticas, cuestión relevante si tenemos en consideración que ello significaba que la supuesta causa de exclusión en nada le afectó en su periodo de prácticas, pues sí así no fuese no se entendería que 1os tutores del periodo de prácticas no hicieran mención alguna a tal cuestión en sus informes.

vi. El 17.10.2019 mi patrocinado recibió una notificación del secretario suplente del Tribunal Médico de la 26 Promoción de la Ertzaintza, a la que se le adjuntaba el informe Pericial elaborado por Aita Menni -Doc. 9 de la demanda- En la misma se emplazaba a mi patrocinado, por plazo de diez días, para que alegase y aportase la documentación que estimase pertinente en la medida en que el Tribunal Médico consideraba que el Sr. Roque se encontraba afectado por la causa de exclusión contenida en el punto 15 del Título 1, 'Estado mental' ( Trastornos mentales y de conducta o antecedentes de los mismos que, a juicio del Tribunal Médico, ocasionen 1imitación para el desempeño de la función policial) del Decreto 36/200.

vii. El 3 1.10.2019 mi m andante presentó alegaciones, acompañando a éstas Informe Pericial emitido por el Médico Psiquiatra Luis María -Doc. 10 de la demanda-. En las mismas se defendió la inexistencia de trastorno mental y, por tanto, la plena capacidad funcional para el desempeño de funciones policiales. Por tanto, y como quiera que no existía causa de exclusión, se terminaba solicitando que se declarase que el Sr. Roque no se encontraba incurso en ninguna causa de exclusión.

viii. El 23.11.2019 mi mandante recibe una nueva notificación del Tribunal Médico. Notificación que, como resulta del Doc. 11, se limitaba a desestimar las alegaciones formuladas

ix. Finalmente, el 9.1.2020, mi patrocinado, cuando se encontraba prestando servicio, fue llamado por su Nagusi para, de un lado, notificarle personalmente la Resolución de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, de 10 de diciembre de 2019, por la que se declara su exclusión; y, por otro lado, recoger el arma y documentación (acreditación) del Sr. Roque como Ertzaina -vid. Doc. 12 de la demanda-> > .

Con ellos, el apelante traslada como conclusiones:

(i) Que la incapacidad laboral trajo causa en el cuidado por enfermedad terminal y posterior fallecimiento de su madre, a lo que se unió, además, una situación personal afectiva emocional desfavorable.

(ii) Que no ha requerido ningún tipo de atención a través de especialista en psiquiatría o psicología, más allá del derivado del duelo de su madre.

(iii) Que no tiene antecedentes personales y familiares psiquiátricos.

(iv) Que la exploración psiquiátrica es normal.

(v) Que el estudio psicométrico realizado revela que se encuentra en rangos de normalidad con los establecidos con la media poblacional.

(vi) Que el juicio diagnóstico es que 'no presenta en la actualidad sintomatología clínica acorde con diagnostico psiquiátrico alguno.

(vii) Que, a juicio de los peritos, no presenta en la actualidad clínica psiquiátrica significativa alguna.

(viii) Que el episodio sufrido se vinculó con la necesidad del cuidado de su madre.

(ix) Que no se detectan déficits neurocognitivos, ni alteraciones en las capacidades funcionales para el desarrollo de un sistema de vida totalmente normalizado.

(x). Que, desde una perspectiva funcional, se puede considerar que se encuentra en condiciones de llevar a cabo un sistema de vida personal, familiar, laboral y social normalizado.

A continuación, se detiene en los informes periciales, precisando que obra en el expediente uno de ellos emitido por Aita Menni, a instancia del Tribunal Médico de la 26 promoción, y el otro emitido por el Sr. Luis María a instancias del apelante, para remitirse a las conclusiones.

Con ello, en el ámbito fáctico, concluye recapitulando las conclusiones de los peritos informantes, en el sentido de que (i) el apelante no presenta sintomatología clínica acorde con diagnostico psiquiátrico alguno y (ii) que no existen alteraciones en las capacidades funcionales del apelante para el desarrollo de un sistema de vida totalmente normalizado.

Añade que tales conclusiones son también avaladas por los informes médicos emitidos por el personal estatutario de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, con remisión a los informes se adjuntaron como documentas 10 a) y 10 b) de la demanda, que para el apelante dejan claro que su situación es de alta médica definitiva y que no precisa tratamiento médico farmacológico, ni seguimiento por psiquiatría, ni se han objetivado recaídas.

Tras exposición de esos antecedentes que considera relevantes el apelante, se remite a la solicitud de medida cautelar y de ampliación de motivos en el que sostenía la misma, al tener conocimiento que el acto de la vista se señalaba para el 16 de noviembre de 2021, un año y 8 meses después de formalizarse la demanda.

Ya referíamos como la medida cautelar se interesó con la demanda.

A continuación, se remite al auto recurrido, a cuyo contenido nos hemos referido con carácter previo.

El apelante traslada, con motivo del recurso de apelación, lo que considera error del Juzgador de instancia a la hora de afrontar la ponderación de intereses en juego, por ello con infracción del artículo 130.2 de la Ley de la Jurisdicción.

Considera que se debe resolver atendiendo a las circunstancias en los términos del artículo 130.2 de la Ley de la Jurisdicción, considerando que yerra el auto recurrido en relación con el juicio de ponderación al dar por supuesta una < < perturbación grave de los intereses generales si se permite continuar dentro de la carrera funcionarial al recurrente porque las situaciones de exposición psicológica y social son una constante en la función policial que no se pueden eludir. La tendencia del recurrente a verse superado ante situaciones personales difíciles podría proyectarse en el ejercicio de la función policial sobre terceros. A estos efectos, basta con que el recurrente presente dificultad en gestionar de forma adecuada una sola situación crítica para que la perturbación del servicio sea relevante y tenga trascendencia> > .

Se dice que se trata de un error ostensible, porque no se sostiene ninguno de los informes periciales y médicos existentes, y, a mayor abundamiento, contradice la realidad de los hechos, porque el auto recurrido aprecia un perjuicio grave que mal comulga con el proceder de la Administración demandada durante la tramitación de la exclusión del apelante.

Tras ello hace una exposición crítica de lo concluido por el auto apelado al referirse a circunstancias varias y así destaca que llama poderosamente la atención que se alcance, en un juicio cautelar, una afirmación como la referida, especialmente cuando no existe constancia alguna de que el apelante haya sufrido crisis alguna durante el ejercicio de su función policial.

Ello porque ni en el expediente administrativo, ni en ninguno de los informes periciales elaborados al efecto, se da cuenta de que tal hecho se haya producido, destacando que se le declaró apto en él periodo de prácticas, lo que por sí solo avala que ninguna crisis se sufrió durante el ejercicio de funciones policiales.

Considera que el Auto se refiere a hipótesis o futuribles, los cuales, que no dejan de ser hipótesis o futuribles propios de cualquier Agente de la Ertzaintza, porque de las exploraciones realizadas por Aita Menni, centro especializado que intervino a instancia del Tribunal Médico, los resultados fueron dentro de la normalidad.

Con todo ello, va a concluir que el auto apelado elude los hechos, en el caso de las concretas circunstancias, porque (i) no tiene en cuenta los informes periciales y médicos existentes, (ii) ni que el apelante estuvo prestando servicio durante un largo periodo de tiempo, a pesar de que la Academia conocía de la existencia de la incapacidad temporal en la que estuvo como consecuencia del repentino fallecimiento de su madre, circunstancias que revelan que el juicio ponderativo realizado es erróneo, porque parte da por supuesto la hipótesis del grave daño al interés público, que ni se sostiene en las periciales médicas, ni en los propios actos de la academia.

Tras ello añade, finalmente, que en recta aplicación del Art. 130.2 de la LJCA, debe revocarse el Auto impugnado, por lo que la Sala debe proceder a realizar el juicio ponderativo circunstanciado que exige, en el cual, además de las circunstancias expuestas deberá tomar en consideración que la intensidad del daño a causar al apelante se agrava, aún más si cabe, si tenemos en consideración que no será hasta dentro de un año cuando se celebre la vista del procedimiento abreviado, con lo que ello supone desde la perspectiva del derecho a un proceso sin dilaciones indebida.

Juicio que deberá llevar a estimar la medida cautelar interesada en su día y, en consecuencia, a dictar resolución por la que se acuerde la suspensión cautelar de la exclusión de del apelante del proceso selectivo

Añade que, de no hacerlo así, supondrá, de facto, negar la justicia cautelar, que es lo que definitiva hace el Auto impugnado al resolver sobre una suerte de teoría general que no desciende al caso concreto de autos, por lo que desatiende el mandato del legislador de dar una respuesta atendiendo a las circunstancias del caso.

Para el apelante ningún esfuerzo supone argumentar y concluir la primacía de los intereses generales, cuando, como ha acontecido en la instancia, se eluden los antecedentes del caso, lo que no satisface ni el mandato del Art.130.2 de la LJCA, ni mucho menos el derecho a la tutela judicial efectiva.

CUARTO. - Oposición de la Administración demandada, Academia Vasca de Policía y Emergencias.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación del auto apelado.

Comienza destacando que el recurso de apelación indica que se va a centrar en refutar y criticar la ponderación de intereses realizada por el auto recurrido, renunciando formalmente a la alegación sobre la concurrencia de la apariencia a buen derecho, cuando lo cierto es que el análisis que realiza, se adentra íntegramente en lo que constituye debate de fondo, que no es propio del incidente cautelar lo que sería motivo suficiente para que el recurso de apelación se desestime.

Por ello, precisa que el argumento principal del recurso de apelación vuelva a ser que de no adoptarse la suspensión cautelar perdería la finalidad legítima el recurso, al provocar perjuicios de imposible y difícil reparación de diversa índole, en concreto los relativos al desarrollo profesional, por estar apartado el desempeño del servicio policial mientras no haya un pronunciamiento de fondo, añadiendo el apelante que el perjuicio de interés público de adoptarse la medida cautelar sea inexistente, porque el apelante estaría en condiciones de desempeñar con normalidad las funciones de policía como demostró con posterioridad a su situación de incapacidad temporal en el periodo 17 de diciembre de 2018 a 15 de febrero de 2019 al desarrollar sin incidencia alguna la función policial y con aquiescencia de la Academia.

Se remite a las pautas de la tutela cautelar, como viene teniendo presente esta Sala, para señalar que los perjuicios que se alegan por el apelante no son irreparables, se defiende que no se acredita que el interés del apelante quede dañado inmediatamente con la ejecución del auto y que se creen situaciones que no puedan ser revertidas en el caso de que la sentencia que sea estimatoria.

Añade que, por el contrario, la incorporación del demandante a la función policial, podría causar graves daños, principalmente al interés general, y también al propio apelante.

En cuanto a los intereses generales, se dice que la adopción de la medida cautelar tendrá una incidencia negativa en la potestad que ostenta la administración para dotarse de los recursos humanos más adecuados, para su regular funcionamiento en la prestación de un servicio público esencial especialmente sensible, ámbito en el que el interés público está presente con gran intensidad.

Alude al principio de eficacita de la actuación administrativa, cita el artículo 103.3 de la Constitución con remisión a la presunción de legalidad de los actos administrativos que deben desplegar toda su fuerza para mantener la ejecutividad de un acto que persiga garantizar la seguridad de los ciudadanos.

Señala que no es irrelevante para la Administración que se atribuyan funciones policiales a personas que no cumplen según el criterio de sus servicios médicos y de sus órganos las condiciones psicofísicas requeridas, porque puede afectar al adecuado ejercicio de las funciones que desarrolla la Policía Vasca de mantenimiento y restablecimiento en su caso del orden público y la seguridad ciudadana, así como la persecución de delitos y los delincuentes, circunstancias que se dice, puede implicar una merma en la seguridad de las personas y bienes que la Administración está obligada a garantizar.

Se dice que ello resulta de capital importancia para la consecución de una eficaz política de seguridad y de organización de la Ertzaintza.

Añade la Administración que la incorporación del apelante al servicio policial, podía afectarle incluso a él mismo, según criterio de los servicios médicos del Departamento de Seguridad, a la salud psíquica y emocional que ya se vio alterada cuando estuvo expuesto a situaciones personales difíciles y podía verse resentida nuevamente con la exposición a las tensiones derivadas de una actividad como la policial.

Concluye señalando que pese a los argumentos que se esgrimen por el apelante, existía un hecho cierto e irrefutable, que el equilibrio psíquico y emocional se vio resentido cuando se enfrentó a situaciones difíciles, lo que es un hecho que hay que ponderar adecuadamente, y debe ser tenido en cuenta cuando se trata de acceso a una profesión que se caracteriza precisamente por la exposición constante a situaciones complicadas en las que está en juego el mantenimiento y el restablecimiento del orden público a la seguridad ciudadana así como la persecución de los delitos y de los delincuentes.

Concluye señalando que la demora en la resolución del proceso judicial, que se alega como nuevo motivo para fundamentar el recurso de apelación, no es circunstancia que sea achacable a la administración demandada, ni puede ser tenida en cuenta a efectos de la adopción de la medida cautelar, por ser una cuestión ajena a este debate, máxime cuanto la denegación se justifica en un motivo de interés público que resulta prevalente al interés particular que invoca el apelante.

QUINTO. - Confirmación del auto apelado; ratificación del rechazo de la medida cautelar en relación con la exclusión del procedimiento selectivo para ingreso en la categoría de agente de la Escala Básica de la Ertzainta.

Estamos en el ámbito de la tutela cautelar, en este caso en relación con la exclusión de un procedimiento selectivo para ingreso en la categoría de agente de la Escala Básica de la Ertzaintza, por ello en el ámbito de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, exclusión que el auto apelado rechazó suspender o paralizar, con carácter cautelar, en espera de la sentencia de los autos principales, recordando que la exclusión se justificó en causa médica.

Debemos retomar las pautas de la tutela cautelar en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo y por ello tener presente que la Ley de la Jurisdicción, en su art. 129.1, dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, precisando el siguiente art. 130.1 que toda medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y ello previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, medida cautelar que podrá denegarse, como se precisa en el punto 2 de dicho precepto, cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderará de forma circunstanciada.

A ello hemos de añadir que el principio de eficacia de la actuación administrativa - art. 103.3 de la Constitución- y la presunción de legalidad de los actos administrativos - art. 39.1 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas- se traducen en la consecuencia lógica de la ejecutividad inmediata de los actos administrativos - art. 38 de la Ley 39/2015-; todo ello enlazado con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución, cuando se recurre judicialmente el acto administrativo y se interesa la paralización de los efectos ordinarios, en relación con las pautas legales que nuestra LJ recoge y que referíamos anteriormente.

Aquí debemos destacar, por un lado, que, aunque el auto ya rechazó en su FJ 3º el argumento referido a la apariencia de buen derecho, en el que también se insistió con la solicitud de medidas cautelares por el hoy apelante, ahora ante la Sala se prescinde de ese argumento y se centra el apelante en lo que podemos considerar debate ordinario en la tutela cautelar, en relación con la valoración de las circunstancias concurrentes y la ponderación de intereses.

Debemos precisar, como punto de partida, que, efectivamente, el art. 130.1 de la Ley de la Jurisdicción exige al Tribunal previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, pero recordando que con ella o tras ella, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto, ante acto aquí estamos, acto de exclusión del procedimiento selectivo, pudiera perder su finalidad legítima en el recurso.

Aquí, sin perjuicio de la demora en la resolución en primera instancia, a lo que se refiere el auto apelado, y en ello se insiste por el apelante, como consecuencia de la fecha de señalamiento del acto del juicio por parte del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n1. 1 de Vitoria-Gasteiz, debemos tener que ratificar, en esta fase inicial, que no puede considerarse que a los efectos que nos ocupan el recurso pierda su finalidad legítima, de no adoptarse la medida cautelar pretendida, la suspensión de la exclusión del procedimiento selectivo, por ello para continuar en el mismo con todos sus efectos.

Debemos ratificar que el entendimiento de lo que es finalidad legítima del recurso, sin necesidad de entrar en consideraciones puntuales respecto a determinados supuestos, queda sobremanera vinculado a la efectividad de la sentencia estimatoria que se ha de pretender por el apelante en los autos principales, por ello efectividad de la sentencia estimatoria que, desde su punto de vista, sería de nulidad de la decisión de la Administración, de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, de excluirle del procedimiento selectivo de ingreso a la categoría de agente de la Escala Básica de la Ertzaintza, lo que, en principio, y sin perjuicio de la dificultad de materializar determinados efectos, se presenta como no dudosa la materialización de ese pronunciamiento, en relación con la sustitución de los efectos en el ámbito económico y, en su caso, funcionarial, sobre lo que sin más nos remitimos a los pronunciamientos estimatorios en los que en sentencia se reconoce el derecho al acceso al empleo público y las consecuencias de tal pronunciamiento.

Tampoco podemos desconocer que el punto 2 del art. 130, establece la medida cautelar puede denegarse incluso en ese supuesto de pérdida final legítima del recurso, cuando los intereses generales tras la necesaria ponderación en forma circunstanciada justifiquen denegar la medida cautelar.

Tras esa exposición debemos destacar que el auto apelado ya reconoce, en el ámbito del denominado periculum in mora, la relevancia en relación con el apelante, enlazando con lo que hemos referido, por los efectos de la exclusión del procedimiento selectivo, en el sentido de que determinados efectos, de llegarse a un pronunciamiento favorable al apelante, no podrían tener una materialidad íntegra como consecuencia del tiempo pasado.

Sin perjuicio de las precisiones que hemos hecho en relación con la efectividad del pronunciamiento estimatoria, hay que destacar que, incluso, se ha ratificado por la doctrina del Tribunal Constitucional que la ejecución por sustitución del pronunciamiento estimatorio en sentencia, por su equivalente, no implica, en todo caso, quiebra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Ello sin necesidad de entrar en consideraciones, en los términos que refiere también el recurso de apelación, cuando incluso alude al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que lo enlaza, nuevamente, con la fecha que el Juzgado ha fijado para la celebración del juicio en los autos principales.

Veíamos, como hemos recogido en el FJ 3º, la precisa exposición de antecedentes que traslada el recurso de apelación, y la insistencia que hace en relación con las conclusiones que extrae de los informes médicos que se tienen presentes, información emitida por Aita Menni a requerimiento del Tribunal Médico y del perito médico Sr. Luis María, aportado por el hoy apelante, para destacar, como conclusiones, que el apelante no tenía alteraciones con relevancia alguna a los efectos de lo que se debate.

Entre otras conclusiones, viene a significarlo cuando alude ausencia de déficits neurocognitivos y ausencia de alteraciones en las capacidades funcionales para el desarrollo de un sistema de vida totalmente normalizado y a estar ante una persona capaz de llevar a cabo un sistema de vida personal, familiar, laboral y social normalizado, lo que enlaza con el hecho de que el apelante estuvo prestando servicio durante el periodo de prácticas, parte del mismo, a pesar, según dice, que la Academia conoció de la existencia de la incapacidad temporal en la que estuvo, a consecuencia del repentino fallecimiento de la madre, que es por lo que se insiste en que no sufrió crisis alguna durante el ejercicio de su función policial, en que no existía constancia alguna de ello, incluso dando especial relevancia a que el apelante fue declarado apto en el periodo de prácticas, lo que para él avalaba que ninguna crisis había sufrido durante el ejercicio de las funciones policiales.

Esas son alegaciones, como defiende la Administración al oponerse al recurso de apelación, efectivamente, cuando el apelante insiste en las conclusiones que él extrae de los informes médicos, en los términos que hemos trasladado a nuestro FJ 3º, en el fondo son invitación a entrar en la cuestión de fondo, lo que se identifica como apariencia de buen derecho, aunque es un argumento que el apelante expresamente dice abandonar con el recurso de apelación, tras respuesta que mereció el argumento ya introducido en primera instancia por parte del fundamento jurídico tercero del auto apelado, a cuyo contenido nos remitimos, lo hemos trasladado al fundamento jurídico segundo.

Sin perjuicio de ello, debemos reconocer que, en el hilo argumental del apelante, para apoyar la preferencia de la situación en la que se encuentra en el ámbito de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, necesario es insistir en las conclusiones que él extrae de los informes médicos aportados a las actuaciones.

Incluso teniendo en cuenta esos datos expuestos por el apelante, no puede conducir a excluir la relevancia del interés público subyacente en la efectividad de la decisión de exclusión en el procedimiento selectivo de ingreso a la categoría de agente de la Escala Básica de la Ertzaintza, por ello a un cuerpo de policía, sin necesidad de entrar en consideraciones sobre la causa de exclusión médica que soportó la decisión de la Administración, remitiéndonos a los antecedentes que obran en las actuaciones, pero sí tener que destacar su objetiva relevancia en relación con la función policial, en lo que se insiste por la Administración al oponerse al recurso de apelación, con consideraciones sobre la incidencia de la salud psíquica y emocional, que se constató se vio alterada cuando el apelante estuvo expuesto a situaciones personales difíciles, que enlaza con la situación que sufrió tras el fallecimiento de su madre, que justificó estar en situación de incapacidad temporal del 17 de noviembre de 2018 al 15 de febrero de 2019, justificado en el repentino fallecimiento de la madre acaecido el 9 de octubre de 2018.

Para la Administración ese es un hecho cierto e irrefutable en el sentido de que el equilibrio psíquico y emocional del apelante se vio resentido cuando se enfrentó a situaciones difíciles.

Ello, efectivamente, en la necesaria ponderación de las circunstancias concurrentes e incluso, como referíamos, de partir de la pérdida de la finalidad legítima de no adoptarse la medida cautelar, los intereses generales justifican el rechazo de la medida cautelar, en relación con el ingreso en un cuerpo policial, respecto a lo que la Academia de Policía, al oponerse al recurso de apelación, alude a que, por ello, lo es a una profesión expuesta a constantes situaciones complicadas en relación con el mantenimiento y restablecimiento del orden público, la seguridad ciudadana y la persecución de delitos y delincuentes.

Considera la Sala que por ello se justifica el rechazo de la medida cautelar, incluso reconociendo, como hemos hecho, los efectos negativos que para el apelante tendrá la efectividad de la exclusión mientras se tramita el procedimiento, para el supuesto de que la sentencia sea estimatoria, ratificando que si no en su estricta materialidad, existen medios para dar la máxima satisfacción a las pretensiones que se puedan reconocer en sentencia, ratificando, una vez más, que no en todo supuesto en los que no se puede llevar a cabo una efectiva materialización de lo reconocido, en este caso, por el tiempo transcurrido, implica sin más quiebra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Añadiremos que tampoco existe un derecho a que, en todo caso, se reconozca la pretensión cautelar, que enlaza con lo que se defiende por el apelante de desconocimiento del derecho a la tutela cautelar que se interesa, porque, en principio, lo que se debe reconocer al apelante es el derecho a una respuesta motivada y circunstanciada de la pretensión no cautelar, no a que, en todo caso, en concreto en este supuesto, la medida cautelar que se interesa sea obligatoria para el Tribunal.

Por todo ello, en conclusión, por la relevancia de la función policial a estos efectos, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto apelado, debiendo quedar para el debate de fondo resolver sobre la conformidad o no a derecho de la decisión de la Administración de exclusión del procedimiento selectivo, decidir si concurriría la causa de exclusión médica en la que se soportó la decisión de exclusión que tomó la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias.

SEXTO. - Costas y depósito.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, por las circunstancias concurrentes, por los antecedentes que se han valorado, considera la Sala que justifica no hacer expreso pronunciamiento a cargo del apelante.

Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación determina la pérdida del depósito constituido, en aplicación de las previsiones de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 4/2021interpuesto por D. Roque contra el auto nº 143/2020, de 21 de octubre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que en la pieza de medidas cautelares 8/2020, derivada del Procedimiento Abreviado 80/2020, desestimó la suspensión de la resolución de 10 de diciembre de 2019 de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, que declaró la exclusión del procedimiento selectivo para ingreso en la categoría de agente de la Escala Básica de la Ertzainta, convocado por resolución de 12 de abril de 2016, y debemos:

1º.- Confirmar el rechazo de la medida cautelar interesada.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

3º.- Declarar la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0004 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.