Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 670/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 318/2022 de 15 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2020/0000066

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

A.P. Núm. 318/2022

SENTENCIA Nº 670 /2022

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. María de la Soledad Gamo Serrano

En la villa de Madrid, a quince de noviembre de dos mil veintidós.

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 318/2022, interpuesto por D. Gines y Dª. Martina, representados por D. Eduardo Manzanos Llorente y defendidos por D. José Antonio García-Noblejas Valenti, contra la Sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 10/2020, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por Letrada Consistorial.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 7 de diciembre de 2021 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 10/2020 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gines y Dª. Martina contra la resolución del Director General de la Edificación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 4 de octubre de 2019, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 11 de junio de ese mismo año.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial D. Gines y Dª. Martina interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- La Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 3 de noviembre de 2022.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 7 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 10/2020, en los que se venía a impugnar la resolución del Director General de la Edificación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 4 de octubre de 2019, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 11 de junio de ese mismo año, que ordena la demolición de las obras ejecutadas sin licencia (construcción con cubierta de teja y cerramiento de ladrillo) en la finca sita en CALLE000 núm. NUM000, NUM001, de esta capital.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las posiciones contrapuestas de los litigantes y de los antecedentes fácticos reputados relevantes, en las siguientes consideraciones: la información que motiva la resolución impugnada es la contenida en el acta de inspección, que se obtiene de la observación, análisis y examen directo que realiza el técnico municipal cuando tiene acceso al inmueble en el que se han realizado las obras ilegales, utilizándose las imágenes que provienen de Google Maps y de Madrid Planea como elementos indiciarios de la realización de las obras que se imputan pero sin que la orden de demolición se base en ellos y sin que el acta de inspección (a la que se acompañan fotografías tomadas en el lugar de los hechos) haya sido desvirtuada por los recurrentes; no implicando la demolición de la ampliación detectada, a la que se refiere el informe técnico municipal, la demolición de una construcción que, según los demandantes, data de 1881 ni afectando a todo el edificio, no existe imposibilidad alguna de cumplimiento ni adolece el acto impugnado de falta de concreción; habiendo quedado incontrovertido que los demandantes carecen de licencia urbanística que ampare las obras objeto del requerimiento de legalización y que no cuentan tampoco con petición alguna en trámite para la obtención de la misma la única vía posible para restaurar la legalidad urbanística es la demolición de lo construido; los interesados gozaron de trámite de prueba sin que propusieran pruebas que pudieran desvirtuar lo constatado por el técnico en el Acta de inspección y, posteriormente, en sus informes, siendo irrelevante la medición llevada a efecto por los peritos de parte en orden a constatar la existencia de la obra de ampliación necesitada de licencia.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alzan en esta apelación D. Gines y Dª. Martina, a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que, frente a la irrelevancia que asigna el juzgador de instancia a la medición de la superficie efectuada por peritos de parte es, precisamente, la acreditación de la superficie de la vivienda lo que determina el hecho de que no se ha producido ningún tipo de ampliación en la misma; que, habiendo adquirido los recurrentes la vivienda en procedimiento de ejecución de títulos judiciales, la misma, según resulta del procedimiento judicial, tiene una superficie útil de 41,18 metros cuadrados, habiéndose aportado al expediente administrativo y junto con el escrito de demanda las distintas mediciones realizadas por los diferentes técnicos habilitados, siendo lógico colegir de ello que no se ha realizado ningún cambio en la distribución de la vivienda, ya que de lo contrario las dimensiones de la superficie serían mayores; que no existen obras de ampliación que puedan resultar imputables a los recurrentes sino, única y exclusivamente, obras de acondicionamiento y conservación de lo que podrían haber sido obras de ampliación realizadas en algún momento anterior a la adquisición del inmueble, es decir, como mínimo anteriores al año 2016; que, no siendo absoluta la presunción de veracidad de los informes técnicos, los recurrentes justificaron la superficie real del inmueble, en tanto que la resolución impugnada y el informe de inspección en que se fundamenta la misma basan su decisión en unas ortofotos extraídas de diversos sistemas informáticos, lo cual solo permite deducir conclusiones verticales que no implican, per se, un cambio de la superficie neta, no constando planos ni documentación de los que la Administración haya podido inferir que se ha producido un cambio de distribución; que el juzgador de instancia no ha tomado en consideración la caducidad del procedimiento, al haber transcurrido más de diez meses desde su inicio hasta su finalización, lo que pudo comprobar fácilmente el juzgador de instancia al establecer el tracto sucesivo de los hechos y, en consecuencia, el lapso temporal transcurrido, habiéndose inaplicado indebidamente el principioiura novit curia; y que, de llevarse a efecto la demolición acordada, habría que demoler gran parte de la vivienda, lo que haría que la misma deviniese en situación de infravivienda, toda vez que no se podría cumplir con las requisitos exigidos para la vivienda mínima de acuerdo con el planeamiento municipal.

Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que las alegaciones formuladas de adverso no desvirtúan la ratio decidendide la Sentencia apelada, siendo evidente que no existe error alguno en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia, sustentándose el motivo de impugnación en una pretendida equiparación entre el concepto de 'obras de ampliación' y una ampliación física de los metros de la vivienda que no responde a la normativa urbanística; que no se ha producido la caducidad del procedimiento, al haber sido notificada la orden de legalización -dictada el 9 de agosto de 2018- el 26 de noviembre de 2018, por lo que el plazo de diez meses que contempla el artículo 195 de la Ley 9/2001 finalizaba el 27 de agosto de 2019, habiéndose notificado el acuerdo de demolición antes de dicha fecha; y que la alegación de que la materialización de la demolición provocaría la demolición de gran parte del inmueble y generaría una situación de infravivienda es mera afirmación no demostrada y que únicamente viene motivada por el interés particular del demandante, habiéndose constatado la ejecución de obras sin licencia y siendo obligación de la Administración restituir la situación de ilegalidad en que se encuentra el inmueble.

Cuarto.- Centrados así los términos del debate conviene, ante todo, recordar, con la STS 14 enero 2011 (casación 6138/2006), que la finalidad que está llamada a cumplir el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y que forma parte del contenido esencial de este derecho se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso (por todas, SSTC 37/2000, de 14 de febrero y 88/2004, de 10 de mayo). De modo que mal podrá cumplirse esta función si el órgano judicial que ha de decidir no valora el contenido de las pruebas admitidas y practicadas, o no exterioriza ni manifiesta si ha realizado una valoración al respecto, o en fin, no explica por qué prescinde de tal operación valoradora.

Y es que, como recuerda, la STC 33/2000, de 14 de febrero, la valoración del conjunto de los medios de prueba, función privativa del juzgador, ' presenta dos dimensiones, primera la calificación de la validez o licitud de cada prueba practicada, una a una y luego la ponderación de la eficacia, capacidad persuasiva o fuerza convincente del conjunto, en conciencia pero según las reglas de la sana crítica' ( ATC 87/1995, de 7 de marzo).

Para aquellos supuestos en los que, como el que nos ocupa, la parte recurrente pretende provocar un debate en sede de apelación respecto a cuestiones de hecho, con la finalidad de modificarlos a partir de una nueva consideración de la prueba practicada en la instancia debemos también puntualizar que es reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 17 febrero 2000 (recurso 7567/1992), la que recuerda que, dominando nuestro sistema procesal el principio de la prueba libre, una vez practicada la prueba ha de ser valorada por el juzgador, ya que la Ley permite que a través de ella se forme libremente el convencimiento del mismo ( STS 3 de mayo de 1.990), añadiendo la Sentencia comentada que ' Cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas debe concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor por estar éste dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio, solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( SSTS 15 de noviembre de 1.983 , 20 de diciembre de 1.985 , 29 de diciembre de 1.986 , 11 de julio de 1.987 , 29 de abril de 1.988 y 26 de junio e 1.989, entre otras)' y que '... siendo evidente que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar -dados los términos en que se produjeron las alegaciones de la parte apelante- que el Tribunal de la primera instancia valoró en su conjunto toda la prueba que obra en el expediente administrativo y la del proceso, y ello fue la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia', valoración conjunta de la prueba que ha llevado a la doctrina jurisprudencial a reputar inexigible que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales [por todas STS 25 abril 2017 (casación 3830/2015)].

Quinto.- Respecto de la naturaleza y valor probatorio de los informes de la Administración -ya se trate de los obrantes en el expediente administrativo, ya de los aportados en sede judicial como pericial, y tanto los elaborados por funcionarios como por técnicos de la Administración- debemos traer a colación las consideraciones vertidas en la reciente STS 17 febrero 2022 (cas. 5631/2019), en la que, abordando dicha cuestión como de interés casacional objetivo, se expone lo que sigue: ' (...) hay que comenzar recordando que en el Derecho Administrativo no hay normas específicas sobre los medios de prueba, ni sobre su valoración. Así, en el art. 77 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se dice que 'los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil'. Y con respecto a la prueba en el proceso, el art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contiene reglas sobre el momento y el modo de pedir el recibimiento a prueba, e incluso sobre algunos aspectos de su práctica; pero sobre los medios de prueba y su valoración se limita a remitirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil. El apartado cuarto del citado art. 60 , en efecto, dispone que 'la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil'. Más adelante, por lo que específicamente hace a la prueba pericial, el apartado sexto añade que las partes pueden 'solicitar aclaraciones al dictamen emitido'.

Todo ello significa que, para determinar la naturaleza y la fuerza probatoria de los informes y dictámenes elaborados por expertos de la Administración, hay que estar a la legislación procesal civil. Pues bien, tales informes y dictámenes serán subsumibles dentro del medio de prueba oficialmente denominado 'dictamen de peritos' en tanto en cuanto reúnan las características que al mismo atribuye el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : que 'sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos' y que las personas llamadas como peritos 'posean los conocimientos correspondientes'. En pocas palabras, se trata de que la acreditación de un hecho requiera de conocimientos especializados.

Ninguna duda cabe de que ciertos funcionarios y técnicos al servicio de la Administración, por su formación y selección, pueden tener conocimientos especializados relevantes para probar hechos que sólo por medio de una pericia pueden ser acreditados. Más aún, una parte relevante de los empleados públicos desempeñan precisamente funciones de naturaleza técnica o científica. Ello es, por supuesto, predicable de quienes están al servicio de la Administración como expertos en materias artísticas; expertos que pueden, en principio, actuar como peritos cuando se trate de determinar la mayor o menor calidad de una obra de arte.

Tampoco es dudoso que, en el ámbito del Derecho Administrativo, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, los dictámenes periciales deben valorarse tal como ordena el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, 'según las reglas de la sana crítica'. Ello no implica que el dictamen pericial sea una prueba tasada o legal, cuya fuerza está predeterminada por la ley y no puede ser destruida por otros medios. En la tradición jurídica española, es generalmente admitido que esa idea de reglas de la sana crítica -ya presente en el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , e incluso en el hoy derogado art. 1243 del Código Civil - no trae consigo un sistema de valoración de la prueba diferenciado. Antes, al contrario, la valoración según las reglas de la sana crítica no deja de ser una manifestación de libre valoración de la prueba o valoración en conciencia. Ante una prueba pericial puede el juzgador formar su convicción sobre los hechos con libertad, dando a aquélla el peso que -habida cuenta de las circunstancias y del resto del material probatorio- considere adecuado. Pero debe hacerlo exponiendo las razones que le conducen, siguiendo el modo de razonar de una persona sensata, a aceptar o rechazar lo afirmado por el perito. La valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica es, así, una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. Seguramente, más allá del respeto a la tradición, no era imprescindible que el legislador hiciera esa mención a las reglas de la sana crítica, ya que la exigencia de motivación de las sentencias, impuesta con alcance general por el art. 120.3 de la Constitución , alcanza al establecimiento de los hechos por el juzgador.

Una vez sentado que los expertos al servicio de la Administración pueden actuar como peritos y que sus dictámenes -al igual que cualquier otro dictamen pericial- han de ser valorados de manera libre y motivada, es preciso hacer tres consideraciones adicionales a fin de dar cumplida respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo. En primer lugar, tal como señala el recurrente, no es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma Administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial. Además, cuando esto ocurre, el dato es relevante, pues exige no eludir la proveniencia puramente administrativa del informe o dictamen, examinando hasta qué punto ello ha podido influir en las conclusiones periciales.

En segundo lugar, en conexión con lo que se acaba de decir, no todos los expertos al servicio de la Administración se encuentran en una misma situación de dependencia con respecto al órgano administrativo llamado a decidir. Por mucha que sea la capacitación técnica o científica de la concreta persona, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa que alguien que -aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. A este respecto hay que recordar que, entre las causas de tacha de peritos no designados judicialmente, el art. 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incluye 'estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores'. Y el art. 344 del propio cuerpo legal dispone que la tacha debe ser tenida en cuenta al valorar la prueba pericial. Pues bien, mientras que el funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa está manifiestamente en situación de dependencia, el lazo es menos acusado en el otro supuesto. Precisar y ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo llamado a decidir es algo que, sin duda, debe hacer el juzgador.

En tercer y último lugar, seguramente hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones ( arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados'.

Sexto.- Así las cosas, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho controvertido y los medios probatorios aportados por la parte actora en orden a la acreditación de dicho concreto extremo las conclusiones obtenidas en este caso no se presentan, en absoluto, como ilógicas, incoherentes o irracionales, incluyéndose en la Sentencia apelada un específico y motivado análisis probatorio, basado en las concretas pruebas que en dicha resolución judicial se mencionan y sirven al Juez a quopara llegar a la conclusión desestimatoria del recurso, en relación con los motivos formales y de fondo aducidos en la litis, asignando al acta de inspección e informe técnico obrantes en el expediente administrativo fuerza de convicción y carácter prevalente frente a los informes técnicos a que hacen mención los apelantes en su escrito de recurso.

Y es que no podemos dejar de significar al respecto que, lejos de sustentarse el acta e informes aludidos en meras ortofotografías, la realidad de las obras en ellos descritas fue constatada directa y personalmente por el inspector interviniente -como, de hecho, se hace constar en la Sentencia apelada, consignándose en el acta de inspección que el técnico accedió al interior del inmueble acompañado y con autorización de quien afirmó ser marido de la titular- y que no pueden entenderse medios probatorios idóneos en orden a desvirtuar las conclusiones en ellos alcanzadas en cuanto a la naturaleza y entidad de las obras meros documentos e informes que versan sobre la superficie útil del inmueble pues, como pone de manifiesto la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid en su escrito de oposición, desde el punto de vista de la normativa urbanística aplicable, no son coincidentes los conceptos de obras de ampliación de un inmueble (en nuestro caso las constatadas por la Inspección: construcción con cubierta de teja y cerramiento de ladrillo elevando el faldón de cubierta) y los de incremento de la superficie del inmueble de que se trate, a lo que se añade que la propia recurrente viene a recoger en su escrito de recurso la posibilidad de que el incremento aludido de la superficie hubiera podido tener con anterioridad a la fecha en que se adquirió por los recurrentes y aquí apelantes la propiedad de la vivienda lo que, admitida la realidad de la ejecución de obras en el momento en que se llevó a efecto la inspección, determinaría la pérdida de la caducidad ganada.

En realidad, lo que se pretende por los recurrentes es sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juez de instancia por la versión subjetiva y particular del resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes en la litis sobre los factores de hecho constitutivos del sustratumde lo que, frente a la Administración, fue postulado en la vía jurisdiccional, lo que resulta inadmisible, pues la valoración de la prueba sobre la base de las pruebas practicadas debe llevarse a cabo por los jueces sentenciadores, llamados legal y constitucionalmente a desarrollar la tarea de valorar la prueba practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción efectiva de las partes [por todas STS 17 octubre 2017 (casación 3063/2016)] y por ello, su criterio ha de ser respetado, salvo errores o valoración ilógica, irrazonada o arbitraria de la prueba que en este caso no reputamos concurrentes, no apreciándose error ni extralimitación alguna en el ejercicio de la facultad de valoración de la prueba por el juzgador de instancia ni que se hayan rebasado los límites que derivan de la aplicación de las reglas de la sana crítica.

Séptimo.- En lo que concierne a la caducidad del procedimiento, se trata de motivo de impugnación que no fue aducido por los recurrentes en la instancia y, en su consecuencia, no examinado en la Sentencia apelada sin que ello suponga ni pueda suponer la vulneración del principioiura novit curiaa que hacen mención los apelantes en su escrito de recurso, principio éste que viene referido no ya a pretensiones y motivos de impugnación y/o de oposición que puedan tratar de hacer valer los litigantes en el proceso sino a cuestiones de Derecho.

Al tratarse de motivo de impugnación aducido ex novoen esta segunda instancia resulta improcedente que esta Sala aborde, con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia que puso término al procedimiento en la instancia, su análisis y resolución pues, como recuerda la STS 6 julio 1998 (apelación 6922/1992) ' Es doctrina muy conocida de esta Sala, de cita innecesaria por lo reiterada, la que afirma que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir un debate sobre la adecuación a Derecho del acto administrativo impugnado en primera instancia, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre el mismo, obteniendo de esta forma la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad', siendo rechazable tanto la mera reiteración en la segunda instancia de los argumentos esgrimidos ante el Jueza quocomo el planteamiento de cuestiones nuevas que no constan en los autos ni han sido tratadas en la sentencia recurrida, pues el recurso de apelación no reabre el debate sobre la adecuación y corrección jurídica del acto administrativo sino que se limita a revisar la sentencia de instancia que se pronuncia sobre él.

En tal sentido se pronuncian la STS 15 noviembre 1997 (apelación 1954/1992) y las Sentencias de esta misma Sala de 25 de julio de 2014 (apelación 574/2012), 7 de noviembre de 2014 (apelación 117/2012) y 20 de enero y 26 de marzo de 2015 ( apelación núm. 1137/2012 y 282/2013), por citar algunas, argumentando al respecto la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992) ' ... como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 febrero EDJ 1997/554 , 25 abril EDJ 1997/4999 y 6 junio EDJ 1997/3950 y 31 octubre 1997 EDJ 1997/7791 y 12 enero EDJ 1998/106 y 20 febrero EDJ 1998/520 , 17 abril EDJ 1998/2255 y 4 mayo EDJ 1998/2587 y 15 EDJ 1998/16469 y 19 junio 1998 EDJ 1998/8298)'.

Puntualiza la Sentencia comentada en la materia que estamos tratando que ' si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS de 27 diciembre 1996 EDJ 1996/9737 , 25 abril 1997 EDJ 1997/4999 y 14 enero 1998 EDJ 1998/156, entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas', encontrándose la solución 'en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de 'cuestión nueva', y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos' siendo que en el supuesto aquí examinado, atendidos los hechos y fundamentos en que se sustenta la pretensión revocatoria de la Sentencia apelada en el escrito de recurso, claramente nos encontramos ante una cuestión nueva y no ante meros argumentos.

Octavo.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición a los apelantes de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de nuestra Ley jurisdiccional, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado cuarto del mismo Cuerpo legal, señala 2.000 euros (más el I.V.A. correspondiente) como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Eduardo Manzanos Llorente, en representación de D. Gines y Dª. Martina, contra la Sentencia dictada el 7 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid, confirmando la resolución apelada e imponiendo a los recurrentes las costas procesales de esta segunda instancia, con el límite máximo indicado en el último de los fundamentos de derecho de la presente Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la ley Orgánica del Poder Judicial, que habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente n° 2612-0000-85-0318-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo n° 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general n° 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, haciéndolo el Presidente de la sección, además por el Magistrado D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, quien 'votó en Sala y no pudo firmar'( Artículo 261 LOPJ).

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.