Sentencia Administrativo Nº 67/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 439/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00067/2012

APELACIÓN

Rollo Sala Nº 439/2011

Autos Juzgado Nº PO 201/2008

SENTENCIA

Nº 67

En la Ciudad de Palma de Mallorca a seis de febrero de dos mil doce.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante Dª Dolores , representada por la Procuradora Dª MARÍA ORTIZ PEÑALVER y defendida por el Letrado D. LLUÍS SAURA FLUVIÀ, y como parte apelada EL AYUNTAMIENTO DE SANT JOSEP DE SA TALAIA, representado por la Procuradora Dª BEATRIZ FERRER MERCADAL y asistido por la Letrada Dª MARGARITA PRATS MARÍ.

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta del recurso de reposición formulado por Dª Dolores frente al Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia (Ibiza) en su sesión celebrada el 29 de febrero de 2008, mediante el cual se denegó la solicitud de licencia de obras para la construcción de una vivienda unifamiliar en la finca de DIRECCION000 , presentada el 22 de febrero de 2006.

La Sentencia nº 315/2011, de 9 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, desestimó el recurso contencioso administrativo.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia Nº 315/2011, de fecha 9 de septiembre, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'QUE DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Dolores , contra la presunta desestimación por silencio administrativo negativo del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia, en su sesión de 29 de febrero de 2008, en la que se denegó la licencia para la construcción de una vivienda unifamiliar en la finca de DIRECCION000 en el término municipal de Sant Josep de Sa Talaia, por ser conforme a derecho.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte actora, y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 3 de febrero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO. Como hemos anticipado en el encabezamiento, la sentencia apelada confirmó el acto administrativo impugnado, es decir, la desestimación presunta del recurso de reposición formulado por la actora frente al Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia el 29 de febrero de 2008, mediante el cual se denegó la solicitud de licencia de obras para la construcción de una vivienda unifamiliar en la finca de DIRECCION000 , que fue presentada el 22 de febrero de 2006.

El juzgador de instancia partió de la base de que el acto administrativo impugnado lo constituye la resolución municipal denegatoria de la solicitud de una licencia para la construcción de una vivienda unifamiliar en la finca de DIRECCION000 , pero que no se ha impugnado ni el informe desfavorable emitido por la Comisión Balear de Medio Ambiente (CBMA) el 5 de octubre de 2007, ni tampoco el informe desfavorable confeccionado el 7 de enero de 2008 por la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico-Artístico del Consell Insular de Ibiza y Formentera (CIOTUPA), cuando ambos documentos condicionaron la decisión del Ayuntamiento, de conformidad con el artículo 7.7 de la Ley de Disciplina Urbanística , el artículo 36 de la Ley de Suelo Rústico y el artículo 21 de la Ley para la Conservación de Espacios de Relevancia Ambiental , al tratarse de informes preceptivos y vinculantes, y por consiguiente, actos de trámite que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, de conformidad con el artículo 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (tras la reforma operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero) y el artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio .

Por otro lado, no aprecia la existencia de desviación de poder en la demora del Ayuntamiento en tramitar y resolver el expediente administrativo de la solicitud de licencia, de acuerdo con el artículo 179 d) de la Ley 20/2006, de 15 de diciembre , sino sólo una irregularidad no invalidante, debiendo tener en cuenta que el Consistorio no podía resolver hasta que se notificase el informe previsto en el artículo 36 de la Ley de Suelo Rústico .

SEGUNDO.En el escrito de interposición del recurso de apelación, la parte actora interesa la revocación de la Sentencia nº 315/2011, de 9 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma, esgrimiendo los siguientes argumentos:

1º) El Juzgador de instancia no se ha pronunciado acerca de las irregularidades cometidas en el expediente por las distintas Administraciones actuantes, las cuales ocasionaron indefensión a la actora:

- El Ayuntamiento demandado remitió el expediente a la CIOTUPA el 7 de agosto de 2006, cinco meses más tarde de la presentación de la solicitud, y además lo envió incompleto, provocando el informe desfavorable.

- La CIOTUPA emitió el informe el 18 de diciembre de 2007, transcurrido año y medio desde que recibió el expediente, incumpliendo el plazo de tres meses.

- La CBMA recibió el expediente el 5 de marzo de 2007 y emitió el informe el 5 de octubre de 2007, es decir, siete meses más tarde, en lugar de dos.

- El Ayuntamiento debía resolver y notificar en el máximo de dos meses desde la recepción de estos informes, siendo la fecha última el 8 de enero de 2008, pero incumplió estos plazos, al notificarse la resolución adoptada el 29 de febrero de 2008, el 22 de abril siguiente.

2º) En el momento de presentar el proyecto, no era necesario presentar un estudio de evaluación de las repercusiones medioambientales del mismo, ya que Serra Grossa fue designado como LIC el 19 de julio de 2006, por lo que no resultaban aplicables las determinaciones de la Ley 5/2005, de 26 de mayo. Y si resultaban aplicables, debió requerirse a la interesada para que aportase el estudio ambiental.

3º) La Sentencia se aparta de la jurisprudencia consolidada acerca del derecho de acceso a la jurisdicción, al dividir la contingencia de la causa en tantos procesos judiciales como Administraciones participen en el expediente, cuando en la misma se debió analizar la adecuación a Derecho de los informes emitidos por la CBMA y la CIOTUPA, ya que no se podían impugnar de forma separada.

- Primero, respecto a la CBMA, no se trata de un informe del artículo 21 de la Ley 5/2005 , sino del artículo 36 del citado Cuerpo Legal , que regula las peculiaridades de los proyectos que pueden afectar a la 'Red Natura 2000', como aquí sucede Comisión Balear de Medio Ambiente (CBMA). La propia Comisión inadmitió el recurso de reposición formulado contra el referido informe, al considerarlo como un acto de trámite no cualificado, debiendo impugnarse con la decisión final.

- Respecto del informe emitido por la CIOTUPA, manifiesta que si existían dudas acerca de la extensión de los terrenos a los efectos de conocer si cumplía con el requisito de parcela mínima, debió requerirse de subsanación a la interesada. Por otro lado, se recurrió en alzada el citado informe, contestándose mediante un informe jurídico de 2 de octubre de 2008, sin pie de recursos, por lo que la notificación fue defectuosa, en virtud del artículo 58.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por lo que no se puede entender superado el plazo para interponer recurso contencioso-administrativo.

4º) Se cumplen con los requisitos de parcela mínima y aprovechamiento máximo, como resulta de la escritura pública de agrupación aportada en el expediente administrativo, y como el Consell Insular de Ibiza ha reconocido en el informe jurídico emitido al recurso de reposición.

5º) El proyecto no supone una afectación apreciable a hábitats de conservación prioritaria no a especies protegidas, adoleciendo el informe de la CBMA del menor rigor científico y objetividad, habiéndose desvirtuado mediante la prueba pericial-testifical practicada a instancia de la recurrente.

La representación del Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia solicita la confirmación de la sentencia apelada, alegando que la parte actora, ante su desacuerdo con el contenido de los mismos, debía y podía haber impugnado los informes preceptivos y vinculantes junto con el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Consistorio, la cual sólo podía acordar la denegación de la solicitud de la licencia por el carácter desfavorable de los mismos, de conformidad con el artículo 36 de la Ley del Suelo Rústico y el artículo 21 de la Ley para la Conservación de los Espacios de Relevancia Ambiental .

TERCERO.Con la finalidad de obtener una más clara solución de los puntos controvertidos en el presente Rollo de Apelación, conviene efectuar una relación de los datos de hecho que resultan relevantes:

1) El 22 de febrero de 2006, la hija de la recurrente presentó ante el Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia un proyecto y una solicitud de licencia de obras para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada en planta baja (446 m2 construidos y piscina 70,09 m2) en unos terrenos de suelo rústico, en DIRECCION000 (Sant Jordi), con una superficie resultante de 76.273 m2, según el proyecto.

2) Los terrenos se hallan calificados en el Plan Territorial Insular de Ibiza y Formentera (de 21 de marzo de 2005, publicado en el BOIB nº 50, de 31 de marzo de 2005) como suelo rústico protegido, en 44.231 m2 como 'área natural de especial interés' (SRP- ANEI) y en 32.042 m2 como 'área natural de especial interés de alto nivel de protección' (SRP-AANP), de conformidad con la Ley 1/1991, de 30 de enero, de Espacios Naturales y de Régimen Urbanístico de las Áreas de Especial Protección de las Islas Baleares (LEN).

La edificación se ubica en la zona ANEI.

3) El 19 de julio de 2006, la Comisión Europea designó el 'Lugar de Interés Comunitario' (LIC) 'Serra Grossa'.

4) El 7 de agosto de 2006 tuvo entrada en el Consell Insular d'Eivissa i Formentera la solicitud remitida en la misma fecha por el Ayuntamiento de Sant Josep con el objeto de emitir el informe previsto en el artículo 36 de la Ley Balear 6/1997 . El Consell Insular requirió a la solicitante en dos ocasiones (registro de salida 27 de septiembre de 2006, folio 10 del expediente; y registro de salida 22 de noviembre de 2006, folio 19 del expediente) a los efectos de que aportase una serie de documentos en el plazo de 10 días, acusando aviso al Ayuntamiento solicitante.

5) El 18 de diciembre de 2007, la CIOTUPA emitió el informe preceptivo y vinculante en el expediente aquí examinado, nº 157/06, en sentido desfavorable, ya que, si bien de acuerdo con los datos que figuran en el proyecto, se cumplirían los requisitos de parcela mínima y aprovechamiento máximo, sin embargo, en el Registro de la Propiedad figura una superficie de 36.000 m2, incumpliendo el requisito de parcela mínima consignado para suelo SRP-ANEI en el artículo 10.1.3 a) PTI, 50.000 m2. También alude, primero, a que la altura proyectada de 4 metros no se adapta a los 3,60 metros establecidos en las Normas Subsidiarias de Planeamiento para la zona forestal en paisaje protegido; segundo, que la CBMA informó desfavorablemente el proyecto en fecha 5 de octubre de 2007 (recibido el 6 de noviembre siguiente), por suponer una afección apreciable a los hábitats y especies incluidos en los lugares incluidos en la 'Red Natura 2000'.

Del referido informe se dio traslado al Ayuntamiento de Sant Josep el 8 de enero de 2008, y como pie de recursos se informó que cabía interponer directamente recurso contencioso-administrativo (folio 15 del expediente).

El 10 de enero de 2008 se notificó el citado informe a la interesada, quien interpuso recurso de alzada frente al mismo en fecha 8 de febrero de 2008 (como reconoce en el folio 26 del expediente, acompañando copia del escrito de interposición obrante al folio 43), en el cual alegó que la finca cumplía el requisito de parcela mínima, siendo confirmado el 2 de octubre de 2008 (documento 2 de la demanda).

6) El 8 de febrero de 2008, la actora también interpuso recurso de alzada contra el informe dictado por la CBMA (folio 66 del expediente), el cual fue inadmitido a trámite -como recurso de reposición- el 10 de octubre de 2008 (folios 78 a 81 del expediente).

El informe de la CBMA no aparece en el expediente administrativo, sino sólo referido tanto en el informe expedido por la CIOTUPA, como en el cuerpo de los dos recursos de alzada interpuestos por la interesada.

7) El 14 de febrero de 2008, el Arquitecto Municipal informó desfavorablemente el proyecto, denegándose la solicitud de licencia de obras mediante acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local en su sesión celebrada el 29 de febrero de 2008 (notificada el 25 de abril siguiente, folio 24 del expediente).

8) La actora aportó posteriormente escritura pública de agrupación otorgada el 6 de mayo de 2008 (folios 58 a 67 del expediente).

9) La actora formuló recurso de reposición frente al acuerdo denegatorio municipal el 23 de mayo de 2008, informando en el mismo que se habían recurrido en sede administrativa los informes desfavorables expedidos por la CBMA y la CIOTUPA. La desestimación presunta de este recurso de reposición, por efectos del silencio, constituye el objeto del recurso contencioso- administrativo cuya sentencia recaida se impugna en el presente rollo de apelación.

CUARTO.En primer lugar, la parte actora argumenta que en el momento de presentar el proyecto, no era necesario presentar un estudio de evaluación de las repercusiones medioambientales del mismo, ya que Serra Grossa fue designado como LIC el 19 de julio de 2006, por lo que no resultaban aplicables las determinaciones de la Ley 5/2005, de 26 de mayo.

Y también sostiene que, si resultaban aplicables, debió requerirse a la interesada para que aportase el estudio ambiental.

La parte recurrente invoca que la normativa aplicable era la vigente en el momento de presentar la solicitud de licencia, esto es, el 22 de febrero de 2006, pero esta afirmación resulta contraria al tenor literal del artículo 4 de la Ley Balear 10/1990, de 23 de octubre , de Disciplina Urbanística (LDU), del cual se desprende que se debe estar al régimen jurídico existente en la fecha en que se resolvió (en plazo) o debió resolver el expediente (cuando se hace de forma extemporánea). El mencionado precepto recoge que:

'1. Las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones y las determinaciones de esta Ley y subsidiariamente de la Ley de Suelo; en las contenidas en los planes de ordenación urbana y programas de actuación urbanística y, en su caso, de las normas complementarias y subsidiarias de planeamiento o de las normas u ordenanzas reguladoras sobre uso del suelo y de la edificación.

2. En los casos no previstos en el apartado anterior:

a. Las licencias se otorgarán al amparo de la normativa vigente en el momento de la concesión, siempre que esta se efectúe en el plazo de dos meses en las obras mayores y un mes en las obras menores, que, para resolver, otorga el reglamento de servicios de las corporaciones locales.

b. Cuando el ayuntamiento o el órgano administrativo actuante resuelva con posterioridad en el plazo previsto en el párrafo anterior, será de aplicación la normativa vigente en el día de vencimiento de este período.

c. Lo dicho anteriormente se entiende sin perjuicio de la interrupción del plazo de dos meses a efectos de subsanar sus deficiencias, que deberán de hacerse constar todas en notificación única.

3. Toda resolución que deniegue licencia deberá de ser motivada con explicita referencia a la norma o planeamiento que este en contradicción con la licencia solicitada'.

A partir de este artículo, se deriva que el Ayuntamiento dispone de dos meses para resolver la solicitud de licencia (plazo también fijado en el artículo 9.5 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , RSCL, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, aplicable al procedimiento de licencia aquí examinado, ya que la solicitud se presentó el 22 de febrero de 2006, antes de la vigencia de la Ley Balear 20/2006, de 15 de diciembre, Municipal y de Régimen Local, referida en la sentencia impugnada), pero este plazo de 2 meses debe ponerse en relación con los trámites que fuesen requeridos en el expediente, so riesgo de nulidad, de acuerdo con el artículo 7.6 y 7.7 LDU:

'6. En todo procedimiento de concesión de licencia es preceptiva la emisión de informes técnicos y jurídicos o de legalidad por los servicios municipales correspondientes. Cuando el ayuntamiento esté falto de servicios técnicos y/o jurídicos adecuados, dichos informes deberán ser solicitados al consejo insular correspondiente.

7. Serán nulas de pleno derecho las licencias concedidas sin los preceptivos trámites de información o sin el acuerdo de la comisión insular de urbanismo cuando así lo establezca la normativa vigente.

Tales licencias no producirán ningún efecto y respecto a las actuaciones que se pudiesen realizar a su amparo se aplicarán las medidas de protección y defensa de la legalidad urbanística que se prevén en la presente Ley para los actos sin licencia'.

Y en el artículo 36 de la Ley Balear 6/1997, de 8 de julio , de Suelo Rústico (LSR), se prevé el necesario informe preceptivo y vinculante de la CIOTUPA, disponiendo que el plazo para resolver se contará desde la remisión del mismo:

'1. El procedimiento para la concesión de licencias municipales relativas a actividades relacionadas con el uso de vivienda unifamiliar se iniciará por el interesado ante el Ayuntamiento, que la tramitará de acuerdo con lo señalado en la normativa general reguladora de los usos, obras y actividades.

2. Cuando las actividades supongan la construcción de una nueva vivienda, una vez completo el expediente se remitirá a la comisión insular de urbanismo respectiva para la emisión de informe previo y vinculante sobre el cumplimiento de los requisitos de parcela mínima exigidos en el artículo 25 de esta Ley y de aprovechamiento máximo, señalado en el artículo 28.1 de la misma.

3. La comisión insular de urbanismo someterá el expediente al trámite de información pública durante el plazo de quince días, mediante anuncio que se publicará en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y en el tablón de anuncios del Ayuntamiento correspondiente, a fin de que se alegue lo pertinente sobre los extremos señalados en el punto anterior y, a la vista del resultado, evacuará el correspondiente informe y lo notificará a la corporación municipal.

4. El trámite de informe previo y vinculante deberá sustanciarse en el plazo de tres meses desde la iniciación y, una vez notificado, la corporación municipal tendrá, para resolver, el plazo señalado por la normativa general reguladora de los usos, obras y actividades'.

Por consiguiente, si el Consistorio no podía resolver la petición de licencia de obras sin el preceptivo y vinculante informe de la CIOTUPA, y sólo a los efectos de conocer la normativa aplicable al expediente, se deben sumar, desde la presentación de la solicitud (22 de febrero de 2006), los dos meses señalados en la Ley de Disciplina Urbanística para resolver el Ayuntamiento, los tres meses establecidos en la Ley del Suelo Rústico para emitir el informe de la Comisión Insular, por tanto, debemos estar a la normativa vigente el 22 de julio de 2006.

Resulta incontrovertido que el día 19 de julio de 2006 tuvo lugar la declaración como LIC de la zona de 'Serra Grossa', donde se ubican los terrenos propiedad de la actora, y por ello resulta aplicable la regulación contenida en la Ley Balear 5/2005, de 26 de mayo, para la Conservación de Espacios de Relevancia Ambiental (LECO), en especial los informes preceptivos y vinculantes regulados para la aprobación de determinados proyectos, recogidos, en cuanto aquí respecta, en los artículos 21 y 39 del citado Cuerpo Legal :

'Artículo 21: 1. Se consideran usos o actividades autorizables los previstos como tales en los instrumentos de planeamiento medioambiental por ser, bajo determinadas condiciones, compatibles con la protección del medio natural sin deterioro de sus valores, así como todos los usos no definidos como permitidos o prohibidos.

2. Dentro del ámbito territorial de los espacios naturales protegidos, la autorización, la licencia o la concesión de usos y actividades corresponde a los órganos competentes en razón de la materia, los cuales tienen que solicitar con carácter preceptivo, antes de resolver, informe al órgano competente en materia de espacios naturales protegidos.

3. El informe tiene que limitar sus pronunciamientos a la adecuación del uso o de las actividades pretendidos con los objetivos de protección en base a las disposiciones contenidas en los instrumentos de declaración o planificación previstos en esta ley y tiene que evacuarse en el plazo de dos meses desde que el expediente completo tenga entrada en el registro del mencionado órgano.

4. Este informe será vinculante, en cuanto a los aspectos mencionados en el apartado anterior, cuando sea desfavorable al uso pretendido o imponga condiciones fundamentadas en las disposiciones de los instrumentos de planificación o declaración previstos en esta ley.

5. Es nula de pleno derecho la autorización, la licencia o la concesión otorgada contraviniendo el informe mencionado en el apartado anterior.'

'Artículo 39: 1. La Consejería de Medio Ambiente tiene que informar preceptivamente, antes de su ejecución, sobre cualquier plan o proyecto que, sin tener una relación directa con la gestión de un lugar de la red 'Natura 2000' o sin ser necesario para esta gestión, pueda afectarlo de forma apreciable, ya sea individualmente o en combinación con otros planes o proyectos. Este informe tiene por objeto la evaluación de las repercusiones ambientales del plan o proyecto en relación con los objetivos de conservación del mencionado lugar.

2. A efectos de lo previsto en el apartado anterior, el plan o proyecto tiene que ir acompañado de un estudio de evaluación de las repercusiones ambientales en relación con los objetivos de conservación y tiene que incluir las correspondientes medidas correctoras. En el caso de que al plan o proyecto le sea de aplicación la normativa sobre evaluación de impacto ambiental, este estudio de evaluación de las repercusiones ambientales tiene que incluirse en el correspondiente estudio de evaluación de impacto ambiental .

3. El órgano medioambiental debe emitir el informe en el plazo de dos meses y sólo puede informar favorablemente sobre el plan o proyecto después de asegurarse que no causará perjuicio a la integridad del lugar en cuestión.

4. En el caso de que del informe de evaluación se deriven conclusiones negativas y una vez rechazadas las soluciones alternativas estudiadas, el Consejo de Gobierno puede, por razones imperiosas de interés público de primer orden, incluidas las de índole social o económica, autorizar el plan o proyecto, estableciendo las medidas correctoras y compensatorias necesarias para garantizar los objetivos de la red 'Natura 2000'. En este supuesto el Gobierno de las Illes Balears tiene que comunicar a la Comisión Europea las medidas compensatorias que haya adoptado.

5. En relación con lo previsto en el apartado anterior, en el caso de que en el lugar se encuentre un hábitat natural prioritario o una especie prioritaria, sólo pueden alegarse consideraciones relacionadas con la salud humana y la seguridad pública o razones relativas a consecuencias positivas para el medio ambiente así como, en este caso con consulta previa a la Comisión Europea, otras razones imperiosas de interés público de primer orden'.

Estos motivos de impugnación de la Sentencia deben ser rechazados.

QUINTO.Por otro lado, la parte actora y apelante invoca que en la Sentencia de instancia se ha incurrido en una omisión de análisis respecto de las irregularidades procedimentales de las diversas Administraciones actuantes en el expediente incoado tras la solicitud de licencia de obras presentada por la actora el 22 de febrero de 2006.

Sin embargo, resulta que el juzgadora quosí examina -de forma escueta y resumida- estas demoras denunciadas en el Fundamento Jurídico Sexto, considerando que ni se prueba que constituyesen una conducta deliberadamente dilatoria - desviación de poder-, tratándose de meras irregularidades que no vician de validez y eficacia jurídica el acuerdo recurrido.

Como resulta del expediente, efectivamente, el Ayuntamiento demandado remitió el expediente a la CIOTUPA el 7 de agosto de 2006, transcurridos más de cinco meses desde la presentación de la solicitud de la licencia, pero no se ha probado que esta demora ocasionase indefensión alguna en la demandante, quien no consta que denunciase esta tardanza en la tramitación del procedimiento.

Tampoco se ha demostrado que el Consistorio enviase el expediente incompleto, ya que la tramitación del informe preceptivo y vinculante a emitir por la CBMA, de acuerdo con los artículos 21 y 39 LECO, se llevó a cabo entre el Consell Insular de Eivissa y Formentera y el citado organismo de la Comunidad Autónoma, el cual no consta aportado a las actuaciones a petición de la parte actora, además de que esta preterición de su derecho y deber de presentar el estudio de impacto ambiental no aparece en las alegaciones del recurso de alzada obrante al folio 66 del expediente.

Por otro lado, deben mencionarse las vicisitudes ocurridas en el procedimiento administrativo aquí analizado, donde consta que, dentro del plazo de tres meses para la emisión del informe que disponía la Comisión Insular (contados desde el 7 de agosto de 2006, con vencimiento, en principio, el 7 de noviembre del mismo año) se formularon por la CIOTUPA dos requerimientos de subsanación documental a la parte actora (el 25 de septiembre y el 21 de noviembre de 2006), no constando ni la fecha de notificación del mismo ni la de su cumplimentación, expidiendo el informe finalmente el 18 de diciembre de 2007, con entrada en el Consistorio el 8 de enero de 2008, iniciándose entonces el plazo de dos meses establecido en el artículo 4 LDU y 9 RSCL. Por ello, no se puede considerar que la CIOTUPA, al emitir su informe el 18 de diciembre de 2007, transcurrido año y medio desde que recibió el expediente, incumpliese de forma injustificada el plazo de tres meses legalmente recogido.

Del mismo modo, y ante la ausencia de aportación del expediente tramitado ante la CBMA, el cual podía haberse interesado por la parte actora, esta Sala no puede corroborar los motivos por los que, si recibió el expediente el 5 de marzo de 2007 y emitió el informe el 5 de octubre de 2007, expidió el mismo siete meses más tarde, en lugar de dos.

El recurso de apelación debe desestimarse en este punto.

SEXTO.Esta Sala viene admitiendo los recursos contencioso-administrativos que se formulan contra los informes preceptivos y vinculantes que debe emitir la CIOTUPA en diversos procedimientos análogos al aquí examinado ( Sentencias nº 1015/2002, de 13 de diciembre y nº 414/2002, de 26 de abril ), al considerarse como actos de trámite cualificados que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto.

Sin embargo, en el presente asunto, no se puede exigir a la parte actora que los informes emitidos por la CBMA y la CIOTUPA fuesen recurridos de forma separada a la Resolución denegatoria de la licencia de obras basada en el carácter desfavorable de los mismos, ya que:

- Primero, en cuanto a la CBMA, el citado organismo calificó su informe desfavorable como acto de trámite no cualificado a los efectos de recurso de reposición, inadmitiendo el mismo. Al recurrente no le quedaba otra vía para rebatir sus conclusiones que exponer sus discrepancias en el litigio que se formulase frente a la resolución final de la solicitud de licencia.

- Segundo, por lo que concierne al informe de la CIOTUPA, si bien esta Sala de forma reiterada ha resuelto recursos contencioso-administrativos (en grado de apelación) cuyo objeto eran los mismos, en el presente supuesto no se informó por la Comisión Insular de los recursos procedentes, motivo por el que se ocasionaría indefensión a la demandante si no se permitiese discutir los argumentos del citado informe en sede judicial.

Por ello, se debe aceptar el argumento invocado por la parte actora acerca de que la Sentencia se aparta de la jurisprudencia consolidada acerca del derecho de acceso a la jurisdicción, al dividir la contingencia de la causa en tantos procesos judiciales como Administraciones participen en el expediente, cuando en la misma se debió analizar la adecuación a Derecho de los informes emitidos por la CBMA y la CIOTUPA, ya que no se informó a la interesada por los organismos administrativos que se podían impugnar de forma separada.

SÉPTIMO.Adentrándonos en el análisis del informe emitido por la CIOTUPA, resulta del mismo que los terrenos donde está proyectada la vivienda unifamiliar aislada no cumplen con el requisito de parcela mínima, ya que tienen una superficie registral de 36.000 metros cuadrados, inferior a los 76.000 m2 consignados en el proyecto.

La parte actora manifiesta que si existían dudas acerca de la extensión de los terrenos a los efectos de conocer si cumplía con el requisito de parcela mínima, la CIOTUPA debió requerirse de subsanación a la interesada, pero este dato -la superficie- no constituye un trámite o formalidad a subsanar, sino un elemento constitutivo a los efectos de su derecho a conseguir la licencia solicitada, el cual debía demostrarse por la solicitante, bien en sede administrativa, e incluso en sede judicial, sin que se haya practicado prueba alguna acerca de la extensión real de los terrenos, mientras que la escritura pública de agrupación de parcelas es posterior a la propia resolución denegatoria del permiso, al ser otorgada el 6 de mayo de 2008 (folios 57 y siguientes del expediente).

El motivo debe ser desestimado, confirmando el informe preceptivo y vinculante de la CIOTUPA.

OCTAVO.Por último, manifiesta que el proyecto no supone una afectación apreciable a hábitats de conservación prioritaria no a especies protegidas, adoleciendo el informe de la CBMA del menor rigor científico y objetividad, habiéndose desvirtuado mediante la prueba pericial-testifical practicada a instancia de la recurrente.

Ante la ausencia de aportación documental del expediente tramitado ante la CBMA, entidad pública que no es codemandada en el presente pleito, correspondiéndole la carga acreditativa a la parte actora, la cual manifiesta que el informe que sirvió de sustento al informe desfavorable era poco consistente y estaba inmotivado, esta Sala no puede entrar a valorar la realidad de tales denuncias formuladas contra su contenido, ni los documentos que tuvo en cuenta la Comisión Autonómica para considerar que el proyecto afectaba a una zona inserta en la 'Red Natura 2000', por lo que debe confirmarse el citado informe, no considerándose desvirtuado mediante la testifical-pericial de parte practicada a instancias de la actora, quien renunció a la pericial-testifical que fue admitida.

Por todos los argumentos expuestos, se debe modificar la Sentencia de instancia sólo respecto a la omisión de análisis realizada por el juzgador de instancia acerca del contenido de los dos informes preceptivos y vinculantes, pero manteniendo la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

NOVENO.En aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional de 1998 , procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que no es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Dolores contra la Sentencia nº 315/2011, de 9 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, la cual se confirma en cuanto a la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

2º) Sin imposición de costas.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. ª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.