Sentencia Administrativo Nº 668/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 95/2007 de 13 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00668/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEDE DE VALLADOLID

SECCIÓN TERCERA

65590

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2007 0100686

RECURSO DE APELACION 0000095 /2007

Sobre EXTRANJERIA

De D. Donato

Representante: PROCURADORA ELENA DIAZ PINO

CONTRA LA SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE SALAMANCA

Representante: ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NÚM. 668.

ILTMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

D. AGUSTÍN PICÓN PALACIO.

Dª. MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ.

D. FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO.

En Valladolid, a trece de abril de dos mil siete.

Visto por esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, el recurso obrante en los presentes autos, que llevan el núm. 95/2.007 de los de este Tribunal, y que se corresponden con el proceso seguido, con el núm. 509/2.006, en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Salamanca; y en cuya segunda instancia han intervenido como partes: de una y en concepto de apelante, DON Donato , defendido por el Letrado don Ramón Francisco López Gómez y representado por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Díaz Pino; y de otra, y en concepto de apelado, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, defendida y representada por la Abogacía del Estado; sobre extranjería (expulsión de ciudadano en situación irregular); siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don AGUSTÍN PICÓN PALACIO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo se dictó sentencia definitiva, en cuya parte dispositiva se lee: "FALLO.-Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el letrado D. RAMÓN FRANCISCO LÓPEZ GÓMEZ, en nombre y representación de Donato , nacional de Marruecos, frente a la Resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Salamanca el día 1 de agosto de 2.006, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el demandante frente a la Resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Salamanca el día 26 de junio de 2.006, por la que se acuerda imponer al recurrente Donato , nacional de Marruecos, la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada al territorio español por espacio de cinco años, prohibición que deberá extenderse a los territorios de Francia, Alemania, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Portugal, Italia, Grecia, Austria, Dinamarca, Suecia, Finlandia, Noruega e Islandia, en virtud de lo previsto en el art. 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, debo declarar y declaro la resolución impugnada conforme y ajustada a Derecho. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento e ninguna de las partes..-MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELANCIÓN EN MABOS EFECTOS, por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación (artículo 81.1 de la LJCA )..-Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.".

Segundo.- Notificada que fue la anterior resolución a los interesados, por el actor se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación, el cual fue admitido a trámite en ambos efectos, por lo que, tras dar oportunidad de ser impugnado, se remitieron los autos originales a este Tribunal.

Tercero.- En esta instancia, donde se señaló para votación y fallo el día tres de los corrientes, se han observado, substancialmente, todos los requisitos procesales.

Fundamentos

I.- Se aceptan, sustancialmente y en cuanto no se opongan a los que a continuación se expresan, los de la sentencia dictada en la primera instancia, los cuales se dan aquí por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias.

II.- El actor impugna en su recurso la sentencia de instancia por un primer motivo, cual es entender que, al estar cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Topas, cuando se inició el expediente, no se hallaba en situación irregular en España, al estar amparado por el propio régimen penitenciario, tal y como se ha venido alegando, sin obtener respuesta favorable a sus tesis. Alegación en la que no puede ampararse al actor, desde el momento en que la estancia en un centro penitenciario no supone, por sí sola, el cumplimiento de las obligaciones que a los extranjeros se imponen, sobre la regularización de su situación, en la legislación vigente y buen aprueba de ello es que el actor ha tratado de cumplir con sus obligaciones al interesar la renovación de su visado de trabajo, tal y como interesó el nueve de agosto de dos mil cinco, el cual fue desestimado por resolución expresa de cinco de mayo de dos mil seis, como repetidamente se lee en el expediente administrativo. Es decir, carece de sentido que, al mismo tiempo, el demandante invoque que su situación en España es regular porque está en un establecimiento penitenciario y al mismo tiempo trata de regularizar su situación mediante la renovación del permiso de trabajo; se trata de una contradicción lógica que no ampara, desde luego, la situación del apelante.

Precisamente la falta de autorización administrativa para permanecer en España -la permanencia en prisión es fruto de una condena penal, según los artículos 17 y 25 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1.978 - es lo que sirve de base para que la administración promueva el expediente de expulsión y adopte la resolución pertinente.

III.- Un segundo tipo de quejas se esgrime por el actor en torno al mismo aspecto. Efectivamente, el apelante entiende que, al no estar incurso en una estancia irregular en España, no puede ser objeto del procedimiento preferente de expulsión, sino que debería serlo, en todo caso, por la vía ordinaria. Sin embargo, con ello el actor, además de hacer supuesto de la cuestión y entremezclar fondo con forma, no valora que, precisamente porque la administración entiende que el demandante está incurso en un supuesto de los previstos en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la Ley Orgánica 8/2.000, de 22 de diciembre , la Ley Orgánica 11/2.003, de 29 de septiembre , y la Ley Orgánica 14/2.003, de 20 de noviembre , está amparada para dilucidar dicha situación por el procedimiento preferente del artículo 63.1 de la misma Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y en el artículo 130 del Real Decreto 2393/2.004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. Sólo si no se dan los supuestos en que se basa la actuación de la administración de extranjería, carecería de razón de ser la actuación administrativa, pero no por razones formales, sino de fondo.

IV.- El tercero de los motivos de esgrime el actor para impugnar la actuación administrativa y que debe, por razones de lógica procesal, ser ahora examinado, es el relativo a la motivación de la sanción de expulsión que se adoptó por la administración y que el recurrente entiende que no se recogió en la resoluciones recurridas. Alegación en que tampoco puede ampararse al ciudadano extranjero si se lee el antepenúltimo párrafo del fundamento de derecho dos de la resolución que puso fin al expediente administrativo y luego fue recurrida en reposición, cuando se expresa por la administración: "En cuanto a la proporcionalidad de la sanción impuesta, estimamos que es adecuada, no se aporta documento alguno que justifique su estancia regular en España, el interesado no acredita la tenencia de medios de vida lícitos y demuestra desarraigo en nuestro país, son siendo la sanción de expulsión excepcional en la infracción que se le imputa.". Es decir, la administración sí resuelve expresamente la alegación de proporcionalidad de la sanción de expulsión; sí motiva -adecuada o inadecuadamente, eso es otra cuestión- la sanción y rechaza expresamente la impugnación del administrado. Por lo tanto, la queja del hoy apelante carece claramente de toda razón de ser y debe ser, como efectivamente, es nuevamente desestimada.

V.- Finalmente habrá de considerarse ahora la cuestión antes tratada, pero desde otro punto de vista; si hemos visto que la administración sí estudió el tema de la proporcionalidad de la medida, habrá de analizarse si la sanción de expulsión, desde el punto de vista de la jurisdicción, es o no correcta.

Como hemos dicho recientemente, en sentencia de trece de marzo pasado, dictada en el rollo de apelación 19/2.007 , y reiteramos ahora, el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, establece una norma especial para la graduación de las sanciones en materia de régimen de extranjería. A su tenor el órgano competente en la imposición de la sanción debe ajustarse a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia. En efecto, el recorrido sancionador parte de la sanción de multa de 50.001 hasta 1.000.000 de pesetas y alcanza, sin que pueda imponerse conjuntamente, hasta la sanción de expulsión del territorio español con las medidas accesorias de extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular el extranjero expulsado y de prohibición de entrada en territorio español por un período mínimo de tres años y máximo de diez. Esta Sala ha venido señalando que, a falta de norma específica, la administración puede escoger la sanción que imponga al extranjero que no se halle en situación regular en España, de tal manera que podrá elegir entre imponer la una multa o establecer su expulsión. Para ello, en todo caso, debe acudirse a principios de culpabilidad para atender la posible incidencia de la conducta de quien recurre en la sanción acogida por la resolución impugnada, si bien, en principio, debería quedar reservada la sanción de expulsión del territorio español, en el supuesto del apartado a) del artículo 53 de la Ley Orgánica 8/2.000 , para aquellos supuestos en los cuales la posición antijurídica del extranjero denotara una especial trasgresión de la norma. En todo caso, lo trascendente es la obligación que corresponde a la administración de motivar el resultado de su elección, de acuerdo con el criterio de los artículos 54.1.a) y f) y 138.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y como un medio de que pueda ser objeto de impugnación dicha elección y de control por parte de los Tribunales de Justicia (SSTS de 27 enero, 21 abril, 30 junio y 31 octubre 2.006 , entre otras muchas).

VI.- En el caso de autos consta acreditado que el actor, hoy apelante, no sólo carece de todo permiso o autorización de permanencia en territorio nacional, y carece de todo arraigo, al no haberse acreditado medio de subsistencia, además de haber sido condenado a una pena de privación de libertad, lo que debe entenderse como un supuesto de desarraigo claro en cuanto desobediencia clara y radical a las normas de la sociedad de acogida. Por ello, la sanción de expulsión está debidamente motivada, como se recoge, por ejemplo, en la propuesta de resolución previa a la objeto de este proceso y no cabe ser objeto de crítica alguna, lo que lleva derechamente a la desestimación del recurso interpuesto frente a la sentencia que estima correctamente como adecuada a derecho la resolución administrativa, que debe confirmarse y así se hace. Bien entendido que la tesis de la parte actora llevaría a una situación de clara aplicación diferente del derecho si pretendiese su equiparación, con la sanción que pretende, y la de aquellas personas que, estando irregularmente en España, al menos han intentado su incorporación el régimen legal nacional o, al menos, tienen fuentes de ingresos conocidas y legales; personas que, en cuanto transgresoras de la ley, lo son en una situación distinta, y respecto de quienes no puede pretenderse válidamente una equiparación en la sanción como hace el recurrente, al ser su situación de irregularidad mucho más grave.

VII.- De acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento que se establece en el artículo 139.2 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, al haber sido totalmente desestimadas sus pretensiones impugnatorias, sin que se aprecie que concurra ninguna circunstancia que, en esta materia, aconseje adoptar otra resolución.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Díaz Pino, en la representación que tiene acreditada en autos, contra la sentencia dictada, el día veintiuno de diciembre de dos mil seis, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Salamanca en esta causa, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia y condenar y condenamos a dicho recurrente a estar y pasar por estas declaración y condena, a cumplirlas y a pagar las costas procesales de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución fue leída y publicada, el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, don AGUSTÍN PICÓN PALACIO, estando constituido el Tribunal en audiencia pública. Doy fe.