Sentencia Administrativo Nº 660/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1025/2004 de 19 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 1025/2004

Parte actora: Rodolfo

Parte demandada: MINISTERIO DEL INTERIOR D.G.P.

SENTENCIA nº 660/2008

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

D. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

En Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Rodolfo , en su propia representación y defensa, contra la Administración demandada MINISTERIO DEL INTERIOR D.G.P., actuando en nombre y representación de la misma el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.- El demandante, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, impugna la resolución de la Dirección General de la Policía, de 24 de septiembre de 2004, que desestimó y denegó el derecho del demandante a percibir una indemnización por vestuario equivalente al importe del uniforme de trabajo (en su modalidad de invierno y de verano), solicitud, presentada el 7 de julio de 2004, que se fundamentó en que desde febrero de 2000 ha venido vistiendo siempre ropa de paisano, al realizar funciones de ESCOLTAS en Comisión de Servicios en Madrid, debiendo hacer frente a los gastos que acarrea dicho vestuario.

La demanda se fundamenta en que desde el año 2000, el recurrente viene realizando sus funciones de Escolta Dinámica e Investigación, debiendo hacer frente a los gastos que acarrea el referido vestuario; la resolución impugnada es nula ya que contraviene otra de rango superior, el art. 6.4 de la Ley 2/1986, de 13 de marzo , en relación con el Real Decreto 311/1988, de Régimen retributivo (art. 5 ), que reconoce el derecho a una retribución justa.

Por otra parte el Real Decreto 1484/1987, de 4 de diciembre , recoge los destinos y servicios que deban realizarse sin vestir el uniforme reglamentario (art. 16 ) entre los que se exceptúa los de escolta persona. Por esta misma razón el Real Decreto 311/1988, en su artículo 5º prevé que los funcionarios del Cuerpo puedan percibir indemnizaciones por vestuario. En este caso, la función de escolta ha de realizarse sin vestir el uniforme reglamentario, por razones obvias, siendo así que en el Reglamento del Régimen Disciplinario, aprobado por Real Decreto 884/1989, de 14 de julio , se establece como falta el descuido del aseo personal y el incumplimiento de las normas de uniformidad.

Segundo.- El Abogado del Estado, tras afirmar la existencia de pronunciamientos dispares y reconocer que la Sección Primera y Cuarta de esta Sala han llegado a un pronunciamiento idéntico en sentido estimatorio, se opone a la pretensión por entender que el Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, no alude a la indemnización por vestuario en el art. 4 , sino que es en el art. 5 en el que se establecen indemnizaciones por razones del servicio, entre ellas la indemnización por vestuario que tenía la finalidad, entonces, de resarcir de un gasto que se habían visto obligados a hacer los funcionarios para el cumplimiento de sus funciones, sistema que cambió a partir de 11 de septiembre de 1989, puesto que a partir de la implantación del nuevo régimen el uniforme les era suministrado -sin coste alguno para el funcionario- por el Ministerio del Interior.

Por lo demás, en virtud de Resolución de 3 de diciembre de 2002, dictada por el Director General de la Policía, en desarrollo del art. 5 del Real Decreto 311/1988 , y de acuerdo con la partida presupuestaria prevista para el concepto "retribución en especie/vestuario" en la Ley 23/2001, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2002, se aprobaron los criterios sobre asignación y cuantía de la indemnización de vestuario prevista en dicho artículo, y que se dirigía a compensar a aquellos funcionarios del CNP que, prestando servicio de protección dinámica a personalidades, deban utilizar vestimenta de paisano acorde a la entidad de las situaciones y circunstancias que rodean a las mismas y por tanto, distinta de la usual y ordinaria, entendiendo que estas circunstancias no concurren en este caso.

Tercero.- Pues bien, la prueba practicada, en especial la certificación de 22 de mayo de 2006, acredita que el demandante permaneció agregado en comisión de servicios en la Comisaría Especial del Consejo General del Poder Judicial y Tribunal Supremo, durante los siguientes periodos del 2 de febrero a 8 de marzo de 2000 , del 18 de mayo al 7 de septiembre de 2000; del 14 de noviembre de 2000 al 17 de mayo de 2001; del 29 de junio de 2001 al 6 de febrero de 2002; del 21 de marzo al 10 de septiembre de 2002; del 6 de noviembre de 2002 al 25 de junio de 2002; del 10 de septiembre de 2003 al 9 de junio de 2004 y del 3 de noviembre al 29 de diciembre de 2004, lo cual contradice la certificación basada en los datos de gestión de personal de que dispone la Dirección General en referencia a 1990 y periodos sucesivos y que se refiere a su destino en la Jefatura Superior de Policía de Extremadura, cuando ha sido aceptado por la propia Administración que el actor tiene su destino en la Comisaría Provincial del Cuerpo Nacional de Lérida.

Cuarto.- Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre esta controversia en la Sentencia de 17-12-2003, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 141/02 . En ella decíamos:

"Así la sentencia de 25-5-93 de la Sección 2ª de la Sala (recurso 1662/91 ), en pleito prácticamente idéntico al presente (indemnización por vestuario por uso de ropa de paisano en servicio, tras citada Orden de 6-3-89), estimó el recurso en lo sustancial, declarando el derecho a percibir tal indemnización (en la forma que determina su fallo), en base a lo que sigue, en extracto:

a) El RD 311/88, de 30-3, en su artº 5 recoge la percepción de la indemnización por vestuario "de acuerdo con las condiciones y cuantías fijadas en sus respectivas normas específicas".

b) El cuidado en el aseo, exigido y exigible a este Cuerpo, incluso o especialmente cuando actúa de paisano (se trata de funcionarios con destino en la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana de Barcelona.- Sección de Seguridad y Protección- Grupo de Escoltas), justifica tal indemnización, que, en tal caso, suele ser a cargo (en todo o en parte) de la Empresa o Administración Pública empleadora, lo que concuerda con el criterio general del Derecho laboral al efecto.

c) Ante la ausencia de normas específicas (la OM de 1989 no contempla esto), la cuantificación se fija por la sentencia en la cuantía equivalente al uniforme oficial de trabajo (modalidad verano e invierno), según periodicidad establecida en su duración.

Por su parte, la sentencia de 26-8-93 de la Sección 1ª de la Sala , en un supuesto de policías adscritos a la Sección de Protección de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana de Barcelona (igual que los de la anterior sentencia citada), con funciones tanto de protección estática (sin uniforme) o dinámica (con uniforme reglamentario), desestima la pretensión actora en base a lo que sigue, igualmente en extracto:

a) El citado art. 5 del RD 311/88 , en que se basa la demanda, dentro del epígrafe relativo a gratificaciones por servicios extraordinarios (que no pueden ser fijos en su cuantía, ni periódicas en su devengo, concediéndose según los créditos presupuestarios asignados a tal fin), remite en esta materia a las normas específicas al efecto, que no recogen este supuesto.

b) Cuando van de paisano, los funcionarios policiales no precisan vestuario específico (basta el uso de chaqueta y corbata, lo que no equivale a tal vestuario específico).

c) No existe por ello soporte normativo para la pretensión que se deduce, que no puede prosperar, con independencia de que razones de oportunidad puedan, en su caso, aconsejar otra solución normativa al respecto.

TERCERO.- En esta tesitura, cabe y debemos acudir, antes de decidir la controversia, a la doctrina de otros TSJ al efecto, supuesto que el TS no se ha pronunciado al respecto, que conozcamos, hasta el momento presente.

Así el TSJ de Castilla-La Mancha, en sentencias de 15-2-99 (recurso 932/96) y 3-11-98 (Ref. El Derecho 33851 ), desestima idéntica reclamación, que toma por base en el primer caso, la citada sentencia de 25-5-93 de esta Sala - Sección 2ª -, cuya extensión de efectos se pide además, sin éxito, en la litis. El TSJ de Andalucía (Sevilla) en sentencia de 22-3-00 desestima pretensión cuanto menos muy semejante. Idem el TSJ de Madrid en sentencias de 10-11-99 (Ref. El Derecho 55054), 1-10-99 (Ref. El Derecho 57217 ) y 1-7-99 (Ref. El Derecho 35158 ), entre otras.

En tales casos las Salas de dichos Tribunales Superiores de Justicia insisten en que la pretensión carece de apoyo legal, al suministrar la Administración la ropa de uniforme al funcionario policial para la prestación del servicio.

CUARTO.- Así las cosas, en trance de decidir esta litis, en el ámbito de lo previsto en el art. 37.2 LJCA 98 , vista la postura de nuestros Tribunales al respecto hasta la fecha, y los argumentos en favor y en contra ya señalados y extractados, resulta conveniente, en primer lugar, recoger la evolución normativa de esta retribución en litigio.

Partiendo del RD 1781/1984, de 26-9, que desarrolla parcialmente (en materia de retribuciones complementarias y otras remuneraciones) el RD- Ley 9/84, de 11-7 , de retribuciones de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tenemos que en el apartado de "otras remuneraciones", prevé, además de las indemnizaciones por razón del servicio y de residencia, por vivienda y las gratificaciones, las indemnizaciones por vestuario (art. 8-2 del mismo), que "se percibirán ... en las cuantías que fijen las consignaciones presupuestarias correspondientes".

En desarrollo de lo anterior, la OM de 23-10-84 (BOE 25-10-84), en su art. 6.3 señala que "la ayuda para vestuario se percibirá durante el año 1984 en las cuantías mensuales que se expresan en el citado anexo (se refiere al anexo III, que fija unas ayudas de 746 Ptas. para Oficiales Generales, 622 Ptas. para Jefes, Oficiales y Suboficiales y 372 Ptas. para Cabos, Guardias y Policías).

A su vez el RD 1414/87, de 4-12, sobre régimen jurídico y otras materias del Cuerpo Nacional de Policía, en la Sección 1ª de su Capítulo III, relativo a las uniformes, establece que estos funcionarios " actuarán de uniforme o sin él, en función del destino que ocupen o del servicio que desempeñen" (art. 13 del mismo).

Distingue los uniformes de gala y trabajo (éste último se utilizará, con carácter general, en toda clase de servicios - art. 15 del RD citado-). A su vez el art. 16 determina y lista los destinos y servicios en que deberá vestirse de uniforme (entre ellos los de vigilancia y protección, salvo los de escolta personal), señalando que todos los demás destinos y servicios deberán realizarse sin vestir el uniforme reglamentario.

Seguidamente el RD 311/1988, de 30-3, sobre régimen retributivo de este Cuerpo Nacional, en sustitución del precedente, establece en su artº 5 que este personal percibirá, en su caso, entre otros conceptos (indemnizaciones por razón del servicio, por residencia y pensiones de recompensas y de mutación o invalidez)"... las indemnizaciones de vestuario..., de acuerdo con las condiciones y cuantías fijadas en sus respectivas normas específicas". Estas indemnizaciones, por su encuadre en la norma, no tienen, como otros conceptos retributivos, vedado su carácter fijo o periódico, ni vinculado a los créditos presupuestarios asignados a tal fin (Vid RD citado al efecto).

Las retribuciones señaladas en este RD último (art. 7 del mismo) " absorben la totalidad de las correspondientes al anterior régimen retributivo fijado por RD Ley 9/84, de 11-7 y disposiciones complementarias al mismo..." (incluido pues el RD 1781/84 , citado ex ante).

Por último, en desarrollo del RD 1484/87, de 4-12, sendas OOMM de 6-3-89 (BOE 17-3-89) y 30-11-90 (BOE 18-12-90) aprueban respectivamente el uniforme de trabajo general, en sus modalidades de invierno y verano, y el uniforme de trabajo en Unidades Especiales y Servicios Específicos, en ambas modalidades. Este último se refiere a unidades de intervención policial, de motos, de caballería y de guías-caninos.

Finalmente una Orden General del Cuerpo (nº 688, de 11-9-89) se refiere a toda esta materia, siendo así que, conforme recoge la Resolución recurrida, actualmente los uniformes se facilitan por la Administración, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. En base a ello la citada Resolución, aquí litigiosa, sostiene que no existen ya las indemnizaciones por vestuario, antes previstas, como remuneración para sufragar los gastos que a estos funcionarios causaba la adquisición de su vestimenta de uniforme.

QUINTO.- De lo anterior, resulta de interés destacar que el citado art. 5 del RD 311/1988, posterior al RD 1484/87, de 4-12 , no ha sido formalmente derogado, sino que se ha previsto y regulado el uniforme reglamentario con cargo a la Administración empleadora.

Ahora bien es lo cierto además que, conforme a los arts. 13-15 del citado RD 1484/87 de 4-12 , en materia de uniformes:

a) Los funcionarios policiales actúan en su prestación de servicios con uniforme o sin él, en función del destino que ocupen o del servicio que desempeñen. (artº 13 del mismo).

b) Los destinos no listados en el artº 15 del citado RD (y las excepciones a los listados, cual los de escolta personal) deben servirse sin el uniforme reglamentario.

SEXTO.- A la vista de lo anterior, se deduce que la tesis de la Administración no es muy sostenible, en sede de igualdad de derechos de los funcionarios policiales, toda vez que:

1.- No es cierto que, cuando no se preste destinos o servicios de uso obligado del uniforme reglamentario, se pueda vestir de cualquier forma, ya que:

a) Hay instrucciones internas de uso de chaqueta y corbata en general, cual reconocen las partes.

b) Existen servicios, como es de conocimiento común, en que los funcionarios policiales deben vestir ropa adecuada a las circunstancias del lugar, ambiente, etc., para desarrollar sus tareas específicas de prevención e investigación de la delincuencia.

2.- No hay, como se ha dicho, una derogación expresa del RD 311/88 (posterior, se recuerda, al RD 1781/84 y 1484/87 citados), en este punto, tratándose además de la normativa general, con modificaciones posteriores, de carácter retributivo.

3.- Cierto es que, tras el RD 311/88, no se ha desarrollado la allí denominada "indemnización por vestuario", que se prevé conforme a sus normas específicas en cuanto a sus condiciones y cuantías, pero tal ausencia de desarrollo no necesariamente ha de implicar (no tiene que significar) su derogación por una normativa posterior de rango inferior, de desarrollo además de las disposiciones del citado y precedente Reglamento General del Cuerpo en materia de uniformidad (no en materia retributiva).

4.- En estos términos no parece razonable, ni adecuado a Derecho, en definitiva, entender que, existiendo destinos y/o servicios a prestar obligadamente de paisano (que son además todos los que no estén expresamente previstos como servicios y/o destinos de uniforme), los funcionarios policiales que no deban llevar uniforme no tengan que tener ninguna compensación económica por ello, si han de llevar ropa adecuada al servicio a prestar, siendo así que los demás tienen por completo sufragados los gastos de uniforme, al ser a cargo del erario público.5

5.- Ello supone, desde luego, además, una discriminación prohibida por nuestro ordenamiento jurídico (Art. 14 CE ), que resulta no justificada e irrazonable, toda vez que:

a) La antigua ayuda económica por vestuario se concedía indiscriminadamente, hubieren o no de vestir uniforme.

b) Hay exigencias de determinado o cierto tipo de vestuario en determinados servicios y destinos de prestación fuera del lugar de las dependencia oficiales de la D.G. de Policía (Comisarías etc...), en función de los cometidos a realizar.

c) La incorrección en el vestuario, en general, se contempla aquí como infracción disciplinaria, según ya vimos anteriormente.

d) No hay, se reitera, una derogación expresa del art. 5 del RD 311/88, percibiéndose ayudas por vestuario, desarrolladas por OM 23/10/84 , hasta el desarrollo del RD 1484/87 citado por OOMM 6-3-89 y 30-11-90, que, se repite, se limitan a regular los diversos componentes del citado uniforme reglamentario en sus distintas modalidades.

e) La inexistencia de ayudas (o indemnizaciones) por vestuario se razona por la adquisición con cargo al Estado del uniforme reglamentario, pero ello olvida a los que prestan sus servicios de paisano, que, sin razón lógica, se ven privados de cualquier ayuda por ello.

SÉPTIMO.- Tratándose de servicios y destinos en que puedan desarrollar las tareas vestidos de forma usual u ordinaria , valdría el argumento de la Abogacía del Estado de que, de aceptarse la tesis actora, había que abonar indemnización por vestuario a todos los funcionarios (también a todos los trabajadores en general, en cuanto sufraguen a su costa la ropa usual de su propiedad, que visten durante su horario de trabajo), pero tal aserto no es aquí cierto, en buena medida o en ciertos o muchos servicios o cometidos, en base a las funciones específicas de la institución policial.

OCTAVO.- Ante la falta de desarrollo normativo de la materia y ante la imposibilidad o al menos suma dificultad de aplicar las cuantías de las antiguas ayudas por vestuario, dado lo dispuesto en el citado artº 7 del RD 311/88 (absorción de la totalidad de las retribuciones del sistema anterior por el sistema retributivo previsto en dicho RD, incluidas sus disposiciones complementarias), debe limitarse aquí la parte dispositiva de esta sentencia a sentar o establecer el derecho en los términos vistos (derecho a las indemnizaciones por vestuario, para personal que presta servicios o destinos en que haya que utilizar vestuario de paisano adecuado a la índole del servicio policial a prestar), dado que corresponde a la Administración, y no por supuesto a los Tribunales de Justicia, normar reglamentariamente en la materia, desarrollando con ello, tal cual ocurría anteriormente (OM 23-10-84, citada), la previsión de normas específicas en materia de indemnizaciones por vestuario.

No resulta adecuado, ni viable, establecer la cuantía de las indemnizaciones de ayudas por remisión al valor del uniforme reglamentario, porque ambas magnitudes o términos de comparación no son parangonables o equiparables, dado lo expuesto.".

Quinto.- Todo lo dicho hasta ahora es aplicable a este caso por lo que procede la estimación de la demanda en el sentido de que el actor tiene derecho a percibir la indemnización por vestuario en los términos regulados por la normativa examinada, sin proceder condena en costas, ex art. 139.1 LJCA 98 .

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Rodolfo contra Resolución arriba indicada, que se anula por no ser ajustada a Derecho, reconociendo al actor el derecho al abono de la indemnización por razón de vestuario la cual se determinará en ejecución de sentencia.

2.- Sin pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 25 de septiembre de 2008, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.