Sentencia Administrativo Nº 65/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 672/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2014/0021844

Recurso de Apelación 672/2015

Recurrente: BRUESA CONSTRUCCION SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO

Recurrido: COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA Nº 65/16

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En Madrid a 15 de febrero de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 672/2015 interpuesto por BRUESA CONSTRUCCION SA , representado por el/la Procurador/a María Yolanda Ortiz Alfonso contra la Sentencia de fecha 6 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 467/14.

Siendo parte apelada la Comunidad de Madrid representado por el letrado/a de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 10 de febrero de 2016, en cuyo acto tuvo lugar su celebración. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 6 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 32 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 467/14., que desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Consejería de Transportes, Infraestructura y Vivienda de la Comunidad de Madrid de fecha 15 de julio de 2014 que desestimó el recurso de alzada formulado contra la resolución de 22 de mayo de 2013 de la Dirección General de Vivienda y rehabilitación que declaró la obligación de realizar en el plazo de treinta días las obras necesaria para subsanar las deficiencias detectadas en el inmueble sito en la calle Cuevas de Altamira 14, 3º C de Madrid, consistente en reparar las baldosas de acceso a los bajos que estaban colocadas en rampa.

La parte apelante en síntesis basa su recurso de apelación en las siguientes alegaciones:

Que estando en situación concursal desde el 8 de febrero de 2011, se le notificó el inicio del expediente sancionador, por lo que se ha infringido al menos lo preceptuado en el art 49 de la Ley Concursal .

Que la acción que se ejercita es la del art 111 del Reglamento de vivienda de protección oficial y artículo 8 de la ley 9/2003, de 26 de marzo, del Régimen sancionador en materia de viviendas protegidas de la Comunidad de Madrid, que la citada acción está prescrita 'tal como acertadamente resolvió la administración demandada en su resolución', que los 15 años del artículo 1964 del Código Civil no opera frente a la recurrente en cuanto que no se celebró contrato entre la propietaria de la vivienda y la recurrente.

Alega que los informes técnicos de la Comunidad de Madrid se caracterizan por escaso rigor sin entrar a conocer de la causa de las deficiencias, que no ha presentado informes contradictorios debido a su elevado coste.

Por su parte la Comunidad de Madrid se opone con base a las alegaciones que constan y que se dan por reproducidas.

SEGUNDO.- Examinada la fundamentación de la sentencia apelada, así como las alegaciones de las partes en esta segunda instancia: en primer lugar debe partirse del inicio de un expediente sancionador que terminó con la resolución recurrida en la que si bien se declaró prescrita la infracción muy grave imputada, se declaró la obligación de realizar las obras necesarias para subsanar las deficiencias señaladas.

La Sala, una vez examinados los datos obrantes, asume las correctas consideraciones del juez de instancia sin necesidad de reiteración en cuanto que la obligación de reparar que contiene la resolución impugnada no ha vulnerado Ley Concursal. Esta cuestiones ya fueron resueltas concretamente en la sentencia dictada por la Sala como consecuencia del recurso de apelación 671/2015 : en esta sentencia se expresó que en la Ley Concursal no hay previsión alguna en la que pueda ampararse la imposibilidad de tramitar un expediente sancionador frente a la sociedad concursada. En segundo lugar, efectivamente consta que en la fecha en la que se dictó la resolución que impuso la obligación de realizar las obras de reparación, ya se había aprobado judicialmente el convenio lo que conlleva el cese de todos los efectos de la declaración concursal.

Con referencia al resto de alegaciones debe partirse de la normativa aplicable que es la siguiente:

LEY 9/2003, de 26 de marzo, del Régimen sancionador en materia de viviendas protegidas de la Comunidad de Madrid.

Artículo 11. Otras consecuencias derivadas de la infracción

1. Además de las sanciones precedentes, se impondrán a los infractores, cuando proceda, las siguientes obligaciones: a) Adecuar a la legalidad la situación alterada.

b) Realizar las obras de reparación y conservación que sean necesarias.

Decreto 2114/1968, de 24 de julio, por el que se aprueba elReglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial, arts 155 y 111 :Art 155: Sin perjuicio de aplicar las sanciones procedentes en las resoluciones de los expedientes sancionadores podrá imponerse, en su caso, a los infractores la obligación de reintegrar a los adquirentes, arrendatarios o beneficiarios de las viviendas las cantidades indebidamente percibidas, así como la realización de las obras de reparación y conservación. Art. 111: Si en el transcurso de cinco años, desde la calificación definitiva, se manifestasen vicios o defectos de la construcción que hiciesen necesarias obras de reparación, podrá imponerse su ejecución al promotor o realizarlas a costa de éste.Para garantizar el cumplimiento de las anteriores obligaciones, el Instituto Nacional de la Vivienda exigirá de los promotores que no tengan carácter oficial la constitución de un seguro bastante durante el plazo que se fije, y que no será superior al de los cinco años a que se refiere el apartado anterior.

Quedarán a salvo, en todos los casos, las acciones que puedan ejercitar los propietarios y adquirentes de las viviendas al amparo de los artículos 1.484 y siguientes, 1.691 y 1.909 y demás de pertinente aplicación del Código Civil .

TERCERO.-Alega el recurrente que 'la acción que se ejercita de la vivienda es la del art 111 del Reglamento de vivienda de protección oficial y artículo 8 de la ley 9/2003, de 26 de marzo, del Régimen sancionador en materia de viviendas protegidas de la Comunidad de Madrid, que la citada acción está prescrita; que los 15 años del artículo 1964 del Código Civil no operan frente a la recurrente 'en cuanto que no se celebró contrato entre la propietaria de la vivienda y la recurrente': en primer lugar esta última cuestión de la falta de contrato, no ha sido alegado en la demanda, por lo que no ha podido ser examinado por el juez de instancia ni por ello lo será tampoco en el recurso de apelación ya que se trata de una cuestión nueva.

En todo caso, debe recordarse que la calificación definitiva fue otorgada en fecha 25 de abril de 2006 y que cuando se presentó la denuncia con sello de entrada de 23 de junio de 2010, no han transcurrido cinco años.Es innecesario que la denunciante ejerza la acción civil encaminada a la reparación, de acuerdo con el artículo 111 del Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial .

En definitiva estas cuestiones ya fueron tratadas en la sentencia dictada por esta sección en fecha de 11 de diciembre de 2014 en el recurso de apelación 442/2014 , en la que se determinó:

Que el art. 155 del Reglamento de vivienda de protección oficial dispone que, sin perjuicio de aplicar las sanciones procedentes en las resoluciones de los expedientes sancionadores podrá imponerse en su caso a los infractores la obligación de realizar las obras necesarias de reparación y conservación para acomodar la edificación al proyecto aprobado, lo que equivale a conceder a tal declaración el valor de una obligación de reparación y no el carácter de sanción.

Se trata de la obligación de reparar y es una obligación estrictamente civil ( artículos 1895 y concordantes del Código Civil ); y es por ello totalmente independiente del régimen jurídico aplicable a la penalización de las conductas ilícitas que hubieren conducido a la incoación del expediente sancionador' ( Sentencia del TS de 29 de diciembre de 1998 ).

De igual manera establece la sentencia del TS, Sala 3', de 15 de octubre de 1999 :'la reparación del daño causado, como responsabilidad civil derivada de la infracción administrativa, ... es una consecuencia de la infracción, que por razón de los fines sociales de la legislación de viviendas y de mera economía procesal el legislador ha previsto que se acuerde y determine por la administración en el propio expediente sancionador y que como actuación administrativa pueda ser impugnada separadamente y revisada con plenitud de conocimiento en el recurso contencioso- administrativo sin que los adjudicatarios de viviendas tengan que acudir, de nuevo, a otro litigio para dilucidar la procedencia de la restitución reparadora de la infracción cometida.'

La obligación de reparar las deficiencias no es una sanción sino una obligación de carácter accesorio prevista en el último párrafo del arto 155 del Reglamento de Viviendas de Protección Oficial que debe ser impuesta según exige abundante y pacífica jurisprudencia, puesto que consideran que el expediente administrativo tiene por objeto no sólo el conocimiento de la infracción y el ejercicio de la potestad sancionadora en sentido estricto, sino que se extiende a la preservación de Régimen legal de las Viviendas de Protección Oficial; y así continúa vigente en el artículo 11 c) de la Ley 9/2003, de 26 de marzo, del Régimen Sancionador en materia de Viviendas Protegidas en la Comunidad de Madrid.

Así es distinto el régimen de la imposición de la obligación de reparar del régimen de las impuestas con motivo de la comisión de un hecho tipificado como infracción. En el derecho administrativo sancionador en general, es habitual que la comisión de una sanción administrativa conlleve también la obligación de restablecimiento, que perfectamente puede imponerse en el mismo procedimiento sancionador ( sentencia del Tribunal Supremo 20 de junio de 2001 ), aunque el régimen de prescripción de esa obligación será el de las obligaciones legales y por tanto nunca el de la infracción o la sanción.

El artículo 1961 del Código Civil dice que las acciones prescriben por el mero lapso de tiempo fijado por la ley. Sin embargo las obligaciones de carácter civil previstas en el artículo 155 del RVPO no están afectados por los plazos administrativos., teniendo que estar, por tanto, a lo previsto en el artículo 1964 del CC según el cual, cuando no se establezca un plazo específico de prescripción para las acciones personales, éstas prescriben a los 15 años.

En cuanto al citado plazo quinquenal: como expresa de manera señera STS, Sala 3ª, sec. 3ª, S 25-5-1999, rec. 8423/1991 , Pte: Cid Fontán, Fernando, en la que se promueve recurso contra sanción impuesta a la entidad actora, como responsable de las deficiencias de construcción existentes en una VPO, con la obligación de reparar los defectos objeto de denuncia. A juicio de la Sala, se ha producido la prescripción de la infracción, por lo que se revoca la sanción, al no ofrecer duda que ha transcurrido con exceso el plazo referido. Sin embargo, se mantiene la obligación de reparar las deficiencias, pues se trata de una cuestión de carácter puramente civil para cuyo ejercicio la legislación de VPO concede el plazo de cinco años desde el momento de la calificación definitiva para reclamar los vicios o defectos de la construcción, habiéndose interrumpido con la denuncia presentada por el propietario de la vivienda.

En efecto, el plazo de 5 años previsto en el artículo 153.c.6 del Reglamento de VPO EDL 1968/1763 , constituye uno de los elementos del tipo de infracción regulado en dicho precepto, en concreto, 'la negligencia de... facultativos durante la ejecución de las obras que diese lugar a vicios o defectos que afecten a la edificación, que se manifiesten dentro de los cinco años siguientes a la calificación definitiva' de las VPO:'dicho plazo no es de prescripción de la infracción, sino de garantía para el afectado y conformador del tipo sancionador en cuanto que establece el plazo durante el cual la manifestación de los vicios o defectos será sancionable', pudiendo manifestarse los vicios o defectos mediante denuncia. Una vez manifestados, comenzaría el cómputo del plazo de prescripción de la infracción ( Sentencia de esta Sala y Sección núm. 672 de 18.6.1999 dictada en recurso contencioso-administrativo 774/1996 ; en el mismo sentido Sentencia núm. 572 de 14.10.1992 ).

'Tampoco cabe, finalmente, acoger la alegación de prescripción, por cuanto el plazo de 5 años desde la calificación definitiva, que se invoca, no es ningún plazo de prescripción que extinga las obligaciones derivadas de la construcción y venta de las viviendas; sino que es simplemente el plazo dentro del cual se han de manifestar los vicios o defectos de construcción para que pueda imponerse al promotor la obligación de repararlos. Y en el caso de autos es patente que los efectos cuestionados fueron advertidos y denunciados antes de transcurrir el referido plazo.

La lectura del art. 155 del Reglamento de Viviendas de Protección Oficial permite distinguir el plano sancionador de las infracciones tipificadas en el art. 154 de dicha normativa del ámbito estrictamente reparador de la situación jurídica alterada como consecuencia de tales contravenciones, pues mientras al primer aspecto responden las sanciones pecuniarias y privativas de derechos que se contemplan respectivamente en el párrafo inicial del art. 155 y en los apartados a), b), c) y d) del precepto, el plano reparador o de restablecimiento de la situación jurídica primitiva tiene tratamiento especial en el último apartado del meritado art. 155, que al establecer que 'sin perjuicio de aplicar las sanciones procedentes en las resoluciones de los expedientes sancionadores, podrá imponerse, en su caso, a los infractores la obligación de reintegrar a los adquirentes, arrendatarios o beneficiarios de las viviendas las cantidades indebidamente percibidas, así como la realización de las obras de reparación y conservación y las necesarias para acomodar la edificación al proyecto aprobado y a las ordenanzas técnicas y normas constructivas que sean aplicables', viene a deslindar, al inferirse ello del empleo de los términos 'sin perjuicio de aplicar las sanciones procedentes...', la imposición de la sanción de la infracción cometida de lo que constituye propiamente una obligación independiente de la sanción por la falta administrativa perpetrada, cuál es la práctica de las medidas tendentes a la restauración de la realidad material alterada, distinción ésta que matizada en las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1985 , 14 de julio de 1986 EDJ 1986/5037 , 24 de enero de 1991 EDJ 1991/641 y 22 de abril de 1999 al proclamarse en las mismas que no puede haber confusión conceptual entre acto sancionador y acto restaurador independiente de la licitud o ilicitud de la conducta, lleva al reconocimiento de la pertinencia de las medidas reparatorias, aun rechazando la imposición de sanciones, en cuanto se aplican reglas y principios diferentes que repercuten también a efectos de la operatividad de la prescripción en las faltas administrativas, ya que siendo necesario distinguir entre la prescripción del ejercicio de la facultad sancionadora de la Administración y el de la utilización de las medidas encaminadas a la estricta subsanación de la situación jurídica-material alterada ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1985 ), se traduce ello en que el efecto propio de la prescripción sólo se extienda a las responsabilidades de carácter correccional dimanantes de la conducta sancionable, sin que tenga, por tanto, carácter correctivo determinante de la responsabilidad extinguible por prescripción la obligación de restaurar la realidad material alterada ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 199 1.

Por último entrando a conocer sobre la crítica a los informes técnicos de la Comunidad de Madrid sobre las deficiencias señaladas, no puede acogerse esta alegación desde el momento en que ni se han aportado informes contradictorios ni se ha solicitado tan siquiera el recibimiento a prueba. En todo caso las alegaciones de la apelante deben decaer, pues no se enjuicia ahora la negligencia en el cumplimiento de las funciones profesionales, defectos en la construcción, sino la obligación de reparar derivada de unas actuaciones, que por tanto suponen una responsabilidad objetiva, y que aún prescritas en el terreno sancionador, merecen la aplicación del citado artículo 155 del Reglamento de la vivienda de protección oficial , lo que remite a la Sala a la alegación en la instancia de la recurrente acerca de la ausencia de prueba de cargo.

Por todo lo cual se desestima el recurso de apelación.

CUARTO.-El artículo 139.2 de la Ley 29/1998 LJCA, impone al apelante las costas causadas en la apelación, fijándose ( artículo 139.3 LJCA ) en la suma de 1.500 ? en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la parte recurrida, atendida la complejidad del caso, y de los escritos de las partes.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia descrita en el fundamento primero, que se confirma íntegramente.

Imponiendo al apelante las costas causadas en apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el último fundamento jurídico.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, el . Doy fe.