Sentencia Administrativo Nº 643/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 127/2008 de 08 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00643/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 127/2008

APELANTE: Cristina

APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO A CORUÑA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, ocho de Octubre de dos mil ocho.

En el RECURSO DE APELACION 127/2008 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª Cristina , representada por la procuradora doña MILAGROS DOMINGUEZ RODRIGUEZ, dirigida por el letrado don JOSE RAMON

GARCIA LOPEZ, contra SENTENCIA de fecha veintisiete de Diciembre de dos mil siete dictada en el procedimiento PA 0000328 /2007 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.3 de A CORUÑA sobre EXTRANJERIA. Es parte apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO A CORUÑA, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "que, desestimando las pretensiones deducidas en el presente recurso contencioso-administrativo, debo declarar y declaro la conformidad a Derecho de la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno de fecha 31-08-2007, por la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto por doña Cristina contra la resolución de fecha 17-08-2007 de la Subdelegación del Gobierno en Galicia, confirmando la misma en su integridad. Sin efectuar expresa condena respecto a las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Habiendo interpuesto en su día doña Cristina recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 31 de agosto de 2007 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la de 17 de agosto de 2007 en la que se acuerda la denegación de la revocación de la expulsión decreta el 1 de marzo de 2005 por la que se acordó la expulsión de la recurrente del territorio nacional por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre y por la Ley Orgánica 14/2003, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña lo desestimó, contra cuya sentencia interpone la actora el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación se funda en la alegación de falta de proporcionalidad y motivación en la propuesta de sanción. Afirma la apelante que no se ha dado respuesta a idéntica alegación que se dedujo ante el Juzgado, pero en este punto parece no haberse comprendido el lógico razonamiento de la juzgadora "a quo" cuando aclara que la fiscalización en este recurso no puede referirse a la resolución de 1 de marzo de 2005, por la que se acordó la expulsión, sino a la de 17 de agosto de 2007 en que se denegó la revocación de dicha expulsión, junto a la resolución de 31 de agosto de 2007 desestimatoria del recurso de reposición, puesto que el acto recurrido es este último, no aquél. Por tanto, resulta improcedente la alegación de aquella falta de proporcionalidad y ausencia de motivación de la propuesta de sanción, pues el examen de esos extremos conllevaría abrir un debate sobre un acto firme y extender el control jurisdiccional a una resolución que no constituye el objeto de la impugnación. Evidentemente el examen de la proporcionalidad de la sanción y de la motivación de la resolución entrañaría el control de la resolución sancionadora, no de la denegatoria de la revocación de la expulsión, y por ello la Sala comparte el criterio de la juzgadora de primera instancia en cuanto a dicho extremo.

Lo cierto es que la actora se olvida del contenido del artículo 105.1 de la Ley 30/1992 y tanto en primera instancia como en esta alzada formula alegaciones y presenta argumentos directamente encaminados a combatir la resolución de expulsión para que se revise su legalidad y se deje sin efecto, no a que se revoque a través de aquel artículo, pues nada se aduce sobre los hechos de que la revocación no constituye dispensa o exención no permitida por las leyes, o no es contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

TERCERO.- Centrado el objeto del recurso en la procedencia o no de aplicación el artículo 105.1 de la Ley 30/1992 , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, en el mismo se establece que las Administraciones Públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico. Aunque en dicho precepto no se aclara, resulta incuestionable que para ser susceptible de revocación el acto de gravamen deberá ser contrario a Derecho, pues si no lo es su posibilidad de revocación equivaldría a una inaceptable habilitación genérica a la Administración para inaplicar las leyes y reglamentos o para dispensar de su aplicación a personas concretas, y precisamente por ello aquel precepto establece aquellos condicionamientos.

A efectos de acreditar el arraigo invocado como fundamento para lograr la revocación de la expulsión, la recurrente trataba de computar el tiempo de permanencia en España posterior al acuerdo de expulsión, lo que ha sido desechado por la juzgadora "a quo", criterio que esta Sala no puede menos que compartir ya que, con arreglo al artículo 57.4 de la Ley 4/2000 , en la redacción que le ha dado la Ley 11/2003, de 29 de septiembre , "La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado". Por tanto, no cabe tomar en consideración ni la prestación de servicios que se deriva del escrito de 21 de julio de 2005 de doña Montserrat , acompañado a la demanda, en el que afirmaba que la recurrente prestaba sus servicios como empleada de hogar desde el 1 de junio de 2005 en el domicilio de la cabeza de familia, ni la testifical en el acto de la vista de doña Clara , en cuanto decía que en ese momento (17 de diciembre de 2007) estaba trabajando para ella como asistenta, porque ambos trabajos son posteriores a la fecha del acuerdo de expulsión.

Aquel mismo artículo 57.4 Ley 4/2000 constituye asimismo un óbice para que pueda prosperar la reclamación basada en la situación de arraigo que se dice existente anteriormente a 1 de marzo de 2005 (fecha del acuerdo de expulsión), pues si así sucedía la demandante pudo y debió alegarlo en el expediente de expulsión, y no se trata de ninguna circunstancia sobrevenida. Es por ello que ninguna relevancia tiene a los efectos de la pretendida revocación la documental acompañada a la demanda, que sólo probaría que la señora Cristina prestó servicios para la empresa Surquepar S.L. de Leganés desde el 15 de junio hasta el 14 de septiembre de 2001, del 3 de enero al 2 de agosto de 2002 y trece días de marzo de 2003.

Por tanto, hay que entender que no existe causa alguna para la revocación, sin que de la prueba practicada quepa deducir aquel arraigo, pues no cabe integrar lo acreditado ni en el artículo 31.4 de la Ley 4/2000 ni en el 45.2 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativo al arraigo laboral, porque ni se ha demostrado la permanencia continuada en España durante un período mínimo de dos años, ni se ha probado que las relaciones laborales existentes fuesen superiores a un año, todo ello al margen de que no cabría otorgar una autorización de residencia temporal una vez acordada la expulsión.

La actora afirma que ha gozado de permisos de trabajo pero no lo prueba, dice que dispone de un informe favorable del Ayuntamiento de A Coruña pero no lo aporta porque argumenta haberlo extraviado, y tampoco ha demostrado la presencia de un hijo junto a ella, por lo que tampoco dichas circunstancias pueden servir de apoyo a la petición de revocación.

Por lo demás, la jurisprudencia moderna del Tribunal Supremo relativa a la proporcionalidad de la expulsión (sentencias de 9 y 22 de diciembre de 2005, 27 de enero, 30 de junio y 31 de octubre de 2006, 27 de abril y 24 de mayo y 23 de noviembre de 2007 ), en cuanto considera que no basta con la permanencia en España en situación de irregularidad, debiendo añadirse otros hechos negativos que sirvan para justificar aquella medida, no es aplicable al caso presente de reclamación de revocación, pues las sentencias que la reflejan han sido dictadas en recursos contra las resoluciones de expulsión.

En consecuencia, la revocación que se reclama implicaría dispensa o exención no permitida por las leyes, además de que sería contraria al ordenamiento jurídico, que impide cualquier autorización de residencia o trabajo tras el decreto de expulsión, que son dos de los límites que impone el artículo 105.1 de la Ley 30/1992 .

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de A Coruña de 27 de diciembre de 2007 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, ocho de Octubre de dos mil ocho.