Sentencia Administrativo Nº 609/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1041/2011 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1041/2011

SENTENCIA NUMERO 609/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Bilbao, a seis de noviembre de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 1039/2010 .

Son parte:

- APELANTE: OSAKIDETZA, representado por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON y dirigido por la Letrada Dª. SUSANA RODRIGUEZ CARBALLEIRA.

- APELADO: Dª. Rosa , representado por la Procuradora Dª. MARTA EZCURRA FONTAN y dirigido por la Letrada Dª. NAGORE AZUA CARRASCO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por OSAKIDETZA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 4/11/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- OSAKIDETZA-Servicio Vasco de Salud interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 275/11 dictada en fecha 8 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao, en el recurso contencioso administrativo 1039/2010 seguido por el trámite del procedimiento abreviado.

En el Fallo de la sentencia se acordaba estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Rosa contra 'la falta de ejecución del acto firme consistente en la estimación de la reclamación formulada ante el ente público OSAKIDETZA/servicio Vasco de Salud, de reconocimiento de servicios previos prestados en el Hospital de Santa Cruz y San Pablo de Barcelona que va desde marzo de 1973 a marzo de 1976, y en el centro Intermutual Vizcaíno, desde 1976 a enero de 1985, realizada el 15/07/2009, estimada por doble silencio positivo, al no haber sido contestado el recurso de alzada presentado el 15/07/2009 frente a la desestimación por transcurso del silencio de la reclamación, cuya ejecución se solicitó en fecha 08/04/2010',acordando declarar la actuación administrativa recurrida no conforme a derecho, anulándola, y reconociendo a la recurrente el derecho a que por la Administración se proceda a la ejecución del acto firme consistente en la estimación por silencio administrativo de la reclamación formulada ante el ente público OSAKIDETZA/Servicio Vasco de Salud, en solicitud de reconocimiento de servicios prestados en el Hospital de Santa Cruz y San Pablo de Barcelona que va desde marzo de 1973 a marzo de 1976, y en el centro Intermutual Vizcaíno, desde 1976 a enero de 1985 .Sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Alega la apelante en su recurso que la sentencia incurriría en un error en la valoración de los hechos en base a la documental aportada, dado que, frente a la expuesto en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, no nos encontraríamos ante un procedimiento iniciado a solicitud de la interesada, sino 'en el contexto' de un procedimiento iniciado de oficio, como era la tercera convocatoria de desarrollo profesional para el grupo de diplomados sanitarios, constando en el folio 3 del expediente que la demandante entiende que se le deben reconocer los servicios prestados en centros privados 'de cara a la valoración de méritos para la Carrera Profesional', y en el recurso de alzada interpuesto (folio 31) se reitera que (la solicitud de) este reconocimiento de servicios se realiza a efectos de valoración en la carrera profesional.

Que la recurrente había participado previamente en la primera convocatoria de desarrollo profesional, teniendo reconocidos los mismos periodos de servicios prestados que para la tercera convocatoria, con desestimación de los correspondientes a los prestados en los centros, sin que se reclamase en dicha primera convocatoria 'tal determinación', por lo que, se alega, ha de entenderse que aceptó el computo efectuado, resultando, a su juicio, improcedente 'la demanda que ahora recurrimos'.

A continuación realiza una serie de consideraciones sobre la antigüedad que figura en la nómina de la recurrente (21 de mayo de 1984), con relación a la ausencia de relación entre la misma, y con relación a la que se percibe la cuantía correspondiente a los trienios, y la antigüedad considerada a efectos de desarrollo profesional, aunque se reconoce puedan, en algún caso, coincidir. En el caso de la recurrente se alega que en lo que se refiere a la antigüedad que figura en la nómina no se le reconocieron los servicios prestados para el Centro Intermutual Vizcaíno Archanda, a efectos de trienios, al no corresponder a servicios prestados para las Administraciones Públicas, hecho aceptado por la recurrente quien nunca lo recurrió, y a los efectos de la incardinación en un nivel determinado de desarrollo profesional, la antigüedad se fijó ¿ del mismo modo ¿ en el 21 de mayo de 1984, sin tomar en consideración los servicios prestados en dicho Centro ni en el Hospital de la Santa Cruz y San Pablo, al no formar parte del Servicio Catalán de Salud por lo que no resultaban equiparables a los servicios prestados en centros dependientes del SNS o de otras Administraciones Públicas.

La sentencia de instancia infringiría las previsiones del art. 44 de la LRJAP y PAC, que establece el régimen de silencio positivo para los procedimientos iniciados de oficio. La tercera convocatoria de desarrollo profesional se convocó por resolución 4413/2008, de 19 de diciembre, en cuyo art. 2.c se expresaban los requisitos para participar en la convocatoria, sin que la recurrente impugnase las bases de convocatoria, y, en todo caso, la recurrente habría visto desestimada su solicitud con la publicación de las resoluciones de adjudicación de los niveles de desarrollo profesional.

TERCERO.- Dª Rosa se opuso al recurso de apelación, interesando su desestimación, y la confirmación de la sentencia de instancia, alegando, que la Administración se limita a reproducir los argumentos ya vertidos en la instancia, sin que se realice ninguna crítica a la sentencia de instancia. Subsidiariamente se alega que procede la desestimación del recurso, al no concurrir, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, pues, como señala la sentencia, nos encontramos ante un procedimiento iniciado a instancia de la interesada mediante solicitud, sometida a la regla del silencio administrativo positivo, sin perjuicio de la incidencia que el reconocimiento de los servicios prestados obtenido por silencio pudiera tener en la valoración de los méritos para la carrera profesional, y, en particular, en la tercera convocatoria de asignación de niveles de desarrollo profesional en el grupo de diplomados sanitarios, procedimiento iniciado de oficio, netamente distinto al presente. De la lectura de la solicitud inicial del recurso de alzada resulta que la pretensión deducida de valoración de los servicios prestados lo era a todos los efectos, incluido también el desarrollo profesional, pero también con afección a otros derechos estatutarios.

El objeto del recurso viene determinado por la pretensión de ejecución del acto ganado por silencio positivo, por lo que no resultan procedentes las alegaciones referidas a la legalidad de la actividad administrativa, como se pretendería con las alegaciones de la apelante referidas a la antigüedad de la recurrente.

En consecuencia, en lo que se refiere al segundo argumento, no cabe apreciar la infracción invocada del art. 44 de la LRJAP y PAC, al no encontrarnos ante un procedimiento iniciado de oficio, remitiéndose a los argumentos expresados en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Con carácter previo debemos desestimar la alegación de la parte apelada sobre la ausencia de crítica a la sentencia de instancia en que se alega incurriría el recurso de apelación, pues, la misma sí resulta articulada, aunque se incurra en una nueva reiteración de argumentos, al invocarse un error en la apreciación por la sentencia de la naturaleza del procedimiento al que corresponde la solicitud deducida, y, en consecuencia, incurriéndose en error en la normativa aplicada a los efectos de calificar el silencio de la Administración, dado que lo que no resulta controvertido es la ausencia de resolución expresa y motivada - ya de inadmisión, ya de fondo - de la inicial solicitud de fecha 11 de febrero de 2009, y, asimismo, del escrito de fecha 15 de julio de 2009 en el que se expone interponer recurso de alzada contra lo que se califica como desestimación presunta de la referida solicitud. La apelante sostiene que la sentencia incurre en un error de debida identificación de la solicitud y del expediente que a la misma corresponde, lo que constituye crítica suficiente a los efectos de admisión del recurso de apelación.

Procede, por lo tanto, examinar las cuestiones alegadas, que aun articulándose como doble motivo de impugnación, se corresponde con una única efectiva controversia, que es la invocación de encontrarnos ante un expediente iniciado de oficio correspondiente a la tercera convocatoria de desarrollo profesional convocada por resolución 4413/2008, de 19 de diciembre, que justificaría la aplicación de las previsiones del art 44 de la LRJAP y PAC, y no del art. 43.1 del mismo texto legal .

QUINTO.- No cabe apreciar error alguno de valoración de la prueba en la sentencia de instancia, que da adecuada respuesta a la cuestión controvertida, tomando, además, en consideración la alegación de la recurrida, y apelante, de aplicación del art. 44 de la LRJAP y PAC. La solicitud inicial de la recurrente no se corresponde con el objeto de dicha convocatoria de desarrollo profesional, ni, formalmente, con la instancia que los interesados deben presentar para participar en dicho expediente, ni con solicitud deducida a tales fines. En este sentido, la propia parte apelante, en su recurso, no deja de invocar que la solicitud se hace 'en el contexto' del procedimiento de desarrollo profesional - y no en o dentro del procedimiento - pero tal alegación viene referida a los efectos que de la obtención de ese reconocimiento de servicios prestado buscaría, según se alega, la recurrente, con relación al concreto efecto que pudiera comportar en ese expediente de desarrollo profesional, argumentación que permite ya apreciar que nos encontramos ante dos procedimientos diferentes (de reconocimiento de servicios, iniciado a instancia de parte, y de desarrollo profesional, iniciado de oficio y en el que la recurrente participa mediante instancia a ese efecto que no es la solicitud que nos ocupa).

La documentación a la que la apelante se refiere lo que pone de manifiesto es que dicha solicitud no se corresponde propiamente con el objeto del expediente de convocatoria de desarrollo profesional convocada por resolución 4413/2008, este sí iniciado de oficio, sino con una solicitud autónoma, a los efectos que corresponden a la misma (reconocimiento de servicios prestados), y cualesquiera otros que puedan derivarse, entre los que se comprenderían, en su caso, los referidos al expediente de desarrollo profesional.

En este sentido, es cierto que la propia recurrente, en la fundamentación sexta de su escrito inicial, reconocía que realizaba tal solicitud 'de cara a la valoración de los méritos de la carrera profesional', pero de ello no se deriva que lo hiciese a sólo tales efectos, pues lo que en su suplico efectivamente interesaba es que 'se dicte resolución por la que se me reconozcan los servicios prestados en los centros concertados', no limitando el alcance de tal pretensión, ni interesando ya expresamente, con relación a la resolución que hubiera de recaer en la referida convocatoria, la consideración de esos servicios, que a la fecha de la convocatoria resulta por la propia solicitud admitido que no habían sido reconocidos. Y, en este mismo sentido, en el suplico del recurso de alzada se interesa que ese reconocimiento, de los servicios prestados en los centros concertados, lo sea 'a todos los efectos'.

Por lo tanto, la solicitud de la recurrente lo que interesaba era la incoación de un expediente encaminado a resolver por resolución expresa sobre el reconocimiento de los servicios pretendidos, pretensión que no puede equipararse a la calificación de unos méritos alegados en el procedimiento incoado de oficio de desarrollo profesional a esos solos efectos.

Así, no cabe desatender que la Administración apelante no remitió con ocasión del recurso contencioso administrativo el expediente de desarrollo profesional, sino sólo el que correspondía a esa solicitud, ni justifica que la solicitud de la recurrente se considerase integrante del referido expediente, ni que la resolución expresa dictada en el mismo resolviese asimismo motivadamente la efectiva y específica pretensión deducida en esa solicitud de reconocimiento de derecho (de servicios prestados), que no de mera baremación de los mismos como méritos.

Por lo tanto, la solicitud de la recurrente, por su objeto y alcance, al no comprender sino una solicitud de reconocimiento de servicios prestados, determina la aplicación de las previsiones del art. 43.2 con relación al 42 de la LRJAP y PAC, y vista la inactividad de la Administración, al no cumplir con su deber de resolución expresa, la efectiva estimación por silencio positivo de la solicitud, sin que resultasen de aplicación las previsiones del art. 44 de la LRJAP y PAC, al no concurrir el presupuesto de dicha norma, pues la solicitud de la recurrente no se realiza en el seno de un procedimiento de oficio ni se corresponde con la instancia prevista en el art. 4 de la resolución 4413/2008, de 19 de diciembre, de la Directora General de Osakidetza-Servicio vasco de salud, por la que se regula la tercera convocatoria de reconocimiento del nivel de desarrollo profesional de los profesionales sanitarios del grupo de nivel diplomado sanitario, grupo profesional B.1, en las organizaciones de servicios dependientes de Osakidetza-Servicio vasco de salud, que expresamente se refiere a una solicitud única, ni es aclaración o complemento de la misma, ni aun se acredita recibiese tratamiento de tal (aun a efectos de su inadmisión), y con debida notificación a la interesada, por la Administración.

Y, como acertadamente señalaba la sentencia de instancia, no resulta, en ningún caso, procedente, dada la naturaleza del recurso contencioso administrativo interpuesto al amparo de las previsiones del art. 29.2 de la LJCA (al no atenderse, ni contestarse expresamente, la solicitud de ejecución de acto administrativo que se alegaba ganado por silencio positivo), examinar la legalidad del acto administrativo, ganado por silencio positivo, sino exclusivamente si efectivamente cabe apreciar la existencia de dicha actuación administrativa en orden a su ejecución - y ello sin perjuicio, como asimismo señalaba la sentencia de instancia a la Administración, de los mecanismos que la ley reconoce a esta última a efectos de revisión, pero que no excluye el efecto (ejecutivo) que comporta la estimación por silencio positivo de las solicitudes que a ella dirigidas no fueron debidamente resueltas en plazo por resolución expresa y motivada -, cuestión a la que la sentencia dio debida respuesta, con arreglo a la documentación aportada, en el expediente administrativo remitido por la Administración, y con arreglo a la normativa aplicable, con criterios que son plenamente compartidos por esta Sala.

En consecuencia, y por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia.

SEXTO.- De conformidad con las previsiones del art. 139.2 de la LJCA las costas se imponen a la parte apelante al desestimarse íntegramente sus pretensiones.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN 1041/11 INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 275/11 DICTADA EN FECHA 8 DE JULIO DE 2011 POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3 DE BILBAO, EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1039/2010 , CONFIRMANDO LA SENTENCIA DE INSTANCIA; CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS A LA PARTE APELANTE.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.