Sentencia Administrativo Nº 57/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 336/2010 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de mayo de 2014.

Visto por este Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 336/2010, interpuesto por ENEL UNION FENOSA RENOVABLES, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. TOMAS RAMIREZ HERNANDEZ y dirigido por las Abogadas Dña. ALICIA RUIZ DE CASTRO y Dña. Elena Fernández, contra la COMUNIDAD AUTONOMA, habiendo comparecido, en su representación y defensa el LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA, y como codemandados METROPOLITANO DE TENERIFE, S.A., representado por la procuradora Dña. LIDIA SAINZ DE AJA CURBELO, bajo la dirección letrada de D. SERGIO YANES MARTÍN; ENERGÍAS EÓLICAS DE TENERIFE, S.A., representado por la procuradora Dña. ANA MARÍA DE GUZMÁN FABRA, y dirigido por la Letrada Dña. BEATRIZ RUIZ HERRERO; y EXPERTISE EN ENERGÍAS RENOVABLES EÓLICA Y FOTOVOLTAICA DE CANARIAS, S.L., representado por el procurador D. OCTAVIO ESTEVA NAVARRO, bajo la dirección letrada de D. IGNACIO CÁCERES CANTERO, versando sobre energia Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, se ha dictado la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de recurso la desestimación presunta del Recurso de Reposición interpuesto ante la Consejeria de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, contra la Orden de dicha Consejeria de 29.12.09, por la que resuelve para el sistema eléctrico de Tenerife, el concurso público para la asignación de potencia en la modalidad de nuevos parques eólicos, destinados a verter toda la energía en los sistemas eléctricos insulares canarios.

SEGUNDO.- La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- La Administración demandada contestó a la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto. En el mismo sentido las codemandadas.

CUARTO.- Se recibió el proceso a prueba, practicándose la admitida y formulando las partes conclusiones escritas, por lo que se declaró concluso para sentencia. La Sala acordó por Providencia de 26 de diciembre de 2012 la realización de una prueba pericial, a cuya efecto fue designado el perito y fijado el objeto de la pericia. Finalmente, evacuado tal tramite, se señaló día para votación y fallo.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso cuya cuantía se fijo como indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este proceso contencioso-administrativo la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la Orden del Consejero de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, de 29.12.09, por la que resuelve para el sistema eléctrico de Tenerife, el concurso público para la asignación de potencia en la modalidad de nuevos parques eólicos, destinados a verter toda la energía en los sistemas eléctricos insulares canarios.

Los motivos de impugnación que se exponen en la demanda, se refieren a la puntuación asignada a una serie de proyectos de parques eólicos, que concurrieron a tal proceso selectivo.

La entidad codemanda, Expertise en Energías Renovables Eólica y Fotovoltaica de Canarias, S.L.U., en fase de conclusiones adujo una causa de inadmisiblidad, que debe ser rechazada, no solo por su defectuosa articulación procesal, -- debe oponerse en tramite de contestación a la demanda --, sino porque además, el recurso se dirige frente a la desestimación presunta de la Orden por la que se resuelve definitivamente el recurso.

El procedimiento en vía Administrativa se configuró de la siguiente forma: la Orden de 14.12.09, del Consejero de Empleo, Industria y Comercio, resolvió los recursos potestativos de reposición formulados frente a la Orden de 15 de junio de 2009. Dicha Orden acordó retrotraer el procedimiento administrativo para que por la Comisión Técnica de Evaluación se volvieran a valorar algunas solicitudes. Una vez efectuada dicha valoración, se dictó la Orden de 29.12.2.009, que resolvía por segunda vez el concurso eólico, frente a la que la actora ha interpuesto por su parte el recurso de reposición presuntamente desestimado. No puede entenderse como pretende la entidad codemandada que esta ultima Orden sea reproducción de la anterior.

Dictada la primera Orden de adjudicación del concurso, (Orden de 15 de junio de 2009) e interpuesto diversos recursos, al estimarse alguno de ellos, y desestimarse otros, (Orden de 14.12.09), debió como consecuencia insoslayable, anular solo parcialmente la primera adjudicación, en aquellos particulares concernidos por los recursos estimados. Sin embargo la Administración optó, equivocadamente, por anular totalmente la primera adjudicación y volver a dictar un nuevo segundo acto de adjudicación, frente al que asimismo abrió la posibilidad de interponer un nuevo recurso de reposición.

Sucede así que se ha abierto la posibilidad de que, todos y cada uno de los actos dictados puedan ser recurribles, individual o sucesivamente y sin limitación de causas de impugnación, de hecho en todas los Ordenes citadas se ofreció idéntico pie de recurso.

En consecuencia no procede estimar la causa de inadmisibilidad opuesta por la mencionada entidad codemandada.

SEGUNDO.- Antes de examinar lo que constituye propiamente las pretensiones deducidas, debemos hacer una referencia genérica la normativa que regula el concurso público para la asignación de potencias eléctricas eólicas en cada sistema eléctrico insular, mediante nuevos parques eólicos destinados a verter toda la energía en la red, y el sistema general previsto para la resolución del mismo.

La normativa reguladora viene establecida en el Decreto 32/2006, de 27 de marzo, por el que se regula la instalación y explotación de los parques eólicos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias y la Orden de la Consejería de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías de 27 de abril de 2007, por la que se convoca el concurso público para la asignación de potencia.

El articulo 4 del Decreto establecía que 'La potencia eólica máxima que podrá estar instalada y conectada a la red en el año 2015 en los sistemas eléctricos insulares, no podrá sobrepasar los valores siguientes: Sistema eléctrico Potencia (MW) Gran Canaria 411, Tenerife 402, Lanzarote-Fuerteventura 162, La Palma 28, La Gomera 8, El Hierro 14 en total 1.025.' Y preveía que 'La Consejería competente en materia de energía determinará a través de la realización de los estudios pertinentes, en función de la evolución de la demanda y de las restricciones técnicas de los grupos térmicos, la potencia de origen eólico que gradualmente podrá conectarse a las redes eléctricas, dentro de los valores señalados en el punto anterior.'

Por su parte el Artículo 5 del Decreto establece que: 'La asignación de potencia se realizará por la Consejería competente en materia de energía, mediante procedimiento de concurso público teniendo en cuenta principalmente, criterios de eficiencia energética, protección medioambiental, seguridad del suministro y afección al sistema eléctrico, que se concretarán en las convocatorias correspondientes. Todo ello al objeto de lograr el establecimiento de soluciones integradas, que racionalicen el uso del escaso suelo existente en Canarias, que limiten el impacto medioambiental, y que proporcionen un tratamiento global a las infraestructuras eléctricas'.

Por su parte la Orden de convocatoria disponía que la potencia eólica máxima a asignar, está dividida en dos tramos y se distribuye por islas, de forma tal que para la isla de Tenerife, que ahora nos interesa, se establece un primer tramo de 84 MW y un segundo de 86 MW en total 170 MW. (El total de todas las Islas es de 440 MW correspondiendo 214 MW al primer tramo y 226 al segundo).

Se constituye una Comisión técnica de evaluación, cuyas funciones son la valoración de las solicitudes presentadas de acuerdo con los criterios de variación fijados y formular la propuesta de asignación de potencia.

Las solicitudes presentadas que obtengan mayor valoración, se incluyen en el primer tramo de la potencia asignada a cada isla. El segundo tramo se completará con las solicitudes que obtengan menor puntuación y no pueden obtener la puesta en servicio antes de 2009. Se asignará potencia hasta alcanzar la cifra establecida en la Orden para cada uno de los tramos, indicando a qué tramo corresponde.

La valoración de las solicitudes se hace de acuerdo con los criterios de eliminación por afección y emplazamiento previstos en la Orden y la asignación de potencia se hará a favor de la proposición que haya obtenido la mayor puntuación por aplicación de los criterios de valoración recogidos en la Orden, hasta alcanzar la cifra correspondiente a cada tramo.

Los criterios de valoración utilizados en la Orden de convocatoria son:

A) Criterios de eficiencia energética y sostenibilidad. A su vez divididos en dos subcriterios y con puntuación máxima de 35 puntos.

B) Otros criterios medioambientales. Divididos en tres subcriterios 20 puntos.

C) Criterios de seguridad del suministro y afección al sistema eléctrico. Divididos en cuatro que suman 31 puntos.

D) Criterios socioeconómicos. Dos subcriterios que suman 14 puntos.

Con lo hasta aquí expuesto y habida cuenta que existen una pluralidad de recursos con idéntica pretensión a la ejercitada en este (37 para la totalidad del Archipiélago, de los que corresponden a la isla de Tenerife un total de 11 procedimientos), podemos establecer unas premisas iniciales, que serán válidas para cuantas sentencias hayamos de dictar.

De una parte, los criterios que en las distintas resoluciones adoptemos, deben ser aplicados de forma idéntica, no solo por la consabida unidad de doctrina, cuanto porque se trata de criterios que, en unos casos se refieren a cálculos matemáticos que caen fuera de toda discrecionalidad, -- incluso de la denominada discrecionalidad técnica --, y porque, al ser comunes para la totalidad de los licitadores, no hacerlo implicaría un trato discriminatorio inadmisible. A ello se debe que la Sala haya acordado la realización de un único y ulterior informe pericial, -- para todos los recursos, luego individualizado por islas --, cuyos efectos hemos extendido a la totalidad de los recursos referidos a una misma isla como unidad de adjudicación máxima de potencia a asignar.

De otra que, dado que todos los recursos versan sobre la eliminación de ofertas o la corrección de la valoración efectuada por los propios proponentes, la estimación por mínima que sea de una exclusión indebida o cualquier variación sobre la puntuación asignada en fase administrativa, afectará a la totalidad de las proposiciones a nivel de isla, que hayan sido mejor valoradas que la del recurrente y eventualmente podrá ser afectada por la que se pronuncie en un tercer recurso.

Por esta, -- y otras razones que iremos pormenorizando --, la eventualidad de que se estime impugnaciones de alguno de los criterios de valoración realizados por la Administración, no podrá implicar que se estimen pretensiones de plena jurisdicción, -- consistentes en declarar el derecho a obtener la asignación de potencia licitada --, sino a lo sumo el que se realice una nueva valoración de acuerdo con los criterios corregidos. Tal corrección como decimos debería afectar a la totalidad de las solicitudes que se encuentren en idéntica situación.

Por estas razones, en todas las sentencias que hemos ido dictando, --referidas a este concurso y la valoración de los distintos proyectos --, recogemos no solo los estrictos motivos a que se refiere la demanda sino también los que han sido considerados en anteriores sentencias, dado que, de proceder a una nueva evaluación, en ella se deberá tener presente la interpretación de los distintos criterios sobre los que nos hemos pronunciado

TERCERO.- La impugnación contenido en la demanda, -- que difiere de la formulada en vía de recurso de reposición--, se formula en relación con la puntuación asignada a los Parques siguientes: V-07/168 P.E Poris de Abona: V-07-250; Chimiche II; V -07-262; Las Aulagas; V -07-319 Llanos de la Avioneta; V -07-423 Granadilla I Barranco del Río ; V -07-445 La Roca; V -07-446 Areté; V -07-556 Metropolitano de Tenerife.

Existen motivos de impugnación diversos, si bien algunos de ellos son comunes para algunos parques, razón por la cual agruparemos su examen en razón a los motivos comunes de impugnación.

Antes de comenzar haremos una precisión general en relación con las impugnaciones planteadas. La entidad demandante se ha remitido como única prueba al expediente administrativo. Por su parte, la Administración demandada, junto a su demanda acompañó informe pericial que luego fue ratificado en forma por la técnico que lo suscribió. De ello resulta que los particulares de las impugnaciones que pasamos a examinar, de carácter técnico, -- entendido en sentido amplio, es decir, las que no son de contenido jurídico --, y que han sido contradichas por la Administración, no podemos entenderlas probadas.

El primero de ellos se refiere a la puntuación concedida a los distintos parques, por el apartado D1 Contribución a fines energéticos, medioambientales y sociales de la Comunidad (9 puntos).

En relación con este criterio de evaluación, en sentencias anteriores hemos dicho lo siguiente:

También ha sido objeto de generalizada controversia la interpretación que haya de darse al apartado 'D) Criterios socioeconómicos, especialmente el referido a subapartado D1 y cuyo tenor literal es el siguiente:

'1 punto, hasta un máximo de 9, por cada punto porcentual de los ingresos generados por la venta de energía producida por la instalación eólica que se dediquen a tales fines.

Para el resto de promotores, se valorarán los acuerdos firmes con alguna de las Entidades Locales canarias, previstas en el artículo 3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , sin contraprestación alguna por parte de éstas, de destinar una parte de los ingresos generados por la venta de energía producida por la instalación eólica, durante toda su vida útil, a sufragar iniciativas de dicha entidad local, de naturaleza energética, medioambiental o social.

A tal efecto, no se considerarán los acuerdos consistentes en alquiler de terrenos, infraestructuras o cualquier otro que suponga una contraprestación por parte de la corporación'.

Ya en nuestra sentencia del 05 de octubre de 2012, en el Recurso 388/2009 , anticipamos algo sobre el particular. Dijimos allí:

'Ciertamente, la razón de ser y la redacción del criterio de valoración presenta varias inexactitudes e interrogantes (instrumentalización jurídica y presupuestaria de tal acuerdo, tiempos, control etc.) y la expresión 'acuerdos firmes' empleada es equívoca.

En primer lugar, no se exige un acuerdo de cesión de ingresos como parece haberse interpretado -al instrumentalizarse mediante convenios de cesión de ingresos en los que es el Ayuntamiento el que ha de dar a los fondos los fines previstos-, sino el acuerdo de destinar una parte de los ingresos a sufragar iniciativas de la entidad local, lo que es muy distinto.

En segundo lugar, se habla de 'acuerdos firmes con alguna de las Entidades Locales', lo que descarta, por sí sólo, la suficiencia de un acto unilateral del promotor comprometiéndose a dar a parte de los ingresos que obtenga los fines previstos.

En tercer lugar, el párrafo primero del criterio de valoración, que se refiere a los supuestos en que sea la propia entidad local la promotora, utiliza la expresión 'compromiso firme de la propia entidad, mediante acuerdo del Pleno u órgano que corresponda', lo que alude a un acto unilateral del Ayuntamiento.

Por ello, la expresión 'acuerdo' hay que entenderla como concurso de voluntades entre el promotor, que ofrece destinar parte de los ingresos que obtenga a sufragar iniciativas de la entidad local de naturaleza energética, medioambiental o social, y la propia entidad local, que acepta. Obviamente, la 'firmeza' no se refiere a la inimpugnabilidad de tales acuerdos -o compromisos, pues en tal caso se haría pender un criterio de valoración del concurso de una circunstancia ajena al concursante e incontrolable por él. Por ello, hay que entender que expresión es utilizada un sentido vulgar, resulta superflua y habría de referirse a la 'perfección' del acuerdo, concurso de voluntades entre oferta y aceptación, con abstracción de su 'validez', 'eficacia' e 'impugnabilidad''.

Aunque como decimos en tal sentencia se trata de un acuerdo, y por ello el concurso de dos voluntades, hay que convenir que el elemento más determinante de tal acuerdo, es la oferta que realiza el promotor y no tanto la expresión de la aceptación por el órgano de la Corporación municipal. Y ello es así por diversas razones entre las que destaca que no puede dejarse al órgano municipal, la posibilidad de aceptar unas y rechazar otras ofertas que en su cuantía sean idénticas, -- la mayoría, sino la totalidad, han realizado ofertas del 9 % de los ingresos obtenidos que suponen la máxima puntuación--. Ello supondría un evidente trato discriminatorio.

Queda claro aquí que en este criterio debe preponderar y ser admitido todos aquellos acuerdos en que resulte la oferta en firme del promotor y la aceptación, incluso de forma implícita, de la Corporación municipal de tal oferta a través de cualquiera de sus órganos de representación, sin que sea determinante la forma o instrumento jurídico que recoja o solemnice tal acuerdo.

Pues bien siguiendo con tal doctrina procede que examinemos particularizamente cada una de las impugnaciones propuestas por la demanda:

- En relación a la documentación justificativa del criterio de valoración socioeconómico D.1, aportada por la entidad Expertise en Energías Renovables y Fotovoltaica de Canarias, S.L consta, en el proyecto V-07/168 P.E Poris de Abona, Convenio entre la entidad Expertise en Energías Renovables y Fotovoltaica de Canarias, S.L y el Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana cuya cláusula primera dice así:

Objeto del Convenio 'La entidad promotora del Parque Eólico situado en TENERIFE y que resulte adjudicada en el concurso público para asignación de potencia en la modalidad de nuevos parques eólicos convocado por Orden de 27 de abril de 2007, de la Consejería de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías del Gobierno de Canarias, publicada en el Boletín Oficial de Canarias, de fecha 4 de mayo de 2007, destinará el 9% de los ingresos anuales generados por la venta de energía producida por la instalación eólica mencionada durante toda su vida útil, a sufragar iniciativas de naturaleza energética, medioambiental o social del Ayuntamiento de Santa Lucía sin contraprestación alguna por parte de la citada entidad Local.'

Entiende la demandante, que dicho Convenio no dispone de un objeto cierto por el hecho de que no se identifica el concreto Parque a que se refiere, por lo que propugna que el convenio es nulo por aplicación analógica de lo dispuesto en el artº 1261 C.ci.. Tal motivo no puede acogerse.

En primer lugar porque, aun cuando se denominen convenio, no estamos en presencia de un acuerdo contractual de naturaleza sinalagmática. Por el contrario, se descarta cualquier clase de contraprestación. Lo determinante es que exista un compromiso firme del promotor y una aceptación de la Corporación local.

Pero es que además tampoco existe tal indeterminación. Se realiza la determinación por la localización geográfica: La entidad Expertise en Energías Renovables y Fotovoltaica de Canarias, S.L solicitó asignación de potencia eólica para dos proyectos, --V-07/168 P.E Poris de Abona y V-07/0224 Playa Abades - y a cada uno de ellos se acompañó un convenio como el descrito, luego resulta palmario que el compromiso comprendía ambos proyectos. Conclusión que se refuerza por el hecho de que a uno solo le ha sido asignada potencia en el concurso, por lo cual es forzoso el cumplimiento de lo comprometido en aquel convenio.

- Respecto de los proyectos siguientes: V-07-250 Chimiche II y V-07/0262 Las Aulagas, presentados por Energías Ecológicas de Tenerife, S.A:

La estipulación primera del convenio suscrito entre la entidad y el Ayuntamiento de Granadilla de Abona dice: Objeto del Convenio 'En el caso de que la oferta presentada por Energías Ecológicas de Tenerife S.A, resultara seleccionada en el concurso regulado en la Orden de 27 de Abril de 2007, Energías Ecológicas de Tenerife S.A se compromete a destinar el 9% de los ingresos generados por la venta de energía de dichos parques eólicos, a sufragar iniciativas de naturaleza energética, medioambiental o social que decida el ayuntamiento de Granadilla de Abona dentro del ámbito territorial del Municipio.'

Se objeta, sin fundamento alguno, que se trata de un solo convenio para todos los parques, y decimos sin fundamento, por cuanto en el Anexo III 'Criterios de Valoración' de la Orden de 27 de abril de 2007, en ningún caso exige que se realice tantos convenios como parques; lo que se precisa son acuerdos firmes y no que su instrumentalización jurídica sea una determinada ni un convenio por parque.

- Respecto de los Proyectos: V-07/319 Llano de la Avioneta presentado por 'Generaciones Especiales, S.L', y V-07-423 Granadilla I Barranco del Río, presentado por Aldesa Energías Renovables, S.A.U, se trata de un convenio con el Ayuntamiento de Granadilla de Abona de idéntico literal que el recogido en el párrafo precedente, por lo cual es idéntica la valoración que merece.

- Respecto de los parques V-07-445 La Roca y V-07-446 Areté presentados por 'Parques Eólicos de Granadilla, A.I.E', se suscribieron sendos convenios con el Cabildo Insular de Tenerife y el Ayuntamiento de Granadilla de Abona cuyo objeto es asimismo 'PARQUES EÓLICOS DE GRANADILLA, A.I.E. como entidad promotora de los Parques Eólicos denominados 'P.E. DE LA ROCA' Y 'P.E. ARETÉ' que prevén presentar en el marco del concurso público convocado por el Gobierno de Canarias, mediante Orden de la Consejería de Industria, Comercio y Nuevas Tecnologías, de 27 de abril de 2007, se compromete a destinar el 4,5% de los ingresos anuales generados por la venta de energía producida por dichas instalaciones, a sufragar iniciativas del CABILDO de naturaleza energética, medioambiental y social'. Con idéntico literal el suscrito con el Ayuntamiento, por las mismas razones expuesta, la impugnación no puede prosperar y resulta acorde a Derecho la puntuación de 9 puntos que por este particular le fue asignada.

CUARTO.- En este apartado se sostiene que los parques V-07/0250 P.E Chimiche II y V-07/262 Las Aulagas, promovidos por Energías Ecológicas De Tenerife, S.A. debieron ser excluidos por incongruencia de las coordenadas UTM.

La Orden de convocatoria, en su Anexo II apartado E) 'Localización geográfica', entre la documentación preceptiva a aportar por cada promotor solicitante de asignación de potencia, exige 'plano sobre hoja cartográfica indicando la localización geográfica y codificación de cada aerogenerador perteneciente al parque eólico, con la representación de la dirección del viento dominante recogida en la 'Cartografía del recurso eólico de Canarias' elaborada por el Instituto Tecnológico de canarias, tal que permitan la localización del parque eólico a través de coordenadas, indicando además los términos municipales afectados. Según la codificación aportada para cada aerogenerador en la hoja de cartografía, se realizará y cumplimentará una tabla que contendrá las siguientes columnas:

IDENTIFICACIÓN DEL AEROGENERADOR; COORDENADAS UTM POTENCIA UNITARIA (KW.) DIRECCIÓN VIENTO DOMINANTE

No se advierte que en los proyectos a que se refiere la demanda, no se haya cumplimentado los datos de localización que exige la convocatoria. Lo que sostiene la demanda es un error en tales datos.

Respecto del primero de los parques, la demanda se limita a afirmar, -- sin prueba ni descripción alguna -- que 'incurre en una manifiesta incongruencia en lo que respecta a las coordenadas UTM, en tanto difieren las coordenadas previstas en la hoja cartográfica de las previstas en la tabla'

Por su parte la Administración afirma que las coordenadas de la tabla que aparece en el Plan Eólico coinciden con las coordenadas UTM reales del plano facilitado en Autocad, razón por la cual no podemos acoger tal impugnación a falta de descripción o prueba alguna.

En relación con el parque V-07/262 Las Aulagas, sucede algo similar, por cuanto a la genérica alegación contenida en la demanda, la Administración contesta que 'tales alegaciones se realizan en base a la documentación aportada por el promotor en la fase de solicitud, sin tener en cuenta la aportada en fase posterior de subsanación en la que se corrige la incongruencia inicial, entre la tabla de localización geográfica del proyecto (B.e.1) y la coordenada de un aerogenerador que aparecía en los planos digitales'.

A falta de otra prueba también debemos desestimar tal causa de impugnación.

Se afirma en la demanda que 'los aerogeneradores pertenecientes a cada una de las filas del parque no están perfectamente alineados con la perpendicular a la dirección del viento predominante y que por tal causa, el expediente debió haber sido excluido.' Sin embargo este motivo tampoco resulta de recibo por cuanto la Orden de convocatoria del concurso, no establece limitaciones en la alineación de los aerogeneradores respecto a la dirección del viento predominante que solo constituye una penalización en el criterio de valoración A1, 'Valoración de la producción anual de energía por unidad de terreno ocupado'.

QUINTO.- En relación con la discrepancia con la admisión a trámite del expediente V-070262 Las Aulagas por incumplimiento de la distancia con núcleos habitados del aerogenerador número tres, nos encontramos con un supuesto similar de ausencia de prueba. En la demanda se afirma que el parque V-07/262 P.E Las Aulagas, no guarda la distancia mínima de 250 m en relación con el núcleo de población denominado 'Callao del río'. Por su parte la Administración sostiene que la distancia es aproximadamente 263 metros. A falta de otra prueba debemos desestimar tal motivo.

SEXTO.- Los criterios de valoración expuestos en las Bases del Concurso, establecen que la puntuación en el criterio C2 'Grado de control del sistema de gestión telemática' se otorga en la forma que sigue:

C2= 2 si 4 MW ? z

C2= 3 si 3 MW ? z

C2= 4 si 2 MW ? z

C2= 5 si z

C2= 9 si se controla la potencia del parque eólico del 0 al 100%

Siendo 'z' el escalón de corte de la potencia del parque eólico.

En el Acta número 11 de la Comisión Técnica de Evaluación de fecha 5 de junio de 2009, se determinó, por unanimidad, que todas las solicitudes analizadas, excepto las presentadas por VVO ENERGY, S. L., para los Parques Eólicos: La Luz de Granadilla 15 MW (expediente V 07/246), Los Pocillos en Arico (V 07/478), Alisios en Arico (V 07/480, Guama en Arico (V 07/481), Lagar (V 07/483) y Chimiche en Granadilla (V 07/493), los aerogeneradores analizados pueden regular la potencia de 0 a 100%, por lo que en estos casos, C2 = 9.

De esta forma, el expediente V-07/423 Granadilla I Barranco del Río obtuvo la puntuación máxima en este criterio, a pesar de que utiliza las mismas máquinas que las presentadas por VVO ENERGY, S. L.

Posteriormente, en fase de recurso VVO ENERGY, S.L. aporta un certificado que viene a aclarar la interpretación de la regulación de potencia que se garantiza en las citadas máquinas, estableciéndose finalmente en el 100% de su potencia nominal.

La Comisión Técnica de Evaluación consideró, en fase de recurso, que no se aportaba nueva documentación al expediente, sino una aclaración de la que ya constaba en el mismo y acuerda otorgar 9 puntos a los expedientes de VVO ENERGY, S.L. y mantener la puntuación dada a V- 07/423 Granadilla I Barranco del Río, dado que se determina que efectivamente hay un control de los Parques Eólicos de control de la potencia de 0 al 100%.

En tales circunstancias, la demanda pretende que no debió atenderse al documento presentado en vía de recurso, y que por lo tanto, en lugar de subir la puntuación de los expedientes de VVO ENERGY, S.L., se debió bajar la del expediente V-07/423 Granadilla I Barranco del Río.

Tal impugnación carece de sentido. Lo determinante es si la Comisión acertó al evaluar el control del sistema de gestión telemática, tanto en uno como en otros parques y nada se dice que desvirtué el acierto de considerar que efectivamente tal control era del 100%.

SÉPTIMO.- Por lo que respecta a la discrepancia con la puntuación otorgada al expediente V-07/445 La Roca de Parques Eólicos de Granadilla, A.I.E en relación al criterio de valoración socioeconómico establecido en el anexo III D.2 de la Orden de convocatoria, sostiene la demanda de una parte que el Certificado de la disponibilidad de terrenos aportado no está firmado, y de otra que la ubicación de uno de los aerogeneradores que conforman el parque Eólico, se encuentra sobre una carretera.

Respecto de la primera, la entidad promotora del Parque Eólico aporta documento de fecha 17 de septiembre de 2007 denominado 'Certificación de la disponibilidad de terrenos para la instalación del Parque Eólico denominado 'Parque Eólico de La Roca (18,4 MW) promovido por Parques Eólicos De Granadilla, A.I.E.' emitido y firmado por D. Pio , en su calidad de Secretario del Consejo de Administración y de la Comisión Ejecutiva de la entidad POLIGONO INDUSTRIAL DE GRANADILLA, S.A. donde pone a disposición de la entidad PARQUES EÓLICOS DE GRANADILLA, A.I.E. la finca número 26.327 para la instalación del Parque Eólico de la Roca.

En relación con la alegación segunda sobre la ubicación de uno de los aerogeneradores que conforman el parque Eólico sobre una carretera, se trata de una carretera privada, propiedad de la sociedad que cedió los terrenos, por lo que no existe obstáculo jurídico para su cesión y utilización a estos efectos.

OCTAVO.- La siguiente cuestión se refiere a la puntuación otorgada en el criterio B2 'Distancia a ZEPA o LIC', en los expedientes V-07/445 La Roca y V-07/446 Areté.

El Anexo II de la Orden de 27 de abril de 2007 señala que el Plan Eólico quedará recogido en un documento en el que se incluyan, entre otros, el apartado G) que, respecto a los aspectos medioambientales, recoge en el punto 1 la 'Identificación e influencia sobre parques nacionales, espacios naturales protegidos, ZEPA, LIC y sitios arqueológicos o de interés histórico cercanos.'

El Anexo III apartado B) de la Orden de 27 de abril de 2007 establece que el criterio B2 'Distancia a ZEPA o LIC' se valora en la forma que sigue:

B2 = 0, si y ? 0

B2 = , si 0

B2 = 5, si y>1.000

Donde 'y' representa la mínima distancia en metros entre cualquier obra civil o instalación de nueva planta que haya que realizar y el borde exterior de la ZEPA o LIC más próxima.

El 4 de diciembre de 2008, la Comisión Técnica de Evaluación adoptó como herramientas para el cálculo de la distancia los planos facilitados por Cartográfica de Canarias, S.A., implementados en el programa gvSIG facilitado por el Instituto Tecnológico de Canarias, S.A., y en herramientas basadas en tecnología CAD. En base a ello, en el Acta número 11 de 5 de junio de 2009, la Comisión Técnica de Evaluación otorga al expediente V-07/445 La Roca (18,4 MW) una puntuación B2 de 3,9245, al ser la distancia a LIC más cercana recogida en la herramienta mencionada, de 784,9074 metros.

La referida LIC se denomina 'Piña de mar de Granadilla', código ES7020129, y se comprueba que fue aprobada mediante Decisión de la Comisión 2008/95/CE de fecha 25 de enero de 2008.

En el Acta número 4 de 4 de diciembre de 2008, la Comisión Técnica de Evaluación estableció que toda la documentación justificativa de este criterio deberá ser anterior a la fecha dada por la Orden de 28 de junio de 2007, por la que se amplía el plazo de presentación de solicitudes establecido en la Orden de 27 de abril de 2007, por tanto, y como quiera que la Decisión de la Comisión Europea fue aprobada el 25 de enero de 2008, es decir, con fecha posterior al 17 de septiembre de 2007, y es por lo que se realiza nuevamente la valoración del presente criterio del expediente V-07/445 Parque Eólico La Roca (18,4 MW), resultando que la LIC más cercana al expediente V-07/445 La Roca (18,4 MW) es 'Montaña de Ifara y los Riscos', código ES7020058, aprobada por Decisión de la Comisión 2002/11/CE el 28 de diciembre de 2001.

La distancia mínima es de 880,5626 metros, lo que le otorga al expediente V-07/445 La Roca (18,4 MW) una puntuación en el criterio B2 de 4,4028, y al expediente V-07/446 P.E Areté se concluye que la distancia mínima es de 1308,6260 metros, lo que le otorga una puntuación en el criterio B2 de 5 puntos.

La demanda sostiene que dado que la aprobación de la propuesta de LIC, Piñas del Mar de Granadilla, se realizó por el Gobierno de Canarias el 19 de diciembre de 2006, y ello comporta la adopción de medidas de protección preventivas, debe tenerse en cuenta su existencia como tal LIC, en el momento en que finalizó el plazo de presentación de solicitudes.

Tal argumento no puede ser estimado. Una cosa es que la propuesta de declaración de LIC, comporte determinados efectos jurídicos y singularmente la adopción de medidas preventivas y otra muy distinta es que a los efectos que ahora interesan deba considerarse que la propuesta equivale a la declaración formal. Ello por muchas razones y singularmente por cuanto los licitadores no pueden conocer la existencias de zonas LIC en fase de propuesta y sí solamente cuando la misma es aceptada y la declaración como tal publicada. Pero es que además ninguna relación guarda la puntuación otorgada a estos efectos, con la protección preventiva de tales espacios.

NOVENO.- La siguiente impugnación se refiere al Criterio de Valoración B3 'Calificación de uso del suelo' recogido en el Anexo III de la Orden de 27 de abril de 2007, en relación a la valoración por parte de la CTE (3 puntos) del expediente V-07/445 P.E La Roca y V-07/446 Areté. En esencia se sostiene en la demanda, que, en ausencia de planeamiento de desarrollo, no es posible valorar el emplazamiento de ambos parques en suelo urbanizable sectorizado no ordenado, con uso global es el industrial estratégico, con tres punto. Se dice que la calificación del suelo es la que precisa el uso de las distintas zonas del suelo y que tal operación solo es posible realizarla a través de la aprobación de los planes parciales o especiales que desarrollan el planeamiento general, planeamiento de desarrollo que es inexistente en el municipio.

Aun cuando en sentencias anteriores hemos constatado que las bases de la convocatoria, no son el mejor ejemplo de la utilización técnica de los conceptos de clasificación, calificación y categorización del suelo, utilizada en este criterio, es lo cierto que en este supuesto, se acierta en la evaluación.

El PGO de Granadilla de Abona de 2005, que es el aplicable, clasifica el suelo donde se ubican los parques controvertidos como 'suelo urbanizable sectorizado no ordenado, siendo el uso global el industrial estratégico', categoría que está especialmente prevista en el artº 53 del TR 1/2000 que prevé como categorías de suelo urbanizable no sectorizado a) Suelo urbanizable turístico, aquel para el que el planeamiento disponga ese uso. b) Suelo urbanizable estratégico, el reservado por el planeamiento para la localización o el ejercicio de actividades industriales o del sector terciario relevantes para el desarrollo económico o social insular o autonómico y c) Suelo urbanizable diferido, integrado por el restante suelo urbanizable no sectorizado.

DÉCIMO.- Finalmente se impugna la puntuación del parque V-07/556 Metropolitano de Tenerife, por exceder la potencia máxima permitida y por la puntuación dada en relación al criterio de valoración de eficiencia energética y sostenibilidad establecido en el Anexo III A.1 en cuanto se utilizó unas curvas de potencia distintas de las establecidas por el ITC.

Respecto de la potencia máxima y según el informe de la Administración no desvirtuado, resulta que el parque está conformado el por aerogeneradores marca ENERCON modelo E70 E4, de los que siete tienen una potencia de 2,3 MW, y los restantes están limitados uno a 2 MW y otro a 1,9 MW, todo ello suma una potencia de 20 MW, debiendo entender que la potencia de cada aerogenerador está expresada como potencia nominal, tal y como se define en el Decreto 32/2006.

Finalmente y también dentro del calculo del IBEE, se pone de relieve en el repetido dictamen pericial una divergencia en la utilización de las curvas de potencia asociadas a los generadores.

Por lo que respecta a la utilización de las curvas de potencia distintas de las establecidas por el ITC., es cuestión que tampoco puede estimarse. En resoluciones anteriores hemos afirmado lo contrario, con el siguiente razonamiento: 'Según el Anexo II de la Orden de 27 de abril de 2007, el Plan Eólico de cada solicitud de asignación de potencia debe incluir como punto 3 del apartado C (Aerogeneradores) las curvas de potencia de las máquinas eólicas certificadas por el fabricante.

Según consta en el Acta núm. 2 y siguientes, la Comisión Técnica de Evaluación analizó la conveniencia de utilizar cada una de las curvas de potencia, certificadas por los fabricantes, inclinándose finalmente por realizar el cálculo del IBEE utilizando la herramienta informática del Instituto Tecnológico de Canarias, con las curvas de potencia cargadas por la citada entidad.

Al margen de que tal criterio pueda ser o no más objetivo, -- apreciación en todo caso que es casuística --, no existen motivos reflejados en las bases de la convocatoria, que permita desechar curvas de potencia alternativas, en condiciones normalizadas o no, si el fabricante las certifica y garantiza el cálculo de producción de energía realizado con las mismas para las condiciones de viento presentes en el emplazamiento'.

Tampoco puede acogerse tal impugnación.

UNDÉCIMO.- Por lo expuesto procede desestimar el recurso. No se aprecian motivos para hacer especial pronunciamiento sobre las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de ENEL UNIÓN FENOSA RENOVABLES, S.A., frente al acto antes identificado, sin imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Al notificarse a las partes se les indicará que esta sentencia es susceptible de recurso de casación --que deberá prepararse en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de la notificación-- ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, pero sólo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas en esta sentencia.

Llévese el original al libro de sentencias.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. /a. Sr. /a. Magistrado Ponente de la misma D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario/a de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de mayo de 2014.