Sentencia Administrativo Nº 559/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 214/2009 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00559/2009

APELACIÓN Nº 214/2009

PROC. SRA. DÑA. ANA DOLORES LEAL LABRADOR

A del E

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

PONENTE ILMO. SR. D. ALFONSO SABAN GODOY

S E N T E N C I A Nº 559/2009

Presidente Ilmo. Sr.

D. ALFONSO SABAN GODOY

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Carlos Vieites Pérez

D. Gervasio Martín Martín

Dª Margarita Pazos Pita

Dª. Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a dieciocho de marzo de dos mil nueve

Vistos el recurso de apelación número 214/2009 interpuesto por el Ltdo. D. JOSE LUIS FERNANDEZ GARCIA, que manifiesta actuar en nombre y representación de D/ña. Natividad contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid en los autos 588/2008 contra la Administración General del Estado, sobre expulsión del territorio nacional.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictado el mencionado Auto la parte demandante interponer contra aquél el presente recurso de apelación mediante escrito en el que formuló las correspondientes alegaciones impugnatorias.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada presentó su escrito de oposición a la apelación haciendo igualmente sus propias alegaciones.

TERCERO.- Elevadas a este Tribunal las actuaciones y estando conclusas se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 17 DE MARZO DE 2009

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ALFONSO SABAN GODOY

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en esta apelación el problema consistente en la interposición de un recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo con la única firma del Letrado que fue designado para actuar en el procedimiento administrativo previo.

Entiende el Letrado recurrente que la representación que ostenta en fase administrativa debe extenderse a la fase judicial, pues de lo contrario el derecho a asistencia letrada quedaría vacío de contenido.

El enjuiciamiento del problema planteado debe hacerse desde la perspectiva que ofrece el Tribunal Constitucional en su sentencia de 9 diciembre 2002 , en al que se dice: "La Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa exige en su art. 23 que las partes, cuando actúen ante órganos unipersonales, sean asistidas por Abogado y que confieran su representación al mismo Abogado o a un Procurador, permitiendo a los funcionarios comparecer por sí mismos en defensa de sus derechos estatutarios cuando se refieran a cuestiones de personal distintas a la separación del servicio de empleados inamovibles. La acreditación del cumplimiento de este requisito de postulación ha de efectuarse al interponer el recurso, pues, a tenor del art. 45 LJCA , al escrito de interposición ha de acompañarse el documento que acredita la representación del compareciente. Ahora bien, en el propio núm. 3 del mismo artículo se prevé, no sólo que la omisión de tal acreditación es subsanable, sino que tras su apreciación es obligación del órgano judicial requerir su subsanación antes de anudar a su incumplimiento el cierre del proceso: "el Juzgado o Sala examinará de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Si con éste no se acompañan los documentos expresados en el apartado anterior o los presentados son incompletos y, en general, siempre que el Juzgado o Sala estime que no concurren los requisitos exigidos por esta Ley para la validez de la comparecencia, requerirá inmediatamente la subsanación de los mismos, señalando un plazo de diez días para que el recurrente pueda llevarla a efecto, y si no lo hace, se ordenará el archivo de las actuaciones".

Tal precepto es de aplicación a los recursos que (...) se tramitan por el procedimiento abreviado, no sólo por el carácter supletorio que tienen las normas generales a tenor del art. 78.23 LJCA, sino también porque el núm. 2 de dicho artículo ordena acompañar a la demanda inicial los documentos previstos en el art. 45.2 LJCA , entre los cuales se encuentra, como ya se dijo, el que acredite la representación del compareciente, con lo que fácilmente se colige que idénticas consecuencias se seguirán de un defectuoso cumplimiento de esta carga. A tal propósito conviene advertir que no se trata de discutir si la subsanación se refiere a la acreditación del apoderamiento o a la existencia misma del apoderamiento, pues defecto subsanable es todo aquél que afecte a la validez de la comparecencia..."

Del estudio de las actuaciones se desprende que el Juzgado a quo se ha acomodado a esta doctrina en cuanto que al haber apreciado un defecto de postulación ha abierto el trámite de subsanación y, entendiendo que no ha sido subsanado el defecto referido, ha dictado la resolución de archivo que se establece en el artículo 45.3 de la Ley Jurisdiccional .

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa queda, a la vista de lo expresado, reducida a precisar si el defecto de postulación que ha dado lugar al auto de archivo que se recurre en apelación existía o no existía, y si el trámite de subsanación conferido se cumplió o no. Como se expuso anteriormente, entiende el Letrado recurrente que la representación que ostenta en fase administrativa debe extenderse a la fase judicial, que el contenido del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procedimientos que se tramitan por el cauce del artículo 78 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción se extiende únicamente a la designación de Letrado, por lo que cabe la posibilidad de que el Letrado asuma la dirección técnica y la representación del interesado.

Estos argumentos de la recurrente no se pueden compartir por el Tribunal. En efecto, una cosa es que el Letrado sea designado para la asistencia jurídica del recurrente y otra que esa designación lleve en ella la representación a que se refiere el citado artículo 23 de le Ley de la Jurisdicción . Este precepto de la Ley de la Jurisdicción regula la postulación que se exige para actuar válida y eficazmente ante los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, para lo que obliga a que el sujeto parte en el proceso acuda representado por Abogado o por Procurador, si se trata de un órgano unipersonal, o por Procurador si se trata de un órgano colegiado. Una cosa es la asistencia letrada y otra la representación. En efecto, dispone el artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que "Los extranjeros que se hallen en España y que carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa de asistencia jurídica gratuita tienen derecho a ésta en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, a su devolución o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo. Además, tendrán derecho a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice." Se puede observar que este precepto se remite a la legislación sobre asistencia jurídica gratuita, y en la norma que la regula, la Ley 1/1996, de 10 de enero, el artículo 6 distingue claramente ambas facetas, cuando dispone que el derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende, entre otras prestaciones, la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso. Distinción que se confirma en el artículo 27 de la misma Ley .

Se observa, por tanto, que el Abogado no asume por determinación de la norma la representación ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, sino que para ello es necesario que se le apodere expresamente, ya sea mediante designación apud acta en el Juzgado, o ya sea mediante otorgamiento de poder de representación a su favor. Por ello, el trámite de subsanación acordado por el Juzgado era correcto y ajustado a las exigencias de la doctrina del Tribunal Constitucional antes referida. El criterio expuesto ha sido ratificado por el Tribunal, en todas sus Secciones, por Sentencia del Pleno de aquél de 30 de abril de 2007 .

TERCERO.- La Sala debe observar también que en esta apelación se adolece del defecto de postulación, pero el requerimiento de subsanación reconduciría la situación al mismo punto de partida, por lo que entiende el Tribunal que la cuestión controvertida debe ser resuelta sobre la base de los términos planteados, en aras a evitar situaciones paradójicas como la de exigir la previa subsanación del defecto para decidir sobre si el defecto existe o no existe, ya que si se subsana deja de existir y el supuesto controvertido desaparece sin más. Este es el motivo por el que no se ha acordado librar oficio al Colegio de Procuradores a efectos de que se designe Procurador, en atención a que esta posibilidad sólo está permitida en los casos establecido en el artículo 21 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , entre los que no se encuentra el ahora enjuiciado.

CUARTO.- Las precedentes consideraciones nos llevan a una conclusión desestimatoria de la apelación, sin que, de acuerdo con lo que permite el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , se aprecien razones para la imposición de las costas del proceso, dada la índole del asunto y que le recurso se ha interpuesto en el pretendido interés de proteger los derechos de quien se decía representar.

Por lo expuesto

Fallo

Que, desestimando el presente recurso de apelación interpuesto por el Ltdo. D. JOSE LUIS FERNANDEZ GARCIA, que manifiesta actuar en nombre y representación de D/ña. Natividad debemos confirmar y confirmamos el auto recurrido, sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.