Sentencia Administrativo Nº 55/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 134/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2012/0020895

ROLLO DE APELACION Nº 134/2.015

SENTENCIA Nº 55

----

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

----

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. ª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. ª Fátima Blanca de la Cruz Mera

En la Villa de Madrid a tres de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 134 de 2015dimanante del Procedimiento Ordinario número 82 de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial don Lucas Cabrera Galeano y por Eloy asistido y representado por el Letrado don Jesús Juanas Iglesias, que no ha comparecido en esta alzada. Han sido parte la apelante y como apelada Dª Cristina representado por la Procuradora Doña Marta Sanz Amaro y asistida por la Letrada don Silvia Suarez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 29 de mayo de 2014 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 82 de 2012 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Que estimando la demanda interpuesta por Da Cristina declaro la nulidad del acto administrativo impugnado, se estimaba parcialmente el recurso de reposición formulado por doña Cristina , la demandante, contra la anterior resolución de 25 de enero de 2012 del Gerente de Distrito de Usera, del ayuntamiento de Madrid por la que, en expediente NUM000 , se ordenaba a la demandante que solicitarse licencia de legalización de dos obras de ampliación de superficie de su vivienda en CALLE000 , el cual quedará sin efecto alguno, sin hacer expresa condena en costas.- Contra esta sentencia cabe recurso de apelación, que puede interponerse en el plazo de QUINCE DIAS en este juzgado, para ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Para interponer este recurso, es necesario constituir un depósito de 50 ? para recurrir en la Cuenta de consignaciones y depósitos de este juzgado abierta con el n° 2784 en la entidad Banesto, especificando la resolución a la que se refiere el recurso y acompañando copia del resguardo acreditativo del mismo con el escrito de interposición, sin cuyo requisito no se dará trámite al recurso ( Todo ello con lo dispuesto en la disposición adicional 15° de la LO 1/2009 de 3 de noviembre que modifica la LOPJ 6/1985 de 1 de Julio). No tendrá que constituir el depósito el litigante que demuestre tener solicitado o en trámite el beneficio de asistencia jurídica gratuita.- Al declarar firme esta sentencia, remítase orden para que se ejecute, devolviendo el expediente administrativo.- Por esta sentencia, en nombre de SM el Rey lo pronuncio, mando y firmo.»La sentencia fue objeto de aclaración mediante auto de 24 de julio de 2014 cuyo parte dispositiva es la siguiente « Que se rectifica el error material cometido en la sentencia recaída en el presente procedimiento en los términos siguientes: En la parte dispositiva, donde dice 'Dª Cristina ', debe decir 'Dª Cristina ' y en la parte dispositiva, donde dice 'sin hacer expresa condena en costas' debe decir 'siendo las costas por iguales partes de cargo de la parte demandada e interesada.

Contra este auto no cabe recurso. La parte demandada e interesada tienen un plazo de CINCO DÍAS desde la notificación del presente para ampliar sus escritos de recurso de apelación contra la sentencia, exclusivamente en lo que respecta al pronunciamiento sobre costas si fuese de su interés.- Notifíquese a las partes, regístrese y quede testimonio en el libro de sentencias y en las actuaciones.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 23 de Junio de 2.014 el Letrado don Jesús Juanas Iglesias, en nombre y representación de Eloy interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se tuviera por presentado este escrito y por interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia n° 162/2014, de fecha 29 de mayo de 2014 , se admitiera en ambos efectos y remitiera los autos a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior, previo emplazamiento de las partes para que comparezcan ante el mismo, y en su día dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, se revocara la sentencia dictada en la primera instancia dejándola sin efecto, declarando ajustada a derecho la resolución de 3 de agosto de 2012 del Ayuntamiento de Madrid, recaída en el expediente administrativo n° NUM000 , que requirió a la parte demandante para que solicitase la licencia de legalización de la obra de cerramiento y ampliación de la terraza de su vivienda.

TERCERO.-Por escrito presentado el día 27 de Junio de 2.014 el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid don Lucas Cabrera Galeano en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Resolución por la que se revocara la Sentencia dictada el día 29 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 82 de 2012 declarando en consecuencia ser ajustada a Derecho la resolución sancionadora objeto de litis, imponiendo las costas del recurso a la contraparte si se opusiere a nuestra petición.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de fecha 30 de junio de 2.014 se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la Procuradora Doña Marta Sanz Amaro en nombre y representación de Cristina escrito el 10 de julio de 2014 oponiéndose al recurso de apelación y solicitó de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que en su día se dictara una sentencia por la que desestimando el recurso de apelación interpuesto confirme la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid impugnada en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de fecha 29 de julio de 2.014 se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por la representación de Eloy y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la Procuradora Doña Marta Sanz Amaro en nombre y representación de Cristina escrito el 23 de septiembre de 2015 oponiéndose al recurso de apelación y solicitó de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que en su día se dictara una sentencia por la que desestimando el recurso de apelación interpuesto confirme la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid impugnada en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

SEXTO.-Por diligencia de ordenación de 1 de octubre 2.014 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 28 de enero de 2016 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar, tras haberse declarado por Decreto de la Sra Letrada de la administración de Justicia de esta sección de fecha 9 de marzo de 2015 desierto el recurso interpuesto por el Letrado don Jesús Juanas Iglesias, en nombre y representación de Eloy .

SÉPTIMO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO.-Por tanto, como hemos señalado el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por el Ayuntamiento de Madridsin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia y sin que proceda analizar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado don Jesús Juanes Iglesias, en nombre y representación de Eloy ya que interpuesto por Decreto de la Sra Letrada de la administración de Justicia de esta sección de fecha 9 de marzo de 2015 desierto el recurso Respecto de la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística como señalamos en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2007 dictada en el Procedimiento Ordinario número 24/2.004 el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991 , manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre . Esta idea viene reiterada por la sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990 , 17 de Octubre de 1991 , 24 de abril de 1992 , 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995 .

TERCERO.-Respecto del inicio del cómputo nuestra sentencia dictada el pasado día 23 de noviembre de 2013 dictada en el recurso de apelación 583 de 2012 interpuesto contra la Sentencia dictada el 22 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid, en el Procedimiento Ordinario núm. 100/2010, ha modificado los criterios respecto del cómputo del plazo de cuatro años de los que dispone la administración para el ejercicio de la potestad urbanística, en concreto en los supuestos en los que las obras no eran visibles desde la vía pública. En la misma se indica que el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que 'no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. La naturaleza de dicho plazo viene siendo calificado de caducidad y no de prescripción (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1985 y 2 de noviembre de 1994 ), por lo que dicho plazo no admite interrupción alguna salvo fuerza mayor. Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de mayo de 1990 ) la carga de la prueba del transcurso del expresado plazo no lo soporta la Administración, sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y que, por tanto, ha creado la dificultad de conocimiento del 'dies a quo' que en el plazo se examina, y que, por ello, el principio de buena fe impide que el que se ha aprovechado de la clandestinidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias derivadas de esa ilegalidad. En definitiva, el principio de buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

CUARTO.-A efectos del cómputo del expresado plazo de cuatro años debe, necesariamente, partirse de la base del artículo 195.1 de la Ley 9/2001 , ya citado, que condiciona el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, como ya hemos indicado, a que no haya 'transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. Por tanto, el plazo comenzará a computarse desde 'la total terminación de las obras'. Aclarando el artículo 196 de la citada Ley 9/2001 que a los efectos de dicha Ley 'se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior'. Y se indica que la Sección había venido entendiendo, que el citado plazo de caducidad cuando las obras, dispuestas para servir el fin o el uso previsto, se demuestran mediante la aparición de signos externos que posibilitasen a la Administración conocer los hechos constitutivos de la infracción. A dicha conclusión se llegaba relacionando el ya citado artículo 196 con el artículo 237.1, ambos de la Ley 9/2001 , al señalar este último que 'El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a correr desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquel en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador. A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción'. Dicha relación se explicaba partiendo de la premisa de que no sería lógico considerar que el 'díes a quo' del citado plazo de cuatro años pudiera ser distinto para el ejercicio de la potestad sancionadora y el de restauración de la legalidad, y ello en atención a que el artículo 202 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , al establecer las consecuencias legales de las infracciones urbanísticas, se refiere a la adopción tanto de medidas tendentes al restablecimiento de la legalidad urbanística como a la exigencia de responsabilidad sancionadora. De esta forma, se concluía que si las obras ejecutadas son visibles desde la vía pública, aun cuando no conste el momento en que la Administración conoció la efectiva terminación de las mismas, el plazo comenzaría desde la total terminación de las mismas pues existían signos externos de la comisión de la infracción urbanística.

QUINTO.-Por el contrario, cuando las obras no son visibles desde la vía pública, como podría ser el supuesto de las ejecutadas en el interior de un edificio, en un garaje o en un sótano, no puede su autor invocar con éxito una fecha concreta de terminación de las mismas a efectos de inicio del cómputo del plazo de caducidad, dada la inexistencia de signos externos visibles. Sin embargo, se indica en dicha sentencia que se ha procedido a efectuar un nuevo examen de la cuestión relativa a la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, llegando a la conclusión de que el mismo debe comenzar de acuerdo a la presunción contenida en el ya citado artículo 196. Así el plazo de caducidad comienza desde el momento, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución, lo que supone un cambio en la doctrina que venía aplicando esta Sección y que se sustenta en las consideraciones que a continuación se exponen.

SEXTO.-Las razones que se ofrecen son las siguientes: En primer lugar, de la propia literalidad del artículo 195.1 de la mencionada Ley 9/2001 ('Siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas...') se desprende que el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde el instante en que las obras fueron totalmente ejecutadas, entendiéndose ('se presume') que están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior (artículo 196). Ni el artículo 195.1, ni el artículo 196, condicionan o hacen depender el inicio del cómputo del plazo que nos ocupa de la previa existencia de evidencias o signos externos de las obras, que posibilitasen su conocimiento por parte de la Administración. Sabido es que ante un texto legal que, por su claridad o univocidad y sencillez, no plantea discordancia entre las palabras y su significado final el intérprete o el juez debe abstenerse de realizar más indagaciones ('in claris non fit interpretatio'); y por tanto, a la hora de determinar el alcance y significado de los términos 'terminación de las obras' no debemos acudir al contenido del artículo 237.1 de la Ley 9/2001 , máxime cuando el artículo 196 de la Ley 9/2001 se ocupa de precisar y definir cuando, a los efectos de la propia Ley (por tanto, también, a los efectos del artículo 195.1), debemos entender concluidas las obras ejecutadas 'sin título habilitante'. En segundo lugar, porque la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento: expediente de restauración de la legalidad urbanística y expediente sancionador, que si bien son compatibles, ambos difieren en su naturaleza y significado jurídico., dualidad que provoca, precisamente, una diversidad en el régimen jurídico aplicable a cada una de los expresados procedimientos.

SÉPTIMO.-A este esquema y dualidad conceptual responde la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, observamos que el esquema conceptual expuesto se mantiene y así, bajo el Título V 'Disciplina Urbanística' nos encontramos con el Capítulo II, titulado 'Protección de la legalidad urbanística', comprensivo de los artículos 193 a 200 , en el que contempla y regula la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido; mientras que el Capítulo III, titulado 'Infracciones urbanísticas y su sanción', comprensivo de los artículos 201 a 237, se regula la imposición de sanciones cuando la concreta actuación, además de ilegal, se halla tipificada como falta administrativa. Este mecanismo de reacción dual del ordenamiento jurídico ante una infracción de la norma urbanística ni impone ni exige un régimen jurídico unitario. Por el contrario, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han venido poniendo de relieve las acusadas diferencias jurídicas entre un expediente de restauración de la legalidad urbanística, de naturaleza no sancionadora, y el puramente sancionador, informados cada uno de ellos por particulares y específicos principios generales del Derecho. Y así, mientras el plazo de reacción de restauración de la legalidad urbanística se reputa de 'caducidad', por el contrario, el del ejercicio de la potestad sancionadora se concibe de 'prescripción'. Al primero de dichos plazos se refieren los artículos 195.1 y 196, y al segundo el artículo 237.1 (expresamente titulado 'Inicio del cómputo de la prescripción de infracciones y sanciones'), todos ellos de la Ley 9/2001 . Por tanto, el sistema dual referido no exige ni impone que el contenido, claro, del artículo 196 deba ser interpretado o complementado con lo dispuesto en el artículo 237.1.

OCTAVO.-Por último, se indica que la no condicionalidad del inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a la aparición de signos externos de la ejecución de las obras, que como hemos visto no es requerido por el texto legal autonómico, es la interpretación, a la vista de los concretos textos legales aplicables. El Preámbulo de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, señala que en dicha reforma se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas 'derivados del principio de seguridad jurídica', principios que luego se plasman en el artículo 3.1 .II: 'Igualmente, (las Administraciones Públicas) deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima'.

NOVENO.-La exigencia de la aparición de signos externos en la ejecución de obras no amparadas por título habilitante alguno realizadas, por el ejemplo, en el interior de los edificios, generalmente de escasa entidad, para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de reacción, colocaría a las mismas en una situación de indefinición jurídica hasta el instante o momento (si es que se llega a producir) en el que la Administración, por cualquier medio (denuncia de un vecino, inspección urbanística realizada a fines distintos del mero control de la ejecución de obras,...), tenga conocimiento de la realización de tales obras. De esta forma, pese al plazo de cuatro años de caducidad previsto por el legislador para la reacción frente a las obras realizadas sin título habilitante, en la práctica, en las obras realizadas en el interior de los edificios, sin embargo, se estaría aplicando un régimen jurídico de cuasi-imprescriptibilidad, muy cercano al previsto expresamente por el legislador en el artículo 200.1 de la Ley 9/2001 para los 'Actos de edificación y uso del suelo en zonas verdes y espacios libres', y ello pese a la muy distinta gravedad e intensidad (vulneración del ordenamiento jurídico) que comportan unas obras en el interior de un edificio (acorde con el uso contemplado por el planeamiento) respecto de las obras realizadas 'en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre', a los que se refiere el precepto últimamente citado como imprescriptibles. Por tanto, de cuanto antecede, se desprende un cambio en la doctrina que ha venido siendo aplicada por esta Sección, en cuanto al inicio del cómputo del plazo de caducidad del ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística respecto de las obras realizadas sin título habilitante, no visibles desde la vía pública, entendiendo que el 'dies a quo' debe establecerse en el instante, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución.

DÉCIMO.-Ahora bien como ya hemos indicado la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 establece que resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos. 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística . Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996 , 26 de septiembre de 1988 , 19 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 1990 , el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 , declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

UNDÉCIMO.-Desde dicha perspectiva ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid pues el plazo debe contarse desde la total terminación de las obras con independencia de si las mismas son visibles desde la vía, constando de las pruebas practicadas el transcurso del plazo prescriptivo como se indica en la sentencia apelada en la que se indica que En el presente caso aporta la demandante un documento que demuestra suficientemente la antigüedad de la obra, al menos en fecha de 19 de octubre de 2007, siendo una prueba pericial judicial, realizada por perito precisamente, de la parte contraria a la que ahora aprovecha esta prueba; por lo que no hay sospecha de parcialidad del perito. A mayor abundamiento, además la demandante ha presentado una prueba de ser el cerramiento del año 1995; habiendo declarado como testigo el titular de la empresa que había realizado este trabajo, siendo normal que no recordase los hechos con exactitud por haber pasado muchos años. Sin embargo, dio el testigo una explicación de cómo podía declarar a pesar de no recordar con exactitud: haber tomado nota de todos sus trabajos, coincidiendo con su archivo, el trabajo que estaba hecho en la vivienda de la demandante. La prueba de testigos del titular de la empresa que ha realizado el trabajo, junto con la f ha sido considerada suficiente para demostrar la antigüedad de obras sin licencia, por ejemplo en sentencia 1495/20la factura del trabajo (sic) , ha sido considerada prueba suficiente de la antigüedad de la obra, en sentencia de 13 de 27/11/2013 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . Lo que no es caso presente porque la demandante no ha podido presentar la factura; pero al menos, es una prueba que abunda junto con otras. En consecuencia, en la fecha de 25 de enero de 2012, de dictarse la resolución requiriendo de legalización, habían pasado ya cuatro años, al menos, desde la inspección por el perito judicial; por lo que había caducado la facultad de disciplina urbanística.Como indica el apelado obra a los Folios 59 y 79 del expediente administrativo, un Informe Técnico emitido por Don Abel fechada el 19 de Octubre de 2007 se incluye un Anexo Fotográfico en el que como Figura 1 se incluye una foto de la fachada del edificio donde se ubica la vivienda de la actora. En dicha foto ya se puede apreciar en la planta primera el cerramiento de terraza por lo tanto, cuando el día 4 de febrero de 2012 se notifica el requerimiento de legalización de 25 de enero de 2012, había caducado la acción para restaurar la legalidad urbanística se encontraba claramente caducada., sin que además quepa duda alguna de la fecha de emisión del Informe pericial puesto que fue visado por el Colegio Oficial de Aparejadores y arquitectos técnicos del Madrid en la misma fecha 19 de octubre de 2007. Debe pues desestimarse el recurso de apelación pues la sentencia apelada se acomoda en todo a Derecho.

DUODÉCIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de DOS MIL QUINIENTOS EUROS (2.500 ?) en concepto de honorarios del Letrado mas los derechos arancelarios que correspondan al Procurador limitados a los generados por la comparecencia ante esta Sala por ser innecesario el Procurador para formalizar la oposición al recurso de apelación ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, debiendo abonar la cantidad señalada en concepto de letrado tanto el Ayuntamiento de Madrid como D. Eloy por mitad e iguales partes (1.250 ?) cada una de ellos, pues aunque se haya declarado desierto el recurso de apelación interpuesto por este dio lugar a la actividad procesal del apelado que formuló oposición y compareció asistido de Procurador en esta segunda instancia. Y respecto a los derechos arancelarios del Procurador de la apelante deberán de ser abonados por mitad e iguales partes por el Ayuntamiento de Madrid y por D. Eloy por mitad e iguales partes, hasta la firmeza del decreto declarando desierto el recurso siendo de cuenta exclusiva del Ayuntamiento de Madrid las generadas con posterioridad.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por don Lucas Cabrera Galeano en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid y por Eloy asistido y representado por el Letrado don Jesús Juanas Iglesias, contra la Sentencia dictada el día 29 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 82 de 2012 que confirmamos íntegramente, condenando a los apelantes (Ayuntamiento de Madrid y D. Eloy ) al abono de las costas procesales de esta segunda instancia en la forma señalada en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. ª Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

D. ª Fátima Blanca de la Cruz Mera