Sentencia Administrativo Nº 55/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 919/2008 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

PO 919/08

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 919/2008

ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 55

PRESIDENTE

Don Alfredo Roldán Herrero.

MAGISTRADOS

Don Javier Canaval Conejos

Don Arturo Fernández García

Don José Félix Martín Corredera.

En la Villa de Madrid, a veintidós de enero de dos mil diez.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 919/2008 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, sobre denegación de visado para la reagrupación familiar.

Son partes en dicho recurso: como recurrente doña Cristina , representada por el procurador don Miguel Angel Capetillo Vega y dirigida por el letrado don César Garrido García.

Como demandada, la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Magistrado don José Félix Martín Corredera quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anule el acto recurrido declarando haber lugar a la concesión del visado solicitado por Justo .

SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba ni acordada la celebración de vista o formulación de conclusiones, para la votación y fallo se señaló para votación y fallo el día 21 de enero de 2010, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Consulado de España en Santo Domingo, de 22 de septiembre de 2008, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 7 de agosto de 2008, denegatoria del visado para la reagrupación familiar solicitado Justo , nacional de la República Dominicana, hijo de la recurrente.

La resolución denegatoria del visado solicitado se funda en que del estudio radiológico aportado resultaba que la edad del solicitante era de 19 años, por lo que no era posible su reagrupación familiar en régimen general.

La actora recusa la fiabilidad del informe radiológico en que se hace soportar la resolución, acentuando que hasta en 27 documentos aportados al expediente, la mayoría de ellos oficiales, entre ellos el acta de nacimiento, el de la clínica donde se produjo el alumbramiento, el acta de bautismo y los documentos sanitarios y educativos, resulta que Justo había nacido el 12 de abril de 1992, siendo menor de 18 años al momento de solicitar el visado. Ese volumen documental y su especial calidad hacen impensable que se hubiera podido producir una falsificación de tal magnitud. Además, se recusa la fiabilidad de la prueba de determinación de la edad por el método de de Greulich y Pyle, porque tiene un margen de error de unos 18 meses y ha sido desaconsejada por algunos organismos. En ese mismo sentido, para desvirtuar el resultado del informe de la clínica ABREU, en la que se practicó la prueba radiológica se señala que acudió a la CLÍNICA CORAZONES UNIDOS, que es otra de las que recomendaba el Consulado cuando requirió de subsanación al solicitante, con el resultado de que, asimismo con arreglo al Atlas de GREULICH Y PYLE, la edad ósea de Justo corresponde a 18 años y 0 meses.

Por ello solicita la anulación de la resolución recurrida y que se declare el derecho de Justo a obtener el visado solicitado.

El Abogado del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO. El artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificado por la Ley Orgánica 8/2000 reconoce el derecho del extranjero residente a reagrupar con él en España a los hijos menores de dieciocho años.

Como hemos dicho, la resolución adoptada tiene su base en la determinación de la edad ósea resultante del análisis radiográfico, que fue llevado a cabo por la clínica Abreu de Santo Domingo.

Así las cosas, antes de nada conviene señalar que en la regulación del Real Decreto 2393/2004 , en el procedimiento para la reagrupación familiar, hasta que la autorización de residencia no se ha concedido, no es posible iniciar la tramitación del expediente de solicitud del visado que permita la entrada en territorio nacional, lo que, unido a la circunstancia de que la eficacia de la autorización de residencia se condiciones a la petición del visado dentro del plazo de 1 mes desde la fecha de la notificación de aquella y a la entrada en España dentro de un plazo no superior al de tres meses desde la concesión del visado, sugiere que el Reglamento ha englobado las dos fases en un procedimiento unitario, como si se trataran de dos pasos sucesivos, sin posibilidad de solaparse en el tiempo, y recíprocamente condicionados.

De ahí que, como ya hemos tenido ocasión de señalar en varias ocasiones, haya de concluirse que la fecha que debe considerarse para la valoración del requisito de la edad del reagrupable no es aquélla en la que se solicitó el visado sino la fecha en que la madre de la reagrupante solicitó a su favor la autorización de residencia para reagrupación familiar, que fue resuelta favorablemente el 4 de marzo de 2008 por la Delegada del Gobierno de Madrid.

En el informe radiológico en que se hace soportar la resolución impugnada, llevado a cabo por la Clínica Adreu de Santo Domingo, se señala que el estudio radiológico de ambas manos muestra un desarrollo óseo que corresponde con 19 años de edad cronológica y que el estudio de la pelvis AP es acorde con el hallazgo de ambas manos.

Así las cosas, no es ni siquiera claro que se aplicaran al caso las tablas del Atlas de Greulich y Pyle, cuyas mediciones están basadas en el estudio del carpo de la mano izquierda y no de ambas manos, quizá se utilizase otro (¿TANNER-WHITEHOUSE?), porque se refiere en el informe que se realizó el estudio de ambas manos, y tampoco sabemos, porque no se expresa en el informe, qué método se utilizó para determinar la edad por la radiografía de pelvis.

Según el informe radiológico acompañado con la demanda (documento número 6) emitido por la clínica Corazones Unidos, conforme al Atlas de Greulich y Pyle, la valoración de los segmentos óseos de la mano corresponde a una edad de 18 años y 0 meses.

En principio, el estudio radiográfico del carpo por el método de Greulich y Pyle (edad ósea) es uno de los más utilizados para predicción de la edad cronológica, pero como cualquier método de predicción no es exacto y presenta desviaciones, no debiendo olvidarse, al mismo tiempo, que ese método consiste en comparar los resultados con los estándares del altas, o si se quiere, con referencia a la maduración ósea que presenta la media de la población a una determinada edad cronológica y que está basado en mediciones realizadas en niños de raza blanca en Estados Unidos y Europa y no toma en consideración las características étnicas, sociales, culturales, nutricionales y medioambientales que pueden tener una importante influencia en el desarrollo y madurez física y psíquica de la persona.

Con todo, al menos en el informe aportado con la demanda, del que resultaría una edad de 18 años, se expresa el método utilizado para determinar la edad, lo cual unido a los numerosos documentos aportados en el expediente administrativo, procedentes de fuentes bien distintas, conducen a entender que Justo era menor de 18 años al momento de iniciarse el procedimiento de visado y ello determina la estimación del recurso.

TERCERO. No se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de costas a ninguna de las partes (art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Cristina contra la resolución del Consulado de España en Santo Domingo, de 22 de septiembre de 2008, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 7 de agosto de 2008, denegatoria del visado para la reagrupación familiar solicitado Justo , anulando las resoluciones recurridas por no ser conformes al ordenamiento jurídico y declarando el derecho de Justo a obtener el visado solicitado. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos y firmamos.