Sentencia Administrativo Nº 53/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 19/2015 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00053/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número: 53/2015

Rollo deAPELACIÓN Nº :19 /2015

Fecha :13/03/2015

Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila, procedimiento abreviado núm. 182/2014

Ponente D. Eusebio Revilla Revilla

Secretario de Sala :Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por :FVV

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a trece de marzo de dos mil quince.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 19/2015, interpuesto por la ciudadana de Chile, Dª Regina , representada por la procuradora Dª Ana Manero Lecea y defendida por el letrado D. José-Antonio Muñoz Briz, contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2.014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ávila procedimiento ordinario núm. 182/20014, por la que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la anterior contra la Resolución, de fecha 11 de Abril de 2014, del Subdelegado del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Dª Regina , por incurrir en la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 de 11 de Enero modificada por L.O. 8/2000, con prohibición de entrada al territorio español por un período de siete años, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, se declara conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada, todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este procedimiento; es parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 182/2014, se dictó sentencia de fecha 30 de octubre de 2014 , por la que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la anterior contra la Resolución, de fecha 11 de Abril de 2014, del Subdelegado del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Dª Regina , por incurrir en la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 de 11 de Enero modificada por L.O. 8/2000, con prohibición de entrada al territorio español por un período de siete años, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, se declara conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada, todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este procedimiento.

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso por la actora hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito de fecha 4 de diciembre de 2.014, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación y revocando la sentencia apelada, se acuerde la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada dejándola sin efecto, o subsidiariamente se declare la no procedencia de la sanción de expulsión impuesta.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la Administración del Estado, hoy parte apelada, que no ha contestado a dicho recurso.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 12 de marzo de 2.015, lo que así se efectuó.

Siendo ponente D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.-Por resolución de 11 de Abril de 2014, del Subdelegado del Gobierno en Ávila se acuerda la expulsión del territorio nacional de la ciudadana de Chile Dª Regina , por incurrir en la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 de 11 de Enero modificada por L.O. 8/2000, con prohibición de entrada al territorio español por un período de siete años.

Dicha resolución motiva la expulsión en aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , modificada tanto por la L.O. 8/2000, de 22 de diciembre como por la L.O. 11/2003, y ello porque la apelante ha sido condenada en sentencia firme de fecha 31.10.2012, dictada por la A.P. de Tenerife en el procedimiento abreviado núm. 73/2012, por un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P .,en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), a la pena de tres años y dos meses de prisión, multa de 3000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 500 euros insatisfechos. Y argumenta dicha resolución para justificar la proporcionalidad de la duración de 7 años de prohibición de entrada en territorio español la naturaleza del delito imputado, el hecho de encontrarse en situación irregular en España, teniendo una resolución de expulsión en vigor.

Recurrida dicha resolución por la parte actora, hoy apelante, se desestima el recurso y ello con base en los siguientes razonamientos:

1º).- Así, en el F.D. Segundo, rechaza que la omisión del trámite de audiencia provoque la nulidad o anulabilidad de la resolución y ello por lo siguiente:

'...y en el presente caso, el recurrente ha tenido plenas posibilidades de audiencia, defensa e intervención directa, por lo que no cabe hablar con propiedad de indefensión, alegación más retórica que real, como lo demuestran las alegaciones realizadas por la recurrente en vía administrativa y en esta vía jurisdiccional, evidenciando que tenía perfecta comprensión y conocimiento del sentido del acto, habiendo gozado de toda clase de posibilidades defensivas y encontrándose ante esta Jurisdicción en plenitud de condiciones para alegar y probar cuantos motivos impugnatorios ha tenido a bien, como así ha hecho.

Basta examinar el expediente administrativo para concluir que, por un lado, no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, como exige el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 ni, por otro lado, puede apreciarse indefensión alguna.

Además, para acordar la nulidad radical de una resolución administrativa por motivos formales debe estarse a las circunstancias que concurran en el caso concreto que se analice, siendo así que en el presente supuesto la recurrente aun cuando alega este, a su entender, defecto del procedimiento administrativo para atacar la resolución que recurre, sin embargo, termina haciendo caso omiso de dicho vicio o defecto planteando directamente ante este órgano judicial la cuestión de fondo que quería hacer valer en el trámite administrativo que afirma omitido, realizando en esta vía jurisdiccional alegaciones y proponiendo prueba con la finalidad de que exista un pronunciamiento sobre dicha cuestión de fondo.

Pero es que, además, debe decirse que ningún sentido tendría declarar la nulidad de la resolución administrativa por este motivo, ya que ello tan sólo supondría decretar la retroacción de actuaciones en el expediente para volver a enjuiciar este caso en las mismas condiciones en las que nos encontramos, lo que constituiría un claro fraude procesal.

En definitiva, dicha omisión del trámite de audiencia tras la propuesta de resolución, no puede dar lugar a decretar ni la nulidad ni la anulabilidad de la resolución administrativa recurrida, al haber sido observados los trámites fundamentales, impidiendo cualquier clase de indefensión....

Añadir, que tras la propuesta de resolución, no se han tenido en cuenta hechos, circunstancias, ni pruebas distintos de los ya conocidos por la recurrente, y sobre los que ya había presentado alegaciones, por lo que podía prescindirse de un nuevo trámite de audiencia tras la propuesta de resolución, de conformidad con lo dispuesto en el art. 84.4. de la Ley 30/1992 '.

2º).- Que la expulsión acordada en el presente caso y en aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no infringe ni quebranta el principio de proporcionalidad y ello por lo siguiente:

'No habría, pues, posibilidad de debate sobre la vulneración del principio de proporcionalidad, ya que la expulsión impuesta en aplicación del art. 57.2 citado no lo es como alternativa o en sustitución de la multa, como se prevé en el supuesto contemplado en el art. 57.1 de la misma Ley , sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista. No cabe, pues, elegir en este supuesto entre la sanción de multa o la expulsión.

Por cuanto se ha expuesto y al no hallarnos ante una sanción administrativa, no existe infracción del principio de proporcionalidad y resulta improcedente entrar a debatir sobre la eventual proporcionalidad en la graduación de la sanción dado que, en rigor, sanción no existe sino consecuencia legalmente determinada, sin alternativa, derivada de un hecho como lo es la condena penal de la recurrente. Al no acordarse la expulsión como sanción difícilmente puede concurrir la vulneración del citado principio.

Y no cabe apreciar vulneración del principio de proporcionalidad por imponer la sanción de expulsión en lugar de la de multa, porque dicha expulsión se acuerda con base en el art. 57.2 y en este caso no resulta procedente la imposición de una multa, por lo que dicha expulsión es la única respuesta procedente para este tipo de supuestos, sin ser preciso justificar por qué se acuerda la expulsión y no una multa.

Por lo expuesto, resulta igualmente improcedente cualquier debate sobre el arraigo, máxime teniendo en cuenta que la recurrente no es residente de larga duración, ni tiene tampoco la condición de familiar de comunitario. De hecho, consta acreditado que le fue denegada la tarjeta con fecha 17 de Septiembre de 2013, por lo que no procede valorar, ni considerar las circunstancias personales de la recurrente, ni aplicar la doctrina comunitaria existente al respecto, aplicable únicamente a residentes de larga duración.

Añadir que la recurrente no tiene la consideración de residente de larga duración, siendo aplicable a dicha recurrente el régimen general de extranjería, de manera que para aplicar el art. 57.2 de la LOEx., no se requiere, ni es necesario considerar, ni valorar las circunstancias personales que pudieran concurrir en dicha recurrente por aplicación del art. 57.5 de la LOEx, ni que su permanencia en España implique un riesgo para el orden público o la seguridad ciudadana.

En el art. 57 mencionado no se contempla la situación de arraigo como causa que pueda enervar la medida de expulsión impuesta por aplicación del art. 57.2 de la Ley de Extranjería , por lo que cualquier consideración al respecto resulta innecesaria. Aun en el caso de que se hubiera acreditado dicho arraigo, el mismo no constituye causa legal que pueda excluir la expulsión acordada por la vía del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , tal y como reiteradamente viene manteniéndose por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos, así entre otras muchas en igual sentido, Sentencias de fecha 22 de Octubre de 2010 , de 13 de Abril de 2012 , de 21 de Octubre de 2005 etc...'.

3º).- Así mismo rechaza la denuncia de falta de motivación de la resolución impugnada al considerar que:

'La resolución recurrida está suficientemente motivada, describiendo y detallando claramente los hechos que motivan la expulsión, dando respuesta a las alegaciones de la recurrente y fundamentando el por qué de la decisión adoptada.

La resolución administrativa, está perfectamente motivada, no debiendo confundir la falta o insuficiencia de motivación con la motivación concisa. La amplitud de la exposición de la motivación es cuestión distinta de si dicha motivación es o no suficiente (cabe una resolución inmotivada pero extensa y también una breve y perfectamente motivada resolución)'.

4º).- En relación con la alegación de que la recurrente es hija de una ciudadana con nacionalidad española y que ello impediría su expulsión, la sentencia apelada ofrece en el F.D. Sexto la siguiente respuesta:

'Al respecto hay que decir que la recurrente no acredita ni siquiera la convivencia con su madre. De hecho, consta probado que sólo se empadronó en el mismo domicilio que su madre el 22 de Octubre de 2012 (estaba en prisión provisional desde el 14 de Julio de 2012). La madre de la recurrente, figura de alta en dicho municipio de Gavá desde más de dos años y medio antes, desde el 18 de Enero de 2010, tal y como se acreditó con el documento nº 7 que se acompañó a la demanda en el Procedimiento Abreviado nº 177/2013.

Decir que la madre de la recurrente residía en Gavá (Barcelona) y la recurrente fue detenida en Santa Cruz de Tenerife a donde transportaba droga desde Madrid, por lo que mal puede entenderse una situación de convivencia, ni de dependencia. Queda incluso probado que la recurrente hasta el 21 de Noviembre de 2011 estaba en Santa Coloma y su madre en Gavá.

En cualquier caso, aun cuando se considerara que la recurrente fuera familiar de comunitario, el reconocimiento de dicha condición no sería automático, sino que se hubiera requerido, al ser la recurrente mayor de 21 años, que se hubiera acreditado la convivencia y dependencia de la recurrente en relación con su madre, lo que en modo alguno se acredita, existiendo datos en autos que demuestran lo contrario, ya referidos.

La alegada existencia de la madre de la recurrente en España con nacionalidad española, no acreditaría por sí sola arraigo, ni permitiría, en ausencia de otros datos o pruebas sobre el arraigo de la recurrente en España, concluir que la misma se encuentra arraigada en España en los términos exigidos jurisprudencialmente.

No concurriría en el caso la alegada por la recurrente vulneración del derecho a la protección familiar, ya que el eventual 'arraigo' debe referirse a una efectiva y constatada integración del ciudadano extranjero en la vida y costumbres de la sociedad española, y eso no concurre en la recurrente.

Destacar al respecto la Sentencia N° 1185/13, de 8 de Noviembre de 2013, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ...

En este caso, teniendo en cuenta los antecedentes penales no negados por la recurrente, de una conducta incívica y manifiestamente contraria a los intereses fundamentales de nuestra sociedad, reveladora de un riesgo evidente contra el orden público, no puede apreciarse en modo alguno arraigo en España.

El Tribunal Constitucional, se ha pronunciado sobre un supuesto análogo al planteado por la recurrente, negando que la expulsión de un progenitor de ciudadanos españoles merme el disfrute de las libertades y derechos de estos últimos, en sus Sentencias de 4-11-2013, n° 186/2013 , BOE 290/2013, de 4 de diciembre de 2013, rec. 2022/2012...

En el supuesto que nos ocupa, la presencia en España de la madre española de la recurrente, no puede determinar automáticamente la consideración de existencia de un arraigo familiar que justifique la inaplicación de una resolución destinada a salvaguardar el orden público y la seguridad ciudadana, sino que tendría que acreditarse, no sólo que la recurrente es hija de quien dice ser (único extremo acreditado) sino también la dependencia exclusiva de dicha madre respecto de ella y su convivencia con ella, circunstancias no sólo que no se acreditan, sino que resultan contradichas por los hechos aceptados por la recurrente, cuales son que ha estado cumpliendo una condena de prisión, no conviviendo con su madre y que con anterioridad no había estado dicha madre con la recurrente.

En definitiva, la recurrente es mayor de 21 años y sólo si estuviera a cargo de su madre o ella a cargo suyo podría entrar en el régimen de familiar de comunitario, nada de lo cual se ha acreditado en autos.

En todo caso, esa dependencia de la madre de la recurrente respecto de ella, se deberá alegar y valorar en expediente distinto y no en este que ha dado lugar a la expulsión de la recurrente, pues no nos hallamos ante una ciudadana comunitaria.'

5º).- Respecto a la denuncia de que la madre de la recurrente se encuentra enferma y necesita ayuda, la sentencia apelada excluye dicha circunstancia como causa que pueda evitar la medida de expulsión por lo siguiente:

'Se alega por la recurrente que su madre está enferma y necesita su ayuda y al respecto, debe decirse que la enfermedad alegada de la madre de la recurrente, no impide la expulsión de dicha recurrente, ya que la alegada enfermedad de la madre no la convierte en dependiente de la recurrente, máxime teniendo en cuenta que la enfermedad que sufre es una artritis reumatoide que sólo ocasionalmente le dificulta su actividad laboral, tal y como consta en el informe social de los servicios municipales. No se ha acreditado esa dependencia, ni que la madre de la recurrente necesite su ayuda o la de terceros, máxime teniendo en cuenta los padecimientos que padece.

Como ya se ha expuesto, al serle aplicable a la recurrente el régimen general de extranjería y no ser residente de larga duración, para aplicar el art. 57.2 de la LOEx., no se requiere, a diferencia de lo que sucede en el régimen especial de comunitarios, que la permanencia del extranjero en España implique un riesgo para el orden público o la seguridad ciudadana.

Ya se ha expuesto que la recurrente no es residente de larga duración, ni tiene la condición de familiar de comunitario y por ello no es posible aplicarle la doctrina jurisprudencial y comunitaria en caso de residentes de larga duración y de familiares de comunitarios, ni es posible valorar sus circunstancias personales en casos como el que nos ocupa...

Esta es la doctrina a aplicar a residentes de larga duración en supuestos de aplicación del art. 57.2 citado, que no es el caso, pues no nos hallamos ante el supuesto contemplado en el art. 57.5.b) de la LOEx, que sería el que de concurrir, debería aplicarse en el contexto de la normativa comunitaria expuesta y de las directrices jurisprudenciales del TJCE y ello como consecuencia de la aplicación de los principios de efecto directo y de primacía que se predica del Derecho Comunitario en relación con el Derecho Interno.

Dicha jurisprudencia en relación a los extranjeros con residencia de larga duración, cual no es el caso, afirma que no puede interpretarse el artículo 57.2 de forma automática, sino de conformidad con las exigencias jurisprudenciales y, ahora, con el artículo 12 de la Directiva 2003/109 .

Como no nos encontramos ante un caso en el que la recurrente tenga reconocida autorización de residencia de larga duración, no deben tenerse en cuenta, ni valorarse, como exigen tanto el art. 57.5.b) de la L.O. 4/2000 , el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de Noviembre, elementos tales como el tiempo de residencia del extranjero en territorio español, los vínculos creados en España, su edad, las consecuencias de la expulsión para el interesado y su familia y los vínculos con el país al que va a ser expulsado... , ni las circunstancias concurrentes en la recurrente.'

6º).- Y en relación a la denuncia de que se infringe el art. 89 del C.P y el principio de reinserción social de las penas privativas de libertad, también se rechaza en la sentencia apelada dicha denuncia, con base al reiterado criterio establecido por esta Sala, y ello por lo siguiente:

'El cumplimiento de la pena de prisión en nada afecta a la validez del acuerdo administrativo de expulsión. Una cosa es que precisamente por ello deba demorarse la expulsión y no pueda ejecutarse la misma hasta que cumpla la recurrente la condena penal y otra diferente que ello haga nula y no ajustada a derecho la resolución recurrida. La ejecución de lo dispuesto en la resolución administrativa recurrida podrá verse demorada pero no por ello es inválida o disconforme a derecho.

Tampoco resulta contraria la orden de expulsión a la finalidad de resocialización de las penas privativas de libertad del art. 25 de la Constitución Española , ya que la medida administrativa protege un bien jurídico distinto al de la condena penal y, además, porque la expulsión no es obstáculo alguno para que la reinserción tenga lugar en el país en el que la recurrente fije su residencia, sin que dicho país tenga por qué ser necesariamente España. En este sentido, entre otras, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos, de fecha 31 de Octubre de 2013 '.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia y en apoyo de sus pretensiones se alza la parte apelante esgrimiendo los siguientes argumentos:

1º).- Que en la tramitación del presente procedimiento de expulsión se ha causado indefensión a la apelante, vulnerándose el art.22 de la LO 4/2000 y ello porque se ha obviado por el instructor la formulación de la pertinente 'propuesta de resolución' y el consiguiente tramite de audiencia al interesado con vista del expediente para formular alegaciones y presentar documentos; todo ello vicia de nulidad el procedimiento.

2º).- Que se vulnera el derecho de libertad de circulación de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de sus familiares, y por ello el art. 2 del RD 240/2007 , y ello porque se ha acreditado que la apelante es hija de ciudadana española, con la que convive desde hace ocho años, y que se encuentra completamente arraigada y completamente integrada en la sociedad española.

3º).- Que se vulnera el art. 39 de la C.E . y por ello el principio de protección constitucional a la familia, por cuanto que por la expulsión se fuerza la separación de hecho de la apelante con su madre, de nacionalidad española, lo que además causa un perjuicio a la madre, tanto por su separación como por encontrarse enferma y necesitar la asistencia de la hija.

4º).- Y que no cabe apreciar en la apelante por la única condena penal de la que ha sido objeto el dato de peligrosidad social como para ordenar su expulsión del territorio nacional, amen de que la misma se encuentra reinsertada por lo que su expulsión contravendría la finalidad de este tipo de medidas como es evitar su peligro para la sociedad.

TERCERO.-Entrando en el examen de tales motivos de impugnación, la parte apelante vuelve a denunciar en esta segunda instancia que en la tramitación del presente procedimiento de expulsión se ha causado indefensión a la apelante, vulnerándose el art. 22 de la LO 4/2000 y ello porque se ha obviado por el instructor la formulación de la pertinente 'propuesta de resolución' y el consiguiente tramite de audiencia al interesado con vista del expediente para formular alegaciones y presentar documentos.

Procede rechazar mencionado motivo de impugnación de conformidad con los acertados razonamientos jurídicos esgrimidos por la sentencia apelada en su F.D. Segundo, los cuales la Sala acepta y hace suyos. En todo caso insistiendo en el examen de dicho motivo de impugnación, tras el examen del expediente se comprueba por un lado que a los folios 25 a 28 del expediente se formuló propuesta de resolución, y por otro que dicha propuesta de resolución no fue notificada al actor y que tampoco se le dio audiencia para que pudiera presentar alegaciones y los documentos que estimase pertinentes, cuando estos dos tramites - notificación de dicha propuesta y audiencia- vienen impuestos para el procedimiento preferente, que es el utilizado en autos, con alguna excepción, tanto en el art. 63 de la L.O. 4/2000 , como en el art. 235.4 del RD 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento Extranjería, y también en el RD 1398/1993 por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

Así el art. 63.5 de la LO 4/2000 dispone lo siguiente:

'Si el interesado, o su representante, no efectuase alegaciones ni realizasen proposición de prueba sobre el contenido del acuerdo de iniciación, o si no se admitiesen, por improcedentes o innecesarias, de forma motivada, por el instructor las pruebas propuestas, sin cambiar la calificación de los hechos, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver'.

En desarrollo de esta previsión dispone el art. 235.1 , 3 y 4 del RD 557/2011 lo siguiente:

'1. Cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado para que alegue en el plazo de cuarenta y ocho horas lo que considere adecuado y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, no realizar propuesta de prueba o si no ser admitidas de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución.

3. En la notificación del acuerdo de iniciación se advertirá al interesado que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido del acuerdo en el plazo previsto en el apartado 1, dicho acuerdo será considerado como propuesta de resolución con remisión del expediente a la autoridad competente para resolver.

4. Si el interesado o su representante formulasen alegaciones y realizaran proposición de prueba dentro del plazo establecido, el órgano instructor valorará la pertinencia o no de ésta.

Si no se admitiesen las pruebas propuestas por improcedentes o innecesarias, se le notificará al interesado de forma motivada y se le dará trámite de audiencia conforme a lo previsto en el párrafo siguiente. En este supuesto, el acuerdo de iniciación del expediente, sin cambiar la calificación de los hechos, será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver...'.

Con similar tenor depone el art. 84.4 de la Ley 30/1992 , el art. 14.2 y también el art. 19.2 del RD 1398/1993 , disponiendo este último lo siguiente:

'Salvo en el supuesto contemplado en el art. 13.2 de este Reglamento, se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidas en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado de conformidad con lo previsto en el art. 3. y en punto 1 del art. 16 del presente Reglamento'.

Aplicando esta normativa al caso de autos, y teniendo en cuenta que a la apelante, asistida de letrada, le fue concedido tramite para formular alegaciones por el plazo de ocho días hábiles, cuando la ley habla de dos días, que dicha parte formuló alegaciones no proponiendo prueba en ningún momento, y que el contenido de la propuesta de resolución recoge en su integridad lo expuesto en el acuerdo de inicio del expediente que fue notificado a la apelante, comprendiendo los hechos, calificación jurídica y consecuencias aplicables, debidamente razonadas y fundamentadas, y que además en dicha propuesta de resolución no se enjuician otros hechos y circunstancias que las esgrimidas por la propia parte apelante, es por lo que ha de concluirse que la omisión en el presente caso del tramite de audiencia, aunque pudiera suponer una irregularidad formal en la tramitación del presente procedimiento, no le ha causado ni indefensión formal ni material a la parte apelante como acertadamente así lo razona la sentencia apelada, por cuanto que los hechos y documentos que pudo alegar y aportar lo hizo y los pudo aportar con el escrito de alegaciones, como lo corrobora que los documentos aportados con el escrito de interposición del recurso son documentos que por su fecha de confección podían haber sido aportados con el escrito de alegaciones, y si no los aportó la apelante fue porque no lo consideró conveniente el letrado que asistía a dicha parte, a quien además se le dio un plazo más amplia para formular tale alegaciones, ampliando así su posibilidad de defensa.

Como hemos observado en los preceptos trascritos tanto el legislador como la autoridad con potestad reglamentaria contempla supuestos a modo de excepción en los que se puede omitir el tramite de audiencia, lo que revela que este tramite será esencial y determinante en determinados supuestos para evitar que se cause indefensión; en el caso de autos, formalmente procedía el tramite de audiencia pero como quiera que el apelante formuló alegaciones, no propuso prueba y la propuesta de resolución no se cambiaron los hechos y calificación jurídica contenida en el acuerdo de inicio y además tampoco se tuvieron en cuenta otros hechos y circunstancias que las esgrimidas por la parte apelante, es por lo que hemos de concluir que la omisión del tramite de audiencia no puede constituirse en causa de nulidad ni de anulabilidad porque no se ha causado indefensión a dicha parte apelante. Por todo lo expuesto se rechaza este primer motivo de impugnación.

CUARTO.-En segundo lugar, la parte apelante denuncia frente a la sentencia apelada, que se vulnera el derecho de libertad de circulación de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de sus familiares, y por ello el art. 2 del RD 240/2007 , y ello porque se ha acreditado que la apelante es hija de ciudadana española, con la que convive desde hace ocho años, y que se encuentra completamente arraigada y completamente integrada en la sociedad española.

También este motivo de impugnación es rechazado en la sentencia apelada de forma ajustada a derecho, motivo por el cual también esta Sala acepta y da por reproducidos tales razonamientos que hemos reseñado en el F.D. Sexto.

Así examinado el expediente se comprueba que la apelante, de nacionalidad chilena, nacida el día NUM000 .1990 es hija de Antonia , nacida en Chile, y que ha adquirido la nacionalidad español por residencia mediante resolución de 5.10.2012 de la Dirección General de los Registro y del Notariado; pero también es verdad que la apelante pese a llevar varios años en España ya que durante los cursos académicos 200/2008 curso el segundo Ciclo de Eso con la calificación global de 'insuficiente', con fecha 29.9.2009 se dictó resolución acordando su expulsión del territorio nacional por la comisión de la infracción del art. 53.1.a) de la LO 4/2000 , que el día 11.3.2010 se le de denegó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, y que mediante resolución de 17.9.2013 le ha sido inadmitida la solicitud de autorización de residencia de régimen comunitario, sin que conste que esta resolución haya sido impugnada o modificada.

Así las cosas, resulta que la apelante no solo carece de autorización y permiso para residir legalmente en España como se reseña en la resolución impugnada y que le ha sido inadmitida a tramite la solicitud de autorización de residencia en régimen comunitario, sino que además existe una orden de expulsión del territorio nacional por estancia irregular, todo lo cual nos lleva a concluir que en el presente caso no se puede vulnerar a la apelante el derecho de libertad de circulación de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de sus familiares, contemplado en el art. 2 del RD 240/2007 , por cuanto que ni tiene concedida ni otorgada la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la unión ni tampoco se le ha reconocido dicho derecho, sino todo lo contrario, sin que en este procedimiento pueda enjuiciarse si le corresponde ese derecho de residencia en aplicación del art. 2 del RD 240/2007 , por cuanto que en este recurso no es objeto de impugnación la resolución que inadmitía a trámite tal solicitud. De considerar la apelante que le corresponde ese derecho debería haber reclamado impugnando en procedimiento por separado tal resolución.

Por otro lado, es verdad que la apelante es hija de ciudadana nacionalizada española, pero sin embargo no se ha acreditado que aquella, mayor de 21 años, haya vivido a cargo de su madre, ya que hasta el día 22.10.2012 no consta que convivieran bajo el mismo techo y el mismo domicilio, ya que en esa fecha se empadrona con su madre en el domicilio de Gavá (Barcelona), justo cuando esta en prisión y ello porque se ha acreditado que la apelante es hija de ciudadana española, con la que convive desde hace ocho años, y que se encuentra completamente arraigada y completamente integrada en la sociedad española.

Por otro lado, aunque ello es irrelevante a los efectos de la expulsión acordada por vía del art. 57.2 de la LO 4/2000 , toda vez que la apelante no es residente de larga duración (en el sentido de tener otorgada autorización de residencia de larga duración), tampoco tiene tan claro la Sala que la apelante se encuentre arraigada en territorio español, ya que puede que lo estuviera con anterioridad pero en los últimos años no, como lo revela la condena penal por un delito grave de trafico de drogas y como lo revela que la fuera denegada la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

Por todo lo expuesto, procede también rechazar el presente motivo de impugnación.

QUINTO.-También denuncia la parte apelante, frente a la sentencia apelada y la resolución impugnada, que se vulnera el art. 39 de la C.E . y por ello el principio de protección constitucional a la familia, por cuanto que por la expulsión se fuerza la separación de hecho de la apelante con su madre, de nacionalidad española, lo que además causa un perjuicio a la madre, tanto por su separación como por encontrarse enferma y necesitar la asistencia de la hija.

También este motivo es rechazado en la instancia, y la apelante no desvirtúa los argumentos de la sentencia apelada. Es verdad que la presente expulsión fuerza a que la apelante tenga que salir de España pero no obliga a la separación de madre e hija porque nada impide que la madre pueda regresar con su hija a su país de origen, donde no olvidemos la madre ha dejado dos hijas de 21 y 14 años que viven con los abuelos. Lo que fuerza dicha separación de producirse finalmente no es la Administración ni la sentencia de los Tribunales sino la grave conducta delictiva cometida por la apelante que no ha aprovechado la oportunidad que España le ha dado para residir legalmente en España, como si lo ha hecho su madre. Y no se vulnera tampoco el citado art. 39 primero porque la expulsión se acuerda en virtud de una causa legalmente prevista y probada, y sobre todo en virtud de una causa tan grave como es la comisión de un delito, calificado de grave, consistente en un delito contra la salud pública por tráfico de cocaína. En todo caso, su regreso a su país de origen Chile, le permite también reunirse con otra parte importante de su familia como son sus dos hermanos y abuelos.

No dudamos que la separación de madre e hija de producirse causa dolor en la madre y creemos que también en la hija, pero esto no constituye causa legal para anular la resolución de expulsión acordada, toda vez que cuando un extranjero acude a vivir a otro país debe hacerlo, como así lo ha hecho la madre, respetando las normas de convivencia y de seguridad que nos hemos dado los españoles, y la apelante no lo ha hecho ya que no solo no se ha hecho acreedora de un permiso de residencia sino que además ha verificado actos tan negativos como cometer un delito del de la gravedad de autos para justificar que se acuerde su expulsión. Por otro lado, nada se ha acreditado a cerca de que la madre sufra una enfermedad que precise en todo caso la ayuda de la hija, como lo corrobora que siga trabajando, lo que revela que el padecimiento que sufre la madre no le dificulta ni le impide para poder trabajar y tampoco para poderse atender. Por todo ello, también procede desestimar este motivo de impugnación.

SEXTO.-Y finalmente denuncia que no cabe apreciar en la apelante, por la única condena penal de la que ha sido objeto, el dato de peligrosidad social como para ordenar su expulsión del territorio nacional, amen de que la misma se encuentra reinsertada por lo que su expulsión contravendría la finalidad de este tipo de medidas como es evitar su peligro para la sociedad.

También similar argumento es rechazado en la sentencia apelada y por ello la Sala, haciendo suyos los fundamentos de la sentencia apelada, desestima este motivo.

Es verdad que la apelante ha cumplido o está cumpliendo en prisión dicha condena, y que estamos ante una sola condena penal, pero también lo es que es el legislador, y no los Juzgados y Tribunales, quien ha decidido al redactar el art. 57.2 de la LO 4/2000 que una condena penal por un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año debe llevar aparejado la medida de expulsión, y como quiera que en el presente caso esa condena penal existe y que en la apelante no concurre la situación de residente legal de larga duración ni ninguna otra de las excepciones contempladas en el citado art. 57 de la LO 4/2000 , es por lo que debe concluirse que la expulsión acordada es completamente ajustada a derecho, y que la misma no contraría la finalidad de reinserción de las penas privativas de libertad. Por ello, también procede rechazar el presente motivo de impugnación.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada. Baste recordar en todo caso que la sentencia apelada en su extensa y amplia fundamentación ha venido a aplicar los criterios que esta Sala viene aplicando a supuestos similares al del autos, como lo corrobora la cita de varias sentencia de este Tribunal.

ÚLTIMO.-Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA hacer expresa imposición de costas a la parte apelante por las devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Desestimar el recurso de apelación núm. 19/2015, interpuesto por la ciudadana de Chile, Dª Regina , representada por la procuradora Dª Ana Manero Lecea y defendida por el letrado D. José-Antonio Muñoz Briz, contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2.014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ávila procedimiento ordinario núm. 182/20014, por la que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la anterior contra la Resolución, de fecha 11 de Abril de 2014, del Subdelegado del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Dª Regina , por incurrir en la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 de 11 de Enero modificada por L.O. 8/2000, con prohibición de entrada al territorio español por un período de siete años, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, se declara conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada, todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este procedimiento; y en virtud de dicha desestimación se confirma los pronunciamientos de la sentencia de instancia, y ello con expresa imposición de costas a la parte apelante por las causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra élla no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.