Sentencia Administrativo Nº 518/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 377/2014 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección PrimeraC/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2010/0024553

Recurso de Apelación 377/2014

Recurrente: PARQUE TEMATICO DE MADRID SA

PROCURADOR D./Dña. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE SAN MARTIN DE LA VEGA

LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL

SENTENCIA NUMERO 518/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

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En la Villa de Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil catorce.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 377/14, interpuesto por la mercantil Parque Temático de Madrid SA, representada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Sánchez- Puelles González-Carvajal, contra la Sentencia de 18 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 112/10. Siendo parte el Ayuntamiento de San Martín de la Vega, representado por su Letrado Consistorial don Fernando García Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 18 de noviembre de 2013 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de los de Madrid , en el procedimiento ordinario nº 112/10, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por la mercantil Parque Temático de Madrid SA.

SEGUNDO.-Para la votación y fallo se señaló el día 17 de julio de 2014, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 18 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de los de Madrid , en el procedimiento ordinario nº 112/10, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por la mercantil Parque Temático de Madrid SA contra la desestimación presunta de la reclamación efectuada al Ayuntamiento de San Martín de la Vega de restitución de pagos por importe de 4.520.000 €.

SEGUNDO.-La mercantil Parque Temático de Madrid SA recurre en apelación la citada Sentencia partiendo de un resumen de los antecedentes del recurso reseñando la suscripción de un Convenio Urbanístico en fecha 31 de diciembre de 2005 con el Ayuntamiento y la Comunidad de Madrid y transcribiendo las estipulaciones primera, novena y octava y en base a esta última la suscripción de un 'acuerdo de monetarización' el 12 de julio de 2006 lo que le supuso la entrega de 2.020.000 € como pago adelantado de los mayores aprovechamientos urbanísticos derivados de dicho Convenio. Continúa con la expresión de la finalidad del acuerdo y sus contraprestaciones para determinar la cantidad abonado en su cumplimiento que lo fue en cuantía de 4.270.000 €. Indica que si bien es cierto que con fecha 27 de diciembre de 2006 la Comisión de Urbanismo de la Comunidad de Madrid aprobó definitivamente la Modificación Puntual de las NNSS en el ámbito del Plan Parcial del SAU-D 'Parque de Ocio de la Comunidad de Madrid', dicha aprobación fue anulada por Sentencia de esta Sección de 20 de noviembre de 2009 y confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2013 por lo que se instó la restitución de los pagos a cuenta realizados.

Como motivos de apelación expresa los que de manera sintética pasan a exponerse:

a.- En el primero de los motivos alega la existencia de incongruencia omisiva con infracción de los artículos 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Señala que la Sentencia de instancia no aborda ni se refiere al 'acuerdo de monetarización' de aprovechamientos urbanísticos de 12 de julio de 2006 que le supuso un pago de 2.020.000 €.

Respecto de este acuerdo, tras analizar su contenido, expresa que el mismo ha devenido ineficaz y ha quedado sobrevenidamente carente de objeto a consecuencia de la Sentencia de 20 de noviembre de 2009 y contempla la obligación contractual de restitución en base a lo pactado so pena de un enriquecimiento injusto del Ayuntamiento.

b.- Concurrencia de enriquecimiento sin causa. Señala que resulta indiferente para su concurrencia la apreciación de mala fe, cumplimiento o incumplimiento contractual habida cuenta su carácter autónomo e independiente y no subsidiario, a lo que añade el requisito de carencia o ausencia de causa que equivale a la falta de justo título para conservar en el patrimonio el valor ingresado. Sobre tal base establece la ineficacia de la relación contractual por pérdida de causa y ruptura del negocio jurídico por causas sobrevenidas como es la imposibilidad de llevar a cabo la Modificación Puntual y de consolidar los aprovechamientos urbanísticos pretendidos por el Convenio y el Acuerdo.

c.- Indebida valoración de la prueba existiendo una ausencia de efectiva ejecución por parte del Ayuntamiento de las prestaciones a su cargo previstas en el Convenio. El Ayuntamiento no tendrá que efectuar actuación administrativa para la efectiva implementación y aprovechamiento de los usos y edificabilidades comprometidos por el Convenio y ha realizado caso omiso a los requerimientos realizados a tales efectos y sin que exista un nuevo Plan General.

Indica que la Sentencia supuso la no puesta en práctica de las actividades urbanísticas fijadas en el Convenio e imposibilidad de desarrollo de las mismas, la inexistencia de mayores recursos técnicos, humanos y administrativos y la improcedencia de nuevas exigencias económicas con base a la estipulación novena.

d.- Irrelevancia de la disquisición entre anulación y nulidad de la Modificación de las NNSS a los efectos de obtener la restitución solicitada.

TERCERO.-El Ayuntamiento de San Martín de la Vega niega la existencia de falta de congruencia de la Sentencia de instancia y se opuso al recurso señalando que pudo la recurrente materializar su derechos de aprovechamiento a través de la correspondiente reparcelación y por el ejerció de la iniciativa privada del artículo 106 de la Ley 9/2001 . Añade que el Ayuntamiento cumplió con todas las obligaciones previstas en el Convenio sin que se prevea en el mismo el abono de una indemnización en caso de incumplimiento ni que la disquisición entre nulidad o anulabilidad de una disposición general acarre dicho derecho. Mantiene la vigencia del Convenio sobre la base de su naturaleza y sobre los postulados de la falta de firmeza de la Sentencia que anuló la Modificación y la no solicitud de ejecución provisional.

CUARTO.-En el primero de los motivos, se alega la existencia de incongruencia omisiva con infracción de los artículos 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Señala que la Sentencia de instancia no aborda ni se refiere al 'acuerdo de monetarización' de aprovechamientos urbanísticos de 12 de julio de 2006 que le supuso un pago de 2.020.000 €

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero, el vicio de incongruencia omisiva 'sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo ( SSTC 118/1989, de 3 de julio , FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 4).

También es doctrina consolidada de dicho Tribunal Constitucional, por lo que se refiere específicamente a la incongruencia omisiva (desde la temprana STC 20/1982, de 5 de mayo , FJ 2, hasta las más próximas SSTC 158/2000, de 12 de junio, FJ 2 ; 309/2000, de 18 de diciembre , FJ 6 ; 82/2001, de 26 de mayo , FJ 4 ; 205/2001, de 15 de octubre , FJ 2 ; 141/2002, de 17 de junio , FJ 3); 170/2002, de 30 de septiembre , fundamento jurídico 2, 186/2002, de 14 de octubre , fundamento jurídico 3 6/2003, de 20 de enero , fundamento jurídico 2, 39/2003, de 27 de febrero , fundamento jurídico 3, 45/2003, de 3 de marzo , fundamento jurídico 3 y 91/2003, de 19 de mayo, fundamento jurídico 2; y también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994 ), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ( SSTC 1/2001, de 15 de enero , FJ 4 ; 5/2001, de 15 de enero , FJ 4), y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24 de septiembre FJ 1), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo , FJ 3). En fin, es pertinente recordar que la congruencia es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar a este Tribunal. Por lo tanto, la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables, alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia ( STC 169/2002, de 30 de septiembre , FJ 2)'.

Examinada la Sentencia de instancia podemos llegar a concluir que la misma no efectúa pronunciamiento alguno en relación con la cuestión suscitada por la apelante dado que ni en su conclusión final ni en los puntos que la preceden distingue las dos peticiones objeto de análisis.

QUINTO.-Establecida la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia de instancia procede realizar un estudio de los motivos de la apelación con inclusión de dicha pretensión y que lo será de manera conjunta de todos ellos dado que, como veremos, la respuesta será la misma para ambas prestaciones.

Previamente debemos manifestar que la cuestión está indirectamente resuelta en nuestra Sentencia de 30 de enero de 2014 (recurso de apelación 1423/2013 ) en la que analizamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Parque Temático de Madrid SA contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 27 de enero de 2010 del Ayuntamiento de San Martín de la Vega por la que se le requería el ingreso de 1.250.000 euros a favor del Ayuntamiento en aplicación del Convenio Urbanístico firmado el 31 de diciembre de 2005 por el Ayuntamiento, dicha mercantil y ARPEGIO.

En dicha sentencia señalamos, en el fundamento jurídico cuarto, que ' CUARTO.- A los efectos de la resolución de los dos primeros motivos de la presente apelación conviene realizar una serie de consideraciones jurídicas.

a.- Como bien se sabe los convenios de planeamiento son aquellos que tienen por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento en vigor sin que este tipo de acuerdos que en ningún caso pueden vincular o condicionar el ejercicio por la Administración Pública, incluso la firmante del convenio, de la potestad de planeamiento art. 245.4 .b) de la ley 9/2001, de 17 de julio , de la C.A.M.).

Como destacó la STS de 23-6-94 , 'Las exigencias del interés público que justifican la potestad de planeamiento implican que su actuación no puede encontrar limite en los convenios que la Administración haya concluido con los administrados'.

En definitiva, las estipulaciones de un convenio de planeamiento solo tendrían el efecto de vincular a las partes para la iniciativa y tramitación del pertinente procedimiento, sobre la base del acuerdo, respecto a la oportunidad, conveniencia y posibilidad de concretar soluciones de ordenación (art. 245.4 b) citado).

Conviene recordar que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2011 (rec. 3722/2009 ), los convenios urbanísticos tienen naturaleza contractual, como ya ha tenido ocasión de afirmar dicha Sala.

Dada dicha naturaleza, deben asumir, por reciprocidad, las obligaciones inherentes a dichas actuaciones urbanísticas, sobre todo si ello es consecuencia de un convenio urbanístico celebrado conforme al art. 1255 del Código Civil y 243 de la Ley 9/2001 , en cuanto consagran la posibilidad de libre pacto por parte de las Administraciones Públicas con sometimiento a los principios de buena administración.

Desde esa perspectiva solo cabría instar la nulidad del Convenio suscrito por concurrencia de algún vicio en la prestación del consentimiento ( art. 1265 C. civil )

Lo cierto es que el convenio una vez firmado, nace al mundo jurídico como acuerdo de voluntades, pues se perfecciona por el mero consentimiento, siempre que concurran los requisitos de validez conforme a los artículos 1258 y 1261 del Código Civil y desde entonces tiene fuerza vinculante para las partes (ver STS, Sala 3ª, Secc. 6ª, de 26 de octubre de 2005, rec. 2.188/2001 ). Igualmente y conforme a la misma, es admisible que por alteraciones posteriores a su firma el cumplimiento del convenio devenga inexigible, como la inconstitucionalidad declarada de la normativa vigente en que se amparaba, en virtud de la STC 61/1997, de 20 de marzo ( STS, Sala 3ª, Secc. 5ª, de 6 de febrero de 2007, rec. 4290/2003 ). Cuando lo que se predica es el incumplimiento de obligaciones, conviene recordar que si éste es parcial (como la no iniciación de actuaciones sobre una calle asumidas por el Ayuntamiento) no conlleva la resolución del convenio pues tal decisión rompería el equilibrio patrimonial expresado en el mismo (ver STS, Sala 3ª, sec. 5ª, de 21 de febrero de 2006, rec.7866/2002 ). Esta sentencia destaca la naturaleza del Convenio, que no es una mera declaración de intenciones, sino un auténtico contrato. Cree o no derechos u obligaciones para terceros, como especifica esta resolución, los produce para las partes contratantes, que es lo lógico y esencial de los contratos, según el artículo 1257 del Código Civil . Convenio urbanístico al que debemos considerar como un instrumento de acción concertada entre la Administración y los particulares, que asegura a los entes públicos una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general, siendo su finalidad la de complementar las determinaciones legales en materia de urbanismo, posibilitando el acuerdo de las partes afectadas por el planeamiento, eliminando puntos de fricción y los obstáculos que pueda ocasionar una determinada actuación urbanística. Como tal vincula a las partes que lo han concertado en los términos que señala el Código Civil, al quedar establecida con claridad suficiente el acuerdo de voluntades alcanzado. En consecuencia, las prestaciones asumidas por las partes a través del convenio, en la medida en que coinciden con las exigidas en las leyes o por los planes en vigor, son exigibles directamente en virtud de lo dispuesto en tales normas.

En realidad el Convenio del año 2005 encierra una obligación bilateral. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación.

La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa'. La jurisprudencia civil ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SS 9 de diciembre de 1988 , 10 de noviembre de 1993 y 18 de noviembre de 1994 ), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 que 'cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente'.

La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones es susceptible de derogación tanto por disposición convencional como por la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad tal y como sucedió en el caso de autos y en estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir.

Si las obligaciones bilaterales se han configurado como puras, esto es, sin sujeción a condición suspensiva o término inicial, devienen exigibles desde el instante mismo de su constitución (Cfr. arts. 1.113 , 1.125 y 1.128 del Código Civil ), sin más condicionamiento que el que deriva de la normal simultaneidad en el cumplimiento de las prestaciones recíprocas. Pero, como antes se ha indicado, esta regla queda derogada en los casos en que las particulares circunstancias del contrato, el pacto, los usos o la ley, imponen a una de las partes un cumplimiento anticipado como ha sucedido en autos ya que el Ayuntamiento puso a disposición de la Comunidad los derechos urbanísticos habiendo esta trasmitido, a su vez, los mismos a un tercero por lo que el Ayuntamiento cumplió con su obligación.

A los efectos del litigio conviene recordar que cuando la imposibilidad de cumplimiento existe en el momento de la perfección contractual (momento de formación del contrato), el efecto jurídico que procede es el de la nulidad contractual de conformidad con el art. 1272 del CC en relación con el art. 1261.2, relativo al objeto cierto que sea materia del contrato. Ahora bien, si se trata de imposibilidad sobrevenida -con posterioridad a la perfección y antes de constituirse el deudor en mora- el precepto que se ha de aplicar es el art. 1.184 CC (resolución contractual). En tal sentido, podemos citar, entre otras, la doctrina civil contenida en las SSTS de 10 de abril 1956 , 30 de abril 2002 y 21 de abril de 2006 .

Como señala STS de 21 de abril de 2006 , para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( STS de 20 marzo de 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( SSTS de 2 enero de 1976 y 15 de diciembre de 1987 ), o le es imputable STS de 7 abril de 1965 , 7 de octubre de 1978 , 17 de enero y 5 de mayo de 1986 , 15 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( SSTS de 15 febrero y 23 de marzo de 1994 , 17 de marzo de 1997 y 14 de diciembre de 1998 ), o se podía conocer ( STS 15 de febrero de 1994 ), o era previsible ( SSTS de 7 de octubre de 1978 , 15 de febrero de 1994 , 4 de noviembre de 1999 ).

b.- Como bien es sabido por las partes nuestra Sentencia de 20 de noviembre de 2009 anulaba el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Madrid de 27 de diciembre de 2006 por el que se aprobó definitivamente la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de San Martín de la Vega, en el ámbito del Plan Parcial del Sector SAU-D, 'Parque de Ocio de la Comunidad de Madrid' al entender que la modificación de las Normas Subsidiarais de Planeamiento de San Martín de la Vega en el ámbito del ámbito del Plan Parcial del Sector SAU-D, ' Parque de Ocio de la Comunidad de Madrid', no responde a una razón urbanística de carácter general municipal, ni a criterios de ordenación territorial, ni se justifica en una razón de interés público y que obedeció al único designio de salvar a una sociedad, -cuyo capital social, en un 60% pertenece a entidades mercantiles privadas-, de la difícil situación económica por la que atravesaba. Así pues la modificación recurrida está viciada de desviación de poder puesto que el ejercicio de la potestad del planeamiento no fue encaminada a servir al interés público urbanístico.

En el caso de autos se puede declarar que el contenido de dicha Sentencia determina como hecho cierto la imposibilidad de cumplir el Convenio lo que nos lleva a plantearnos las consecuencias de tal declaración de imposibilidad desde el punto de vista de su falta de firmeza habida cuenta que pende recurso de casación contra la misma.

La STS de 4 mayo 2011 nos dice que 'La imposibilidad de cumplir la prestación debida, cuando no sea originaria, sino sobrevenida respecto del momento de perfección del contrato fuente de la obligación, además de absoluta, definitiva y no imputable al deudor, libera al mismo - artículos 1182 y 1184 del Código Civil (Digesto, 50.17.185: impossibilium nulla obligatio est)- y, en caso de que la relación de obligación sea sinalagmática, constituye causa de resolución de la misma, ya que determina una situación de incumplimiento - pese a no ser éste atribuible al obligado -.

Las circunstancias prevenidas en el artículo 1184 al concurrir, suponen un incumplimiento contractual, aunque no imputable a ninguna de las partes contratantes, no procediendo en consecuencia declarar la culpa de ninguna de ellas, en cuanto la imposibilidad sobrevenida fue con posterioridad a la suscripción del contrato, y cuyos efectos son los mismos que los propios derivados del incumplimiento (por ambas partes) esencial, ante circunstancias imprevisibles objetivamente y sobrevenidas.

Ahora bien, conviene traer a colación el contenido de los artículos 72, apartado 2 y 107 de la Ley de la Jurisdicción .

Artículo. 72.2. La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas.

Artículo 107. Si la sentencia firme anulase total o parcialmente el acto impugnado, el Juez o Tribunal dispondrá, a instancia de parte, la inscripción del fallo en los registros públicos a que hubiere tenido acceso el acto anulado, así como su publicación en los periódicos oficiales o privados, si concurriere causa bastante para ello, a costa de la parte ejecutada. Cuando la publicación sea en periódicos privados se deberá acreditar ante el órgano jurisdiccional un interés público que lo justifique.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2010 (recurso 2458/2009 ) 'no ofrece duda alguna que la eficacia de la sentencia declaratoria de nulidad de una disposición general sólo acontece desde el día en que se publique el fallo de la sentencia en el mismo periódico oficial en que hubiera sido publicada previamente la disposición anulada' lo que impide su ejecución provisional y posibilita la solicitud de medida cautelar de suspensión ante el Juez o Tribunal que resolvió en la instancia tal y como ha expresado el propio Tribunal Supremo en Auto de 6 de febrero de 2009 (recurso 428/2005 ) al manifestar:

Ciertamente que, la nueva regulación de las medidas cautelares, contenida en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos, se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, según ya había declarado la Jurisprudencia de esta Sala, por lo que la adopción de tales medidas que permitan asegurar el resultado del proceso, no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano jurisdiccional puede ejercitar siempre que resulte necesario.

Ahora bien, en el presente caso, a partir de los hechos que han sido expuestos en los Antecedentes, hemos de declarar, con base en la doctrina reiterada de esta Sala, de que no es en sede del recurso de casación donde ha de solicitarse y, en su caso, obtenerse, la tutela cautelar, sino ante el órgano jurisdiccional que conoció del proceso en la instancia.

En efecto, en el Auto de 16 de Febrero de 1999 se expresaba lo siguiente:

'[...] Una cosa es que en cualquier estado del proceso deba ser posible, como posibilidad genérica o institucional, la dispensa u otorgamiento de la tutela cautelar, y otra distinta, diferenciada de ella, la identificación del órgano judicial que en cada estado de aquél haya de tenerse como competente para tal función.

. [...] En este punto, la interpretación sistemática y lógica de las normas aplicables conduce a entender que, aun estando pendiente un recurso devolutivo, es sin embargo el órgano a quo el que conserva la competencia para decidir en ese ámbito de la tutela cautelar, siendo por tanto ante él ante quien ha de deducirse la pretensión correspondiente.

Así, si se observa la regulación que la nueva Ley de la Jurisdicción dedica al recurso de apelación en sus artículos 81 y siguientes, se aprecia en la dicción del artículo 83.2 que es el Juez quien, no obstante la admisión de la apelación en ambos efectos, y como facultad separada y por tanto diferenciada a la de la ejecución provisional de la que se ocupa el artículo 84, puede en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar la ejecución de la sentencia. Pero además de la dicción de los preceptos, es también el criterio lógico el que conduce a la conclusión dicha, pues no tendría sentido que el tribunal de apelación pudiera estar decidiendo sobre la adopción de medidas cautelares mientras que el juez pudiera adoptar medidas contradictorias para garantizar la ejecución de la sentencia o acordar una ejecución provisional de ésta incompatible con aquéllas.

Y si ello es así en sede del recurso de apelación, con mayor fuerza ha de serlo en el de casación, pues a la razón lógica antes dicha se une ahora la que deriva de la especial naturaleza de este recurso extraordinario, cuyo objeto no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, de la totalidad de los aspectos jurídicos y fácticos de la cuestión planteada, sino el más limitado de enjuiciar, en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial a quo, bien sea in iudicando es decir, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver las cuestiones objeto de debate, bien sea in procediendo, esto es, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observadas. Como bien se comprende, esa especial naturaleza del recurso de casación no admite sin riesgo de distorsión que el órgano judicial entre en contacto con un elenco de datos y aspectos del proceso, tanto fácticos como jurídicos, que siendo de necesaria valoración en la toma de la decisión cautelar, serán sin embargo en gran medida ajenos al objeto propio de aquel recurso.

En conclusión, es el órgano judicial a quo, bien en sede del instituto propiamente dicho de las medidas cautelares, bien en la del atinente a la ejecución provisional de la sentencia, el competente para satisfacer la exigencia institucional de que en cualquier estado del proceso pueda deducirse y en su caso atenderse una pretensión de tutela cautelar '.

En suma, lo que insta la apelante es la suspensión de la ejecutividad de un Convenio que no ha sido denunciado por ninguna de las partes, por lo que no cabe aplicar directamente la existencia de imposibilidad en su cumplimiento, por mor de la nulidad del Plan que le otorga cobertura sin que dicha nulidad sea firme por lo que la vía instada de impugnación de la reclamación de cumplimiento del convenio no es válida en tanto en cuanto el mismo siga vivo en el tráfico jurídico y la parte no ha instado ni ha impugnado el Convenio ni ha instado medida cautelar alguna que impida la ejecución de dicho convenio por lo que el motivo será desestimado.

En tiempo del dictado de la Sentencia de instancia, que no de la formulación del recurso, el Tribunal Supremo ha dictado Sentencia el 9 de julio de 2013 (recurso 1050/2010 ) confirmando la nulidad declarada por esta Sección sin que ello cambie el pronunciamiento expresado en el recurso de apelación 1423/2013 dado que las circunstancias fácticas eran las mismas al momento de formulación la reclamación que se analizó en la instancia.

Con todo, al igual que sucedió en aquel recurso, de conformidad con el artículo 1124 del C. Civil , la mercantil recurrente debe escoger, como expresa el precepto, entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos; también podrá pedir la resolución aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible y en este caso el tribunal decretara la resolución que se reclame, al no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.

Si tenemos en cuenta que cada obligación bilateral sirve de causa a la otra: si una parte no cumple su respectiva obligación queda la otra sin causa y produce como efectos la compensación en caso de mora ( artículo 1100, último párrafo, Código civil ), la posible exceptio non adimpleti contractus ( artículos 1100 , 1124 y 1308 Código civil ) y la resolución de las obligaciones recíprocas por incumplimiento de una de las partes.

La pretensión de la mercantil no se enmarca en ninguno de los tres supuestos ya que ni solicita una compensación por la tardanza en hacer efectivos los aprovechamientos; respecto de la segunda el Tribunal Supremo (sede civil), en Sentencia de fecha 20 de Junio de 2.002 , ha declarado que la 'exceptio non adimpleti contractus' sólo opera cuando concurre una manifiesta intención de incumplir y no bastan meras sospechas o temores de consecuencias futuras e incluso meros incumplimientos accesorios, al precisarse como necesario la constancia de una manifiesta voluntad de no cumplir lo que contractualmente corresponda ( Sentencias de fecha 3 de marzo de 1.977 , 18 de marzo de 1.987 , 22 de noviembre de 1.995 y de 25 de enero de 2.001 ) y esa intención se deduce del nuevo documento de revisión; y respecto de la tercera, no se ha ejercido.

Por lo tanto, lo que no puede pedir es la restitución de lo dado sin instar previamente bien su cumplimiento bien la resolución del Convenio y ello, y en lo que se refiere a la propia resolución del contrato, ya en sede civil esta última posibilidad es considerada como remedio excepcional que es al principio de conservación del negocio ( sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de 8 julio 1954 , 25 noviembre 1983 , 22 marzo 1993 o 18 noviembre 1994 ), la jurisprudencia civil ha venido exigiendo, además del cumplimiento de quien interesa la resolución de sus propias obligaciones, la apreciación en el acreedor que peticiona la resolución de un 'interés atendible'; el incumplimiento ha de tener cierta entidad de manera que pueda ser caracterizado como 'un incumplimiento verdadero y propio' ( sentencias de 15 noviembre 1994 , 7 marzo y 19 junio 1995 , entre otras), 'grave' (sentencias de 23 enero y 10 diciembre 1996 , y 30 abril y 18 noviembre 1994 ), ' esencial' (sentencias de 26 septiembre 1994 , 26 enero 1996 , 6 octubre 1997 y 11 abril 2003 entre otras muchas), debiendo tener el repetido incumplimiento una trascendencia económica para los interesados ( sentencias de 25 noviembre 1983 y 19 abril 1989 ), que genere 'la frustración del fin del contrato' (sentencias de 10 mayo 2000 , y 25 febrero , 11 marzo y 15 octubre del año 2002 ) y todo ello a la luz de la existencia de una nueva tramitación planificadora de la que podría derivar el cumplimiento en su día acordado.

Es cierto, y la Sala no lo desconoce, que la imposibilidad sobrevenida determina la extinción de la obligación y que ello no significa que el deudor quede absolutamente liberado sin coste alguno cuando ya había ingresado en su patrimonio el precio convenido como contraprestación de una obligación de hacer que no va a cumplir. Es decir, no puede ser exigido al deudor un cumplimiento que ha devenido imposible, pero en aras de la buena fe y de la equidad y con el fin de evitar un enriquecimiento injusto, sí le incumbe proceder a la devolución de las prestaciones que con anterioridad hubiese recibido del otro contratante pero la base jurídica de ese derecho está en el artículo 1124 del C. Civil y para ello se debe instar la previa resolución, definir la causa y establecer las indemnizaciones lo que no es objeto de esta apelación.

Por otro lado, tampoco cabe una lectura distinta del apartado III del Acuerdo de 12 de julio de 2006 habida cuenta la fecha de la aprobación definitiva de la Modificación Puntual y teniendo en cuenta la propia base de la restitución sobre un planteamiento derivado de la imposibilidad derivada de la nulidad de la Modificación dado que no es posible sostener el cumplimiento de dicha restitución por transcurso del plazo allí establecido cuando su clausulado se había cumplido y solo la decisión judicial posterior constituye la causa de la reclamación que se efectúa.

En suma, el derecho puede existir pero la acción ejercida no ha sido la correcta por lo que se desestimará el presente recurso de apelación.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso de autos no procede la condena en costas de la parte apelante dado que la sentencia de instancia no dio respuesta a una de sus pretensiones.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 1ª) en el recurso de apelación formulado por la mercantil Parque Temático de Madrid SA, representada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, contra la Sentencia de 18 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 112/10, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Sin costas en esta instancia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.