Sentencia Administrativo Nº 510/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1712/2010 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00510/2012

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La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente :

SENTENCIA Nº 510

PRESIDENTE: DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

MAGISTRADOS

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU/

En Cáceres a veinticinco de Mayo de dos mil doce.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº1712de2010,promovido por la Procuradora Sra. Arroyo Fernández, en nombre y representación deMINAREX EXCAVACIONES, S.L.;siendo demandadaLA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre: Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Extremadura de 30.9.2010 en reclamación 06/706/09 contra otros actos de agencia catastral de la Administración Tributaria, sobre acuerdo sancionador Impuestos Especiales.

C U A N T I A: 3.600 euros. Euros. . .

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO: Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada ; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO: Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales;

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. MagistradoDON DANIEL RUIZ BALLESTEROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad mercantil 'Minarex Excavaciones, S.L.' formula recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Extremadura que desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta contra el Acuerdo dictado por la Oficina Gestora de Impuestos Especiales de Badajoz, Agencia Estatal de Administración Tributaria, que imponía las sanciones de multa de 3.600 euros y tres meses de precintado e inmovilizado del camión. La parte actora solicita la declaración de nulidad de la actuación administrativa impugnada. La Administración General del Estado se opone a las pretensiones de la parte demandante.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación alegado se basa en la falta de inspección de la empresa suministradora del gasóleo. La parte demandante expone que no puede analizar el carburante que le es suministrado cada vez que reposta y que se podría haber comprobado por la Agencia Tributaria la existencia de posibles restos de gasóleo bonificado en el depósito de la suministradora del combustible. La actuación sancionadora del procedimiento administrativo comenzó con la diligencia de inspección realizada por funcionarios de la Unidad Operativa de la Dependencia Regional de Aduanas e Impuestos Especiales que extrajeron una muestra de combustible del depósito del camión de la demandante. Así pues, se trata de una actuación donde la parte demandante ha sido la empresa inspeccionada por la Administración, comprobando la existencia de gasóleo bonificado en el depósito de combustible del camión. La parte actora imputa el suministro de gasóleo bonificado a una determinada sociedad limitada pero no aporta prueba que acredite que el gasóleo del camión había sido suministrado por la empresa mencionada. Además, hubiera resultado decisivo, ante la imputación que hace a la empresa suministradora, que hubiera aportado un principio de prueba del que se dedujera que el gasóleo bonificado en el depósito del camión era imputable a un indebido suministro, mezcla de gasóleos o incorrecta actuación de la empresa suministradora. Lo cierto es que la parte demandante realiza esta alegación pero está vacía de apoyo probatorio, sin que por realizar dicha alegación se traslade a la Agencia Tributaria la necesidad de inspeccionar a la empresa suministradora del combustible. Se trata de un hecho que correspondía demostrar a la parte actora a fin de desvirtuar los hechos objetivos comprobados. Al no haberlo hecho así, tenemos que estar a las pruebas obrantes en el expediente administrativo que acreditan la utilización en el camión de la demandante de gasóleo bonificado. En todo caso, además de no probarse la circunstancia alegada, tenemos que poner de manifiesto que a la parte actora le corresponde comprobar que utiliza y le es suministrado gasóleo sin bonificar, pudiéndose calificar, al menos de culposa, la conducta del profesional que, incumpliendo el deber de cuidado que le es exigible, reposta, permite o acepta indebidamente combustible bonificado, con color y características propias.

TERCERO.- La Unidad Operativa de la Dependencia Regional de Aduanas e Impuestos Especiales levantó Acta por uso indebido de gasóleo bonificado en el vehículo camión al que se refiere el boletín de denuncia. El dictamen emitido por el Laboratorio Central de Aduanas recoge que se trata de una muestra líquida de color amarillo que contiene el trazador y el colorante del gasóleo tipo B, si bien en concentraciones inferiores a las que establece la Orden PRE/3493/2004, de 22 de octubre, por la que se modifica la Orden PRE/1724/2002, de 5 de julio, por la que se aprueban los trazadores y marcadores que deben incorporarse a determinados hidrocarburos para la aplicación de los tipos reducidos establecidos en la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales. Estos hechos fueron considerados constitutivos de infracción por la utilización indebida de gasóleo bonificado, conforme a lo dispuesto en los artículos 54 y 55 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales . El artículo 54 dispone lo siguiente: '1. La utilización como carburante de los productos a que se refiere el apartado 2 del art. 46 de esta Ley , o como combustible de los hidrocarburos a que se refiere el apartado 3 de dicho artículo, está prohibida, salvo que haya sido expresamente autorizada por el Ministro de Economía y Hacienda como consecuencia de la resolución de un expediente que se iniciará a petición de los interesados y en el que se determinará cual es el hidrocarburo de los contenidos en la tarifa 1ª del impuesto cuya utilización resulta equivalente a la del producto objeto del expediente. 2. La utilización de gasóleo como carburante, con aplicación del tipo establecido en el epígrafe 1.4 de la tarifa 1ª del impuesto, queda autorizada en todos los motores, excepto en los siguientes: a) Motores utilizados en la propulsión de artefactos o aparatos que hayan sido autorizados para circular por vías y terrenos públicos, aun cuando se trate de vehículos especiales. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, podrá utilizarse gasóleo con aplicación del tipo establecido en el epígrafe 1.4 de la tarifa 1ª del impuesto en los motores de tractores y maquinaria agrícola, autorizados para circular por vías y terrenos públicos, empleados en la agricultura, incluida la horticultura, la ganadería y la silvicultura. b) Motores utilizados en la propulsión de artefactos o aparatos que, por sus características y configuración objetiva, sean susceptibles de ser autorizados para circular por vías y terrenos públicos como vehículos distintos de los vehículos especiales, aunque no hayan obtenido efectivamente tal autorización. c) Motores utilizados en la propulsión de buques y embarcaciones de recreo. A los efectos de la aplicación de los casos previstos en las letras a) y b), se considerarán «vehículos» y «vehículos especiales» los definidos como tales en el anexo II del Reglamento General de Vehículos aprobado por el Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre. A los mismos efectos, se considerarán «vías y terrenos públicos» las vías o terrenos a que se refiere el art. 2 del Texto Articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial , aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo. Fuera de los casos previstos en el art. 51.2 y en el art. 52.b ) y de los autorizados conforme a este apartado, estará prohibida la utilización como carburante de gasóleo al que, conforme a lo que reglamentariamente se establezca, le hubieran sido incorporados los correspondientes trazadores y marcadores'. Por su parte, el artículo 55.1 establece que 'Constituirá infracción tributaria grave la inobservancia de las prohibiciones y limitaciones de uso que se establecen en el art. 54 de esta ley . Dichas infracciones se sancionarán con arreglo a lo que se dispone en el presente artículo, con independencia de las sanciones que pudieran proceder, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 19 de esta ley , por la posible comisión de otras infracciones tributarias'.

CUARTO.- En anteriores sentencias de esta Sala de Justicia, como la de fecha 18-6-2001 (recurso contencioso-administrativo número 533/1998 ), citada por la parte actora, hemos sostenido que si no se alcanzaban los valores de trazadores y aditivos contemplados en la correspondiente Orden ministerial no quedaba acreditada la comisión de la infracción. Sin embargo, procede realizar una nueva valoración de las circunstancias fácticas y jurídicas que han dado lugar a la imposición de la sanción, atendiendo con detalle a lo acreditado en el expediente administrativo. Asimismo, la posición mayoritaria de los Tribunales Superiores de Justicia es que la infracción se comete cuando se comprueba que el combustible analizado contiene el trazador y el colorante del gasóleo B, productos que no se encuentran de forma natural en un gasóleo sin bonificar. Así, por ejemplo, la sentencia del T.S.J. de Andalucía, Sala de Sevilla, de fecha 30-4-2010 (EDJ 2010/175107), señala lo siguiente: 'En el supuesto enjuiciado, los funcionarios que levantaron la Diligencia de Control constatan que el gasóleo presentaba coloración amarillenta, y en el dictamen del Boletín de Análisis del Laboratorio Central se indica que se trata de muestra líquida de color amarillo, poniendo de manifiesto el análisis de la misma que el producto está constituido por una mezcla de gasóleo y aceite vegetal, siendo el contenido de aceite vegetal no inferior al 10% (v/v), y que también contiene el trazador N-etil-N (2- (l- isobutoxietoxi)-etil) 4-fenilazoanilina en una concentración de 0,1 Kg por 1.000.000 de litros, así como pequeña concentración del colorante rojo del tipo empleado en el gasóleo B, haciéndose constar, por último, que tanto el trazador como el colorante anteriormente mencionados no son productos que se encuentren de forma natural en un gasóleo sin bonificar, ni en el aceite vegetal. Lo que el artículo 54.2 de la Ley 38/1992 prohíbe es la utilización de gasóleo como carburante con aplicación del tipo establecido en el epígrafe 1.4 de la tarifa Primera del impuesto, salvo que se trate de los motores de tractores y maquinaria, utilizados en agricultura, incluida la horticultura, ganadería silvicultura, así como los motores fijos, prohibiendo también la utilización como carburante del gasóleo al que le hubieran sido incorporados los correspondientes trazadores y marcadores. Por su parte la Orden PRE/3493/2004, de 22 de Octubre, por la que se modifica la Orden PRE/1724/2002, de 5 de Julio, por la que se aprueban los trazadores y marcadores que deben incorporarse a determinados hidrocarburos para la aplicación de los tipos reducidos establecidos en la Ley 38/1992, señala que para la aplicación del tipo reducido el gasóleo llevará incorporado por cada 1.000.000 litros los siguientes aditivos y agentes trazadores: una cantidad, no inferior a 6 Kg ni superior a 9 Kg de N-etil-N (2- (1- isobutoxietosi) etil-4-fenil azoanilina, y un colorante rojo. No se plantea, por tanto, la duda que asalta a la recurrente, habida cuenta que el gasóleo utilizado por el vehículo de su propiedad llevaba incorporada una cantidad muy inferior a 6 Kg, concretamente una concentración de 0,1 Kg por cada 1.000.000 de litros, y también una pequeña concentración del colorante rojo del tipo empleado en el gasóleo B. En todo caso, se comunicó a la hoy demandante que si no estaba conforme con el dictamen del Laboratorio Central de Aduanas, del que se desprendía que la muestra analizada era gasóleo bonificado, podía solicitar a la Oficina gestora un segundo análisis de la forma y manera que se especificaba en la comunicación, facultad que no tuvo a bien ejercer. Sin duda, cometió la infracción tipificada en el artículo 55 de la Ley 38/1992 , lo que significa que concurre en su actuación el elemento subjetivo de la culpabilidad'. La sentencia del T.S.J. de Aragón, de fecha 11-4-2005 (EDJ 2005/126443) señala que lo relevante es la detección en la muestra analizada del carburante hallado en el depósito del vehículo del trazador propio e identificativo de un gasóleo que tributó en su día por un epígrafe bonificado, lo que denotaba su presencia, y cuyo uso, en cualquier proporción, que la Ley ni fija ni impone, no se hallaba autorizado para el vehículo que lo utilizaba, frente a lo cual carece de interés la ausencia de colorante y el reducido porcentaje en la muestra analizada del trazador detectado, hechos éstos achacables sin duda a la mezcla del producto marcado con otro gasóleo sin marcar, pues, como anteriormente se ha señalado, las proporciones de aditivos y agentes trazadores establecidas por la Orden Ministerial de 15 de octubre de 1993 constituyen un requisito inexcusable a los solos efectos de la tributación del gasóleo con aplicación del tipo reducido, sin que puedan exigirse a otros fines, so pena de fomentar el fraude al permitir la justificación de posibles manipulaciones dirigidas al uso del carburante en destinos legalmente prohibidos. La sentencia del T.S.J. de Castilla-La Mancha, de fecha 18-5-2011, recurso contencioso-administrativo número 1122/2006 , referencia CENDOJ STSJ CLM 1440/2011, recoge lo siguiente: 'Consta en el expediente que el producto que contenía el depósito del vehículo inspeccionado presentó los trazadores característicos de gasóleo bonificado cuya presencia se conformó sin género de dudas, tras la realización de los análisis pertinentes (folio 22 del expediente). Se dice en la demanda que la existencia de trazadores lo fue en proporción inferior a la legalmente establecida. Ahora bien, para la concurrencia del tipo no se exige que los marcadores y trazadores se encuentren en la proporción o porcentaje reglamentariamente establecidas, sino que se utilice un gasóleo bonificado al que se hayan incorporado dichos marcadores y trazadores. Si se utiliza indebidamente, su presencia, aunque sea en otro porcentaje, sirve de constatación y prueba de dicha utilización, aun cuándo sea parcial, como ocurre cuando se mezcla con otro tipo de combustible'. Hacemos nuestra esta posición y concluimos que, en el presente supuesto de hecho, el dictamen del Laboratorio Central del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales acredita que el combustible utilizado en el camión de la actora contenía el trazador y el colorante del gasóleoB, productos que no se encuentran de forma natural en un gasóleo sin bonificar. El que las concentraciones de trazador y colorante sean inferiores a las establecidas en la Orden PRE/3493/2004, de 22 de octubre, por la que se modifica la Orden PRE/1724/2002, de 5 de julio, por la que se aprueban los trazadores y marcadores que deben incorporarse a determinados hidrocarburos para la aplicación de los tipos reducidos establecidos en la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, no impide apreciar la utilización de este tipo de combustible por el camión de la parte actora, hecho tipificado en la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales.

QUINTO.- La parte alega que le ha sido denegada la realización de un segundo análisis. Sin embargo, resulta que inicialmente la recurrente solicitó este segundo análisis cuando se le dio traslado del acuerdo de incoación de procedimiento administrativo sancionador. La Administración contesta que es en el plazo de un mes desde la notificación de la propuesta de resolución cuando debe ser solicitada dicha prueba al ser entonces cuando se acompaña el dictamen Laboratorio Central de Aduanas. Transcurrido el plazo de un mes desde la propuesta de resolución, la parte actora no solicita la práctica del segundo análisis, pues, en el escrito de alegaciones a la propuesta manifiesta que 'esta parte articulará debidamente su petición en el plazo previsto en la propuesta de resolución, debiendo asesorarse debidamente sobre los extremos en los que basar el mismo'; es decir, la parte demandante se reserva solicitar esa prueba en el plazo concedido y una vez que se asesore sobre ella pero no llega a proponerla en el plazo de un mes concedido. Tampoco dentro del proceso jurisdiccional ha propuesta prueba sobre este extremo. En consecuencia, es la parte demandante la que no propone dicha prueba dentro del plazo que le concede la Administración.

SEXTO.- La infracción se comete por la utilización de gasóleo bonificado para alimentar los motores de los camiones. Se comete una infracción por el uso de este gasóleo en cada uno de los motores de los vehículos inspeccionados. El que todas las infracciones fueran constatadas el mismo día no impide apreciar que la parte actora utilizó el gasóleo B en distintos camiones, incumpliendo con su uso en cada uno de los vehículos las prohibiciones establecidas en el artículo 54 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales , y como consecuencia, una infracción por cada camión. La sanción es conforme al principio de proporcionalidad al haberse impuesto en el grado mínimo previsto en el artículo 55.4.c) de la Ley.

SÉPTIMO.- No se aprecian temeridad o mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas a ninguna de las partes de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, ENNO MBRE DE S.M. EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arroyo Fernández, en nombre y representación de 'Minarex Excavaciones, S.L.', contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Extremadura, de fecha 30 de septiembre de 2010, dictada en la reclamación económico-administrativa número 06/706/2009, confirmamos la misma por ser ajustada a Derecho. Sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas procesales causadas.

Contra la presente sentencia no cabe recurso de casación ( artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.