Sentencia Administrativo Nº 51/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ourense, Sección 1, Rec 199/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00051/2014

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N11600

PLZA. CONCEPCIÓN ARENAL, S/N (ANTIGUA CÁMARA PROPIEDADE) 1º

N.I.G:32054 45 3 2013 0000437

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000199 /2013 /

Sobre:ADMON. AUTONOMICA

De D/Dª: Laureano , Fátima

Letrado:JAIME BENITO GUTIERREZ, JAIME BENITO GUTIERREZ

Procurador D./Dª:,

Contra D./DªCONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE Letrado:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL) Procurador D./Dª

Materia: Disciplina urbanística. Sanción de multa por construcción de vivienda unifamiliar en suelo rústico en Coles.

Cuantía: 90.000 €.

SENTENCIA

Número: 51/2014

Ourense, 21 de marzo de 2014

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Ourense, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 199/2013promovido por Dª Fátima y D. Laureano , representados y defendidos por el Letrado D. Jaime Benito Gutiérrez; contra la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICAde la XUNTA DE GALICIA(APLU), representada y asistida por la Sra. Letrada de la APLU.

Antecedentes

1º.-Dª Fátima y D. Laureano interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 29 de mayo de 2013 de la Directora de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior Resolución de 29 de septiembre de 2012 que les impuso una sanción de multa de 90.000 euros por la construcción una vivienda unifamiliar, en suelo rústico de protección ordinaria, en el lugar de Rivela, en el término municipal de Coles, Ourense (expte. NUM002 ).

En el 'Suplico' de su demanda solicitaron se dicte sentencia en la que:" se declare la nulidad de la resolución recurrida o en su caso su anulación, por no ser conforme a derecho, así como de todas las actuaciones practicadas en el expediente hasta que se de traslado y se notifique a mis representados la incoación del expediente sancionador. Subsidiariamente y para el supuesto de no estimarse la petición principal anteriormente expuesta, se rebaje o limite el importe de la sanción a la suma de seis mil un euros. Todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada">.

2º.-La Xunta de Galicia se opuso a la demanda con su correspondiente escrito de contestación, en el que solicitó la íntegra desestimación del recurso.

No se recibió el proceso a prueba, al no haberlo solicitado ninguna de las partes. Sí se realizó trámite de conclusiones escritas, con el resultado que obra en autos.

3º.-La cuantía del litigio se estableció en 90.000 euros (Decreto de 20/12/2013).

Fundamentos

I.-Constituye el objetode este proceso la Resolución de 29 de mayo de 2013 de la Directora de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU), desestimatoria del recurso de reposición formulado por Dª Fátima y D. Laureano frente a la anterior Resolución de 29 de septiembre de 2012 que les impuso una sanción de multa de 90.000 euros por la construcción una vivienda unifamiliar en la parcela NUM003 del polígono NUM004 (rfa. catastral NUM005 ), en el lugar de Rivela, término municipal de Coles, provincia de Ourense (expte. NUM002 ).

Se explica en las resoluciones impugnadas que la sanción tuvo su causa en la construcción por los recurrentes, sin licencia municipal ni autorización autonómica, de una vivienda unifamiliar de semisótano, planta baja y aprovechamiento bajo cubierta, en suelo rústico de protección ordinaria. Edificación que no se halla vinculada a ninguna explotación agropecuaria. Se les imputó por ello la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 217.2.b) de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística (LOUGA), al haber construido en suelo rústico una edificación residencial, desvinculada de explotaciones agropecuarias, prohibida por el ordenamiento urbanístico, y por tanto ilegalizable. Se le impuso la sanción de 90.000 euros considerándose que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Se indica también en los actos impugnados que en el año 2010 se ordenó el derribo de la edificación en el correspondiente procedimiento de protección de la legalidad urbanística. Orden de derribo firme, que al parecer ha sido ratificada por sentencia del Juzgado Cont.-Ad. núm. 2 de Ourense de fecha 18 de octubre de 2012 (Proc. Ord. 265/2011), confirmada en apelación por la posterior Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de junio de 2013 (rec. apel. 4188/2013 ).

II.-Se esgrimen en la Demanda, en síntesis, los siguientes argumentos impugnatorios:

- Defectos en la tramitación del procedimiento administrativo sancionador. No se les notificaron las resoluciones de incoación y propuesta de resolución, ni los consiguientes trámites de audiencia. Debieron dirigirse las notificaciones a su domicilio (radicado en la vivienda objeto de derribo). Vivienda en la que además radica su domicilio fiscal, y en donde la misma APLU dirigió otras notificaciones. Indefensión por no haber podido presentar alegaciones durante la instrucción del expediente. Infracción de los artículos 58 y ss. Ley 30/1992 y artículo 24 de la Constitución .

- Caducidad del procedimiento sancionador. Entre la incoación del expediente (10/11/2011) y la publicación en el DOG de 21/11/2011 de la resolución sancionadora se superó el plazo del año establecido en el artículo 223 Ley 9/2002 (LOUGA).

- El nuevo Plan General de Ordenación Municipal de Coles, aprobado inicialmente el 27/11/2012, permitirá legalizar la edificación, pues reclasifica la parcela como suelo de núcleo rural común.

- Error en la calificación de la infracción, que en el peor de los casos sería grave, pero nunca muy grave (art. 217.3.b/ LOUGA).

- Infracción del principio de proporcionalidad. La cuantía de la multa es desproporcionada, considerándose el mínimo impacto visual o ambiental de la construcción y la ausencia de culpabilidad en los recurrentes, así como la condición de solar de la parcela (con servicios urbanísticos, etc).

Frente a dicha pretensión alegó la APLU en su Contestación, en resumen, que el procedimiento sancionador no caducó, porque se realizaron los dos intentos de notificación personal de la resolución sancionadora antes del transcurso del plazo de un año desde la fecha de la incoación. Insiste en que se dirigieron correctamente las notificaciones al domicilio señalado por los recurrentes en el expediente de protección de la legalidad que concluyó con la orden de derribo de la edificación, publicándose luego por edictos en la forma legalmente establecida. Añade que durante la instrucción del expediente sancionador se demostró cumplidamente la comisión de la infracción, que no se vulnera el principio de proporcionalidad y que la mera tramitación de un nuevo Plan General ni legaliza en sí la construcción ni exime de responsabilidad sancionadora a quien construyó la vivienda sin autorización cuando no era legalizable.

III.-Centrados así los términos del debate, del examen del expediente administrativo (en soporte CD aportado por la APLU) y de los documentos unidos a la Demanda, se deducen los siguientes hechos probados:

- En fechas respectivas 1 de mayo de 2006 y 30 de enero de 2007 los aquí recurrentes D. Laureano y Dª Fátima se empadronaron en el Concello de Coles, en la vivienda sita en ' DIRECCION000 NUM006 - NUM007 ', en la que establecieron su domicilio tras mudarse del anterior en el que residían en la ciudad de Ourense.

- En ese mismo año 2007 se hizo constar esa dirección como domicilio de los recurrentes, en registros oficiales, tributarios, etc. e incluso en el DNI del Sr. Fátima . - Esa dirección es asímismo la que figura como 'domicilio fiscal' de los recurrentes.

- En fecha 10 de noviembre de 2011 la Jefa del Servicio de Inspección de la APLU emitió resolución de incoación del procedimiento sancionador contra los aquí recurrentes. La notificación de esa resolución se dirigió a la antigua dirección de los recurrentes, en la c/ DIRECCION001 NUM008 , NUM009 NUM010 , de la ciudad de Ourense. No se pudo practicar, y por ello se procedió a la publicación de edictos en el Concello de Ourense y en el Diario Oficial de Galicia (DOG) de 11 de enero de 2012.

- Los aquí recurrentes no tuvieron conocimiento de esa notificación y por ello no presentaron alegaciones en el trámite de audiencia abierto con la incoación del expte.

- El 15 de mayo de 2012 se emitió la Propuesta de Resolución. Se abrió un nuevo trámite de audiencia. Y se dirigió otra vez la consiguiente notificación a la misma dirección de la ciudad de Ourense en la que no se había podido practicar la anterior notificación (rúa DIRECCION001 NUM008 , NUM009 NUM010 ).

Tampoco se pudo practicar esta vez, publicándose por edictos en el Concello de Ourense y en el DOG de 28 de junio de 2012.

- Los recurrentes no se enteraron, y en consecuencia tampoco presentaron alegaciones.

- En fecha 29 de septiembre de 2012 se dictó la resolución sancionadora aquí impugnada, con la multa de 90.000 euros. La notificación personal de la resolución se dirigió de nuevo a la rúa DIRECCION001 de la ciudad de Ourense, y como las veces anteriores sin éxito. Pero, curiosamente y en contradicción con sus propios actos, esta vez la APLU en vez de dirigir la publicación de edictos al Concello de Ourense, lo hizo al Concello de Coles.

- Cuando se publicó el anuncio en el tablón de edictos del ayuntamiento de Coles, se dió aviso del mismo a los aquí recurrentes, que como se ha dicho llevaban ya varios años residiendo en el término municipal de Coles. Tuvieron así conocimiento de la sanción e interpusieron contra ella un recurso de reposición. Recurso de reposición en el que pusieron de manifiesto estas circunstancias, así como la indefensión padecida por trámites de audiencia sancionador. habérseles privado preceptivos del de los dos procedimiento

IV.-Pues bien, con este punto de partida se concluye la necesaria estimación de los dos primeros motivos de impugnación esgrimidos en la Demanda.

Durante la tramitación del procedimiento sancionador no se pudieron practicar las notificaciones personales de los trámites de audiencia a los interesados -los aquí recurrentes- por causas imputables a la propia Administración autonómica sancionadora, que fácilmente pudo conocer el domicilio en el que se podían realizar efectivamente (en el que figuraban censados, en Coles, que es el mismo que también constaba en el Ministerio del Interior -DNI-, registros fiscales, y en la propia APLU, pues coincide con la vivienda que dio causa a la sanción).

De manera que en el procedimiento sancionador en el que se dictaron las resoluciones impugnadas se infringió lo dispuesto en los artículos 58 , 59 , 84 y 135 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJA-PAC). La sanción recurrida se dictó con omisión de los preceptivos trámites de audiencia, generándosele con ello grave indefensión a los recurrentes.

Así lo consideró -en supuestos muy similares- el Tribunal Supremo (Sª 3ª) entre otras en su sentencia de 29 de septiembre de 2011 (casación 1529/2009 ), en la que se afirma lo siguiente:

"(...) la presunción de que el acto llegó a conocimiento tempestivo del interesado quiebra, pese a que se han cumplido todas las formalidades en la notificación y aunque el obligado tributario no hubiese comunicado a la Administración el cambio de domicilio, cuando ésta, tras intentar la notificación del acto o resolución en el domicilio asignado en principio por el interesado, acude directamente a la vía edictal o por comparecencia, pese a que resultaba extraordinariamente sencillo acceder, sin esfuerzo alguno, al nuevo domicilio, bien porque éste se hallaba en el propio expediente, bien porque cabía acceder al mismo mediante la simple consulta en las oficinas o registros públicos (o, incluso, en las propias bases de datos de la Administración actuante). En esta línea el Tribunal Constitucional ha afirmado que « cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio o de cualquier otro dato que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos » (entre muchas otras, STC 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 291/2000, de 30 de noviembre , FJ 5 ; 43/2006 , de 13 de febrero, FJ 2 ; 223/2007, de 22 de octubre, FJ 2 ; y 2/2008, de 14 de enero , FJ 2). De igual forma, el Tribunal Supremo ha incidido en la jurisprudencia más reciente en la idea de que « el carácter residual de la notificación edictal al que ya hemos aludido requiere que, antes de acudir a ella, se agoten las otras modalidades que aseguran en mayor grado la recepción por el destinatario de la correspondiente notificación, así como que no conste el domicilio del interesado o se ignore su paradero» [ Sentencias de 12 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 90/2007), FFDD Segundo y Tercero; y de 28 de octubre de 2010 SIC (rec. cas. núm. 2270/2002 ), FD Sexto]">.

También incide dicho máximo Tribunal -Sª 3ª- en su sentencia de 24 de octubre de 2011 -casación 4327/2007 , FD 8º- en que:

"(...) la notificación edictal es una ficción legal, pues la realidad nos enseña que raramente tienen los contribuyentes conocimiento de las liquidaciones tributarias notificadas por este procedimiento; al contrario, cuando se enteran es cuando ya se ha iniciado el procedimiento ejecutivo sin que, por tanto, les quepa la posibilidad de impugnar la liquidación por muchos y graves que sean los errores jurídicos en que pudiera haber incurrido la Administración. Por ello, han de extremarse las garantías sobre acreditación de la forma en que se han producido los intentos de notificación fallidos y de la constancia del aviso de llegada y de la permanencia de la resolución en 'lista de notificaciones', para permitir al destinatario tener conocimiento de tal intento de notificación, y la posibilidad de recepción de la misma por su comparencia personal en la oficina postal">.

Resulta por último significativa la doctrina del Tribunal Constitucional sobre este particular, referida específicamente a la materia de tráfico, representada en su sentencia 128/2008, de 27 de octubre , en la que se afirma lo siguiente:

" Más en concreto, por lo que se refiere a supuestos de notificación edictal en procedimientos sancionadores en materia de tráfico este Tribunal ya ha puesto de manifiesto que, incluso en los casos en que resulte frustrada la posibilidad de notificación personal en el domicilio que figure en el Registro de vehículos, corresponde a la diligencia mínima exigible a la Administración sancionadora, antes de acudir a la vía edictal, el intentar la notificación en el domicilio que aparezca en otros registros públicos y al que, con la mayor normalidad, se dirigen después las actuaciones en vía ejecutiva administrativa (por todas, STC32/2008, de 25 de febrero , FJ 2)">.

Señala la APLU en su escrito de contestación a la demanda que dirigió las notificaciones a la referida dirección de la r/ DIRECCION001 de la ciudad de Ourense porque es la que le indicaron los propios recurrentes como domicilio para notificaciones. Pero lo cierto es que no ha demostrado esa afirmación con prueba alguna. En el expediente administrativo de autos no figura ningún escrito, ni alegación de los recurrentes en ese sentido. Por el contrario, en el único escrito de los actores incluido en el expediente se insiste precisamente en que su único domicilio radica desde hace años en la vivienda en la que residen, en el término municipal de Coles. La Letrada de la APLU dispuso de la oportunidad de adjuntar con su contestación a la demanda alguna prueba que demostrase sus afirmaciones sobre este particular, pero no aportó ni propuso nada al respecto.

Y resulta también significativo el hecho de que, ante la evidencia del resultado infructuoso de las notificaciones dirigidas a la c/ DIRECCION001 de Ourense, la propia APLU de motu propio procediese a publicar los edictos de la notificación de la resolución sancionadora en el tablón de anuncios del ayuntamiento de Coles, que fue precisamente lo que permitió que los interesados tuviesen conocimiento real del procedimiento sancionador tramitado y reaccionasen frente al mismo.

V.-Por las mismas razones debe considerarse que la sanción impugnada se dictó en un procedimiento administrativo caducado. El intento de notificación personal de la resolución sancionadora no se realizó correctamente, porque se dirigió a una dirección (rúa DIRECCION001 de Ourense) en la que no radicaba ya el domicilio de los interesados. Y cuando se publicó el anuncio en el DOG ya se había superado el plazo de un año desde la incoación del expediente sancionador ( artículo 223.2 Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Galicia -LOUGA -).

De nulidad la de caducidad del expediente se deriva también la la sanción impugnada, como consideró en casos similares la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Secc. 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia entre otras en sus sentencias de 26 y 5 de diciembre de 2013 ( recs. 4391/2011 y 4788/2012 ) y 26 de abril de 2012 (rec. 4333/2011 ), entre otras.

VI.-Por las razones expuestas debe estimarse el recurso, sin necesidad de examinar los demás argumentos impugnatorios esgrimidos en la Demanda. Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LJCA ), modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre, que en esta instancia se le ' impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones'. Y añade el artículo 139.3 de la misma Ley que ' la imposición de las costas podrá ser(...) hasta una cifra máxima'. Consecuentemente, según criterio mantenido por los juzgados de lo contencioso-administrativo de esta ciudad y atendiendo a la naturaleza del litigio, no apreciando circunstancias excepcionales que aconsejen fijar otra cuantía, se señala como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 500 euros.

Fallo

1º.-ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Fátima y D. Laureano contra la Resolución de 29 de mayo de 2013 de la Directora de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior Resolución de 29 de septiembre de 2012 que les impuso una sanción de multa de 90.000 euros por la construcción una vivienda unifamiliar, en suelo rústico de protección ordinaria, en el lugar de Rivela, en el término municipal de Coles, Ourense (expte. NUM002 ).

2º.-Anular las referidas resoluciones, revocándolas y dejándolas sin efecto.

3º.-Imponerle las costas del litigio a la Administración autonómica demandada, con el límite máximo por honorarios de abogado señalado en el último fundamento de esta sentencia.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer, previa constitución del depósito y pago de tasas legalmente exigibles, recurso de apelación en un plazo de 15 días, ante este Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante escrito razonado en el que deberán contenerse las alegaciones en que se fundamente ( arts. 81.1 y 85.1 LJCA ).